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Full text of "Manuale di Pandette"

^CIENTIFIGA-S 



^^ E R R I N i 



:F ilRRAR!'. 



Piccou Biblioteca Scientipica 



Volumi pubblicati legati In tela ed oro 

1 . Principi fondamentali di diritto eostltnzionaie 

generale, del prof. V. tificeli deiriJiiiv. di Pera- 
gia, Pag.3201eg L. 3. 

2. Principii fondamentali di diritto giadiziario 

penale, del prof. F. Puglia dell'Un. di Messina. 
Pag. 368 » 4.- 

3. Nozioni elementari di medicina legale ad nso 

degli stndenti di giurisprudenza e dei giuristi, 
del prof. L. Borrì del R. Istituto di Studi Sup. 
in Firenze. Seconda ediz. riveduta. Pag. 716 >> 7.- 

4. Manuale di procedura cirile, del prof. O. Les- 

sona dell'TJniv. di Pisa. Terza ediz. riveduta. 

Pag. 598 . » e.- 

?>. Manuale di diritto penale, del prof. O. Oivoli. 
Seconda ediz. riveduta. Pag. 1181 ...» 12.- 

6. Manuale di pandette, del prof- C. Ferrini. 

Terza ediz. riveduta. Pag. 992 » 10.- 

7. Manuale di diritto amminigtratiro italiano, del 

prof. .S'. Romano. Seconda edizione riveduta ed 

ampliata. Pag. 656 » 7. 

8 Manuale di diritto internazionale pubblico e 
prirato, del prof. L. Olivi. Pagine 944 . » 10.- 

9. Storia del diritto romano, del prof. P. Bon- 

fante. In prepaiazione la seconda edizione. 

10. Manur.Ie di Filosofia del diritto, del professore 
V. Lilld. Pagine 628 - . » 7.- 

11. Principii fondamentali di scienza dell'am- 
ministraziom-, del prof. E. Presutti. Pag. 544 » 6.- 

12. Istituzioni di diritto ciTlle italiano, del 
prof. B. Brvg'. Seconda edizione riveduta. 
Pag. 940 » 10.- 

11!. Manuale di oconomla politica, del professor 
T. Pareto. Pag. 588 >> 6.- 

14. Introdu/iom enciclopedica alle scienze sln- 
ridiche e sociali nel sistema della giurispru- 
denza, del prof. B. Brugi. Quaita edizione ri- 
veduta ed ampliata. Pag. 496 » 5.- 

15. Storia del diritto italiano, del Professore 

A. Solini. Pag. 940 > 10.- 



PICCOLA BIBLIOTECA SCIENTIFICA - 6 



GONTARDO FERRINI 

Professore nell' Università di Pavia 



MANUALE 



DI 



PANDETTE 



TERZA EDIZIONE RIVEDUTA 



MILANO 

SOCIETÀ EDITRICE LIBRARIA 
Yii Ki iner, 4 A - Gali. De Cristoforis, 54 

1908 



MILANO - TIP. FRA.NCBSCO MARCOLLI E C. 

Corso Garibaldi. 20 



« Ho molto volentieri assunto l'incarico, offertomi, 
di curare una nuova ristampa del Manuale di Pan- 
dette del compianto Coxtakdo Ferrini . 

^L'opera mia si e soltanto limitata a controllare 
tutte le citazioni delle fonti e buona parte delle indi- 
casioni bibliograUche per ciò che si riferisce al vo- 
lume e alle pagine delle opere citate, rimanendo j^erò 
intatta la maniera adoperata dalVA. nel fare la 
citazione. Tali limiti rigorosi mi sono stati imposti 
dalla Casa Editrice, sia per Vinlento di serbare al- 
l'opera, l'impronta originaria, sia per esigenze ti- 
pografiche degne pur esse di riguardo: l'edizione 
è infatti stereotipa e come tale non avrebbe per- 
messo alterare la numerazione delle pagine, con- 
seguenza necessaria ed immediata di una revisione 
che esorbitasse da quei limiti. 

« Ciò non ostante, la superiorità di questa ristampa 
e assai notevole per poco che si consideri il numero 
ingente di citazioni, e delle fonti (più di 500) e bi 
bliografiche, che sono state corrette. 

« Intendo che questo m,io lavoro di revisione sia te- 
nuto come un pubblico tributo di omaggio alla me- 
ì)ìoria dell'illustre Estinto. Tale infatti fu l'unico 
motivo che mandasse ad accettare l'incarico sobbar- 
candomi ad una fatica non indifferente e a volte 
difficile ». 

Palermo, Giugno 1504. 

G. Baviera. 



li 

CARLO FADDA 



K 




àk 



PREFAZIONE 



Come il titolo dice, questo non è un 
trattato completo di diritto romano, ma uno 
schema di un corso universitario ; una trac- 
cia, che deve essere nella esposizione rive- 
stita, dichiarata e completata e che può ser- 
vire ai giovani come ricordo delle notizie 
fondamentali, delle definizioni e delle regole 
precipue, dei testi di maggior rilievo e come 
indice delle controversie più importanti. 
Appunto per tale ragione io spero, che il libro 
possa essere di qualche utilità nella scuola 
e se servisse a rendere superflue le dispense 
litografate (potendo ognuno agevolmente 
prender nota dei pochi appunti occorrenti 
a integrare o rettificare l'esposizione del 
libro), non potrebbe davvero dirsi mancato 
il suo scopo. 

Arduo è certamente il delimitare il 
compito dell'insegnamento pandettistico in 
Italia: messo il principio che esso deve 
contenere l'esposizione del diritto privato 
giustinianeo, rimane a discutere quanta 
parte si deva dare alla trattazione storica 
elei diritto anteriore (poiché senza qualche 
trattazione di questo quella esposizione per- 



vili PREFAZIONE 



derebbe in grandissima parte il suo valore 
e il suo profitto), quanta alla costruzione 
domrìiatica, come si dice, dei singoli isti- 
tuti, ecc. Il criterio « de finibus ;) è sogget- 
tivo e fin qui nulla di male; ogni maestro 
porta necessariamente la sua individualità 
anclie in questa determinazione; poiché 
anche questa è in correlazione col suo modo 
particolare di intendere e di apprezzare sia 
l'organismo giuridico nel suo complesso, 
sia la genesi e la funzione degli istituti di- 
versi. E bene anzi che dalle cattedre si ma- 
nifestino i molteplici indirizzi; ognuno di 
essi ha il suo pregio speciale e per qualche 
parte meglio risponde ai fini scientifici o 
ai fini didattici. Ma questa opportuna va- 
rietà crea un ostacolo per chi si accinge 
a dettare un libro elementare, coll'inten- 
zione naturale che l'uso di esso non abbia 
a circoscriversi alla propria scuola. Io ho 
procurato che esso si orientasse verso la 
tendenza prevalente in Italia, tanto più che 
essa risponde alle mie convinzioni ed alle 
mie abitudini d'insegnante; del resto il ca- 
rattere stesso del libro dà modo di aggiun- 
gere quello che si credesse mancante e di 
omettere quello che si credesse superfluo, 
tanto più che quanto si rapporta alla storia, 
alle controversie esegetiche, alle interpola- 
zioni, ecc. è ordinariamente posto nelle note. 
Non ho mai omesso di riferire (né avrei cre- 
duto onesto il farlo) le mie opinioni perso- 
nali, anche quando esse fossero in contrasto 
coll'insegnamento comune. Mi sono astenuto 
affatto dai raffronti col diritto moderno, che 



PREFAZIONE TX 



pure sogliono abbondare nelle mie lezioni 
orali. Dove e quando convenga farli nella 
scuola, è questione di opportunità e dipende 
dalla preparazione dei giovani, dal contenuto 
di altri insegnamenti e dal metodo loro, 
dall'intento di rendere più evidenti certi 
punti o di meglio fissarli nella memoria. In 
un libro osservazioni e raffronti sporadici 
sono sconvenienti ; una sistematica conside- 
razione del diritto moderno avrebbe quasi 
raddoppiato il volume senza scopo ade- 
guato, tanto più che l'elaborazione scien- 
tifica del diritto intermedio piuttosto avviata, 
che proseguita,- non ha ancora dato quella 
serie di resultati sicuri, coll'ajuto dei quali 
solamente un simile lavoro avrebbe alta 
importanza. 

Ho posto ogni cura nel rilevare i con- 
cetti genuini delle fonti, qualche volta in 
antitesi all' elaborazione tradizionale. Nel 
campo dei diritti patrimoniali la distinzione 
fra proprietà e obbligazione risponde al 
concetto estremamente ovvio che l'uomo 
pel suo sviluppo ha bisogno delle cose della 
natura esteriore e dell'ajuto dei proprii si- 
mili: la dottrina della proprietà è proprio 
nel concetto romano una dottrina giuridica 
delle cose, come l'altra è una dottrina giu- 
ridica dei fatti umani. Questa distinzione 
cosi nitida giova per bene intendere i ri- 
spettivi fondamenti delle teorie romane; è 
vero che il sorgere di istituti intermedi, lo 
sviluppo degli tara in re, quello dei rap- 
porti obbligatorii medesimi hanno reso ta- 
lora incerto il criterio scientifico e ambigua 



PREFAZIONE 



la designazione, ma è incontestata l'utilità 
di cominciare a fissar bene quello che fu il 
punto di partenza della scienza romana. 
Nello spirito di questa io ho intitolato il 
secondo libro « dottrina della proprietà », 
anziché « dei diritti reali » : le servitù pre- 
diali, segnatamente le più antiche, non sono 
che un'esplicazione della proprietà stessa: 
gli altri tara in re che man mano si am- 
mettono in funzione di limiti del dominio 
ricevono ogni loro evidenza dalla dottrina 
di questo. Le figure posteriori e ambigue 
del pegno, dell'ipoteca, della superficie e 
dell'enfiteusi sono non senza sforzo e non 
senza inconseguenze intercalate in un si- 
stema giuridico, che era già formato senza 
di loro : è bene che anche questo sia messo 
nella debita luce. 

Non ho trascurato di addurre prove 
esegetiche e anzi non mi sono limitato alle 
fonti giuridiche strettamente dette, ma ho 
tenuto conto anche di testimonianze di altri 
autori, delle iscrizioni e dei papiri, offrendo 
cosi ai giovani un saggio dei materiali di 
studio., che oggidì abbondano e che non si 
possono trascurare. 

Il Manuale piccolo di mole è però denso 
di materiale e contiene un numero cospicuo 
di pagine: l'avere ottenuto questo risultato 
senza scapito della nitidezza dei tipi è un 
merito della Società Editrice Libraria. Mi 
duole di non avere potuto fare uso o fare solo 
un uso molto limitato di recentissime e im- 
portanti pubblicazioni italiane e straniere: 
noterò alcuni articoli sulle 06 ' lùjazloni dello 



PREFAZIONE XI 



Scialoja, le pubblicazioni recenti di Manenti, 
Bertolini e Segré, il libro geniale e sugge- 
stivo del Bonfante sul Diritto romano, le Le- 
zioni del Padda e in particolare quelle no- 
tevolissime sul Diritto ereditario ; la seconda 
edizione del Laheo del Pernice (II, 2) ecc. 
Augurandomi di potere in altra occasione 
riparare alle lacune e a tutti gli altri di- 
fetti, che sono inseparabili da lavori così 
comprensivi, chiuderò colle parole del Bul- 
wer nella prefazione al Pelham : « this 
diffìculty in execution will perhaps be my 
excuse m failure and some additional in- 
dulgence may be reasonably granted to the 
autlior ». 

C. Ferrini. 
Sima, ottobre 1900. 



LIBRO I. 

DOTTRINE FONDAMENTALI 
TEORIA GENERALE DEI DIRITTI SOGGETTIVI 



CAPO I. 
Introduzione. 

1. L'oggetto del presente trattato è l'esposizione 
sistematica del diritto privato giustinianeo. 

Il diritto giustinianeo non è diritto di pura ori- 
gine romana : molti altri elementi si sono aggiunti 
per vie diverse nel corso dei secoli alla primitiva 
materia romana. Il diritto romano si trova invece 
in massima parte piu-o nell'età dei grandi giiu-econ- 
sulti : è im diritto sviluppato e perfezionato, che ha 
lasciato cadere molto del vetusto carattere angusto 
e nazionale, che non è rimasto insensibile all'in- 
fluenza di altri diritti, ma che sostanzialmente è un 
prodotto geniuno dello spirito e del genio romano. 
Con passi prudenti, ma sicuri, con tendenza insi- 
stente esso, movendo dal vetusto monumento delle 
dodici tavole, ha saputo giungere all'altezza, in cui 
appare nel ius civile di Sabino o, megKo ancora, 
ne' Digesti di Salvio Giuliano. 

Appunto tale unità di origine e tale sicura sem- 

Febrini. - 1. 



2 SVOLGIMENTO DEL DIRITTO ROMANO 

plicità di svilup])o coutribuirono altamente alla bontà 
formale delle dottrine e alla eleganza scientifica 
della sua elaborazione. In quanto il diritto romano 
è considerato come uno strumento incomparabile 
per affinare il senso giuridico, va cercato qui. Le 
posteriori innovazioni, che pure non di rado sono 
veri progressi sostanziali, non furono scientifica- 
mente rifuse coir antico materiale; in parte mancò 
la potenza intellettuale e la specifica attitudine a' cul- 
tori della giurisprudenza, in parte la moltiplicità 
degli elementi fu di ostacolo alla nitida compren- 
sione ed alla logica applicazione del domma. Io non 
parlo qui delle nuove cause intrinseche influenti su 
tutta la vita delFimpero, fra cui di gran lunga più 
importante il cristianesimo ; ma parlo sovratutto 
de' materiali estrinseci, che sull'antico tronco si 
vennero innestando. Fra essi merita una menzione 
particolare il diritto greco: sotto questo nome com- 
prensivo ben possiamo raccogliere la somma dei 
priucipii fondamentali comuni ai varii diritti elle- 
nici (1). Questo diritto, come i diritti locali dell'oc- 
cidente (poiché l'oriente romano era in grandissima 
parte ellenizzato), si mantennero vivi anche dopo la 
conquista romana, come norma dei jjeregrini del 
paese, in quanto non fossero stati modificati, limi- 
tati, alterati per efi'etto del diritto di Eoma. Ma 
quando la costituzione notissima di Antonino Cara- 
calla estese a tutti (o quasi) (2) gli abitanti del- 



(1) xotvà S'xa-.a tr^; *EXXà3o(;: Dio.Crys. 37 (p. 459 M.), 
Schomann, hellen. Altertkumsk. 2, 2. Sul diritto ellenico 
come un tutto e sul paragone fra esso e il diritto ger- 
manico, v. ora il Mitteis, Eeichsrecht u. Volksr., p. 61 
segg. 

(2) V. le giuste osservazioni del Mommsen, Hermes 14, 
p. 474 seg. 



INFLUENZE ELLENICHE 



l'impero la romana cittadinanza, teoricamente fu 
esteso a tutti per naturale conseguenza il diritto di 
Roma. Ma praticamente tale estensione non fu così 
generale e incontrastata: ciò che già a 2>''iori si 
potrebbe indovinare, specialmente per le provincie 
orientali, dove s'era da molti secoli fortificata l'ap- 
plicazione di un diritto altamente civile, cioè il 
greco (1). Non solo molta parte del diritto ellenico 
si mantenne praticamente in vigore, ma non mancò 
di influire e di reagire sullo stesso diritto dell'im- 
pero. Ancora fino ai tempi di Diocleziano e Massi- 
miano il potere centrale tende a resistere e ad im- 
porre l'osservanza del dii-itto di Roma. Ma più tardi 
la resistenza si fa più debole e talvolta anzi il po- 
tere centrale manifesta una contraria tendenza. La 
nuova capitale sul Bosforo nel mezzo della civiltà 
ellenica, donde precijjuamente prima e imicamente 
poi la legislazione derivava, non era certamente la 
sede opportuna per continuare quella intransigente 
difesa del romanesimo contro le multiformi correnti 
elleniche che tentavano pervaderlo. Nella legisla- 
zione di Costantino a' priacipii vetusti di diritto el- 
lenico è fatta buona accoglienza nonostante la loro 
incompatibilità colle vedute fondamentali del diritto 
romano (2), e se anche vi fu più tardi (segnata- 
mente per opera dell'imperatore Giuliano) qualche 
reazione (3), nel complesso la marcia in avanti del- 



(1) V. il citato libro del Mitteis, specialmente p. 159- 
203. 

(2) C. 1 C. Th. 8, 18: e. 5 ibid. 4, 11: e. 4 C. I. 6, 1: 
e. 1, C. Th. 2, 33: e. 1 ibid. 2, 30: e. 2, § 1 ib. 3, 1, ecc.: 
Cf. Gothofr., Prol. ad C. Th., p. 184. Mitteis, o. e, 
p. 548-552. 

(3) Ad es. e. 3, C. Th. 3, 1. 



4 DIRITTO filUSTINTANKO K COMUNE 

relleuióuio contiuua e il diritto dei « romei s> si 
satura di elemento greco. Appunto tale diritto forma 
la base dell'opera complessa giustinianea, il cui me- 
rito nou sta solo nella determinazione della parte 
del diritto antico da ritenersi tuttavia vigente, ma 
pur non meno nella serie cospicua di innovazioni, 
quasi tutte opportune, in cui le nuove esigenze so- 
ciali vengono con sagace intuito considerate. 

2. Il diritto giustinianeo è a sua volta il princi» 
pale fattore del « diritto comune » (1), per cui si 
resse tanta parte di Europa e da cui derivano la 
loro sostanza i codici moderni. È quindi naturale 
che il diritto giustinianeo sia quello, che ne' trattati 
delle Pandette deve avere il suo svolgimento. Ma 
tale svolgimento non deve negligere l'esposizione 
sommaria, almeno del diritto classico; sia perchè 
solamente così la conoscenza dell'elemento piìx no- 
tevole del diritto giustinianeo si può acquisire, sia 
perchè altrimenti mio dei frutti piiì preziosi dello 
studio di questa materia (l'esercizio della piiì squi- 
sita logica gim-idica) si perderebbe. Non dimenti- 
chiamo che delle compilazioni giustinianee la piiì 
vasta e la più rilevante è quella dei Digesti, in cui 
pur di mezzo alle molteplici interpolazioni ci è tra- 
mandato il verbo dei poderosi givu'cconsulti dell'età 
classica : così vivo fu in Giustiniano medesimo il 
senso della tradizione o l'orgoglio della nobile ere- 
dità, che non sempio seppe rinunziare a riprodurre 
quello che ormai era tramontato nella coscienza dei 



(1) Dopo r applicazione del Codice civile germanict 
•l'unico paese retto a diritto comune sarà S. Marino, 
a meno cho non si tradiirnno anclie per esso in atto i prò 
getti di un'apposita codificazione. 



DIRITTO OGGETTIVO 



contemporanei, ina che oiYriyii con mirabile coerenza, 
con insnjierabile precisione di dettato la maestosa 
concezione del genio romano. 

3. La nozione delle fonti del diritto romano e del 
modo di adoperaiie e di citarle deve qui essere 
presupposta, appartenendo questo argomento ai corsi 
di istituzioni e di storia del diritto romano. Lo stesso 
deve pur dirsi rispetto ai sussidii opportuni per la 
migliore intelligenza delle fonti medesime. 



CAPO II. 
Nozione del diritto oggettivo. 

4. Da' Romani il diritto nel senso oggettivo viene 
considerato come una norma di condotta. Essi par- 
lano di « im-is praecepta », (fr. 10, § 1, D. 1, 1) : essi 
accolgono le defixdzioni clie taluni Crreci avevano 
dato del nomos (1) ravvisato come una norma « a cui 
tutti devono ubbidire ì>, ossia come un comimme 
praecejìtum : come un « canone del giusto e dell'in- 
giusto x> (2). Tale norma non dipende dal capriccio 
o dall'arbitrio degli uomini (salvo gl'inevitabili abusi, 
che la teoria non considera) : essa ha un fondamento 



(1) Xel senso di « ius », quantunque nel Digesto i 
testi siano riferiti alle leges in senso formale (1, 3). Quale 
fosse il significato che Papiniano dava alla v. « lex » 
nella sua versione del passo di Demostene (fr. 1 D. 1, 3), 
non è chiaro. 

(2) Fr. 1 e 2 D. 1, 3. 



NOKMA GIUKIDICA 



ui'lhi ualm-a delie cose e nelle circostauze storiche 
di un dato periodo : dicliiarare quale sia la regola 
coriisijoudente alla iJiima e adatta alle seconde è 
uiiieio di uouiini sapienti ed esercitati, che o la for- 
mulano o ne promuovono la formulazione o il rico 
noscimeuto nello Stato (1). 

5. Come questa norma si distingua dalle altre, che 
regolano l'azione iudividualo e sociale, non è detto 
esplicitamente in vcrun luogo delle fonti. La distin- 
zione i^iìi importante, quella fra diritto e morale, è 
nel diritto romano antico e classico semi)re intuita; 
nelle singole applicazioni ben di raro il criterio rie- 
sce esitante; so un appunto ò da fare, è che talora 
le considerazioni di carattere morale sono escluse 
con soverchio rigore. « Non tutto quello che è le- 
cito è anche onesto », leggiamo in Paolo (2) ; la 
frase indica chiaramente la maggiore comijrensione 
della norma etica. Nel diritto nuovo la thstinzione 
non h certo rinnegata, sebbene la sicurezza nell'aj) 
plicazione sia molto diminuita (3). Come però si 
diceva, uua chiara afiermazione dei hmiti, non tro 
viamo. I « tria iuris praecepta » del vivere onesto 
niuno ofiendere, a ciascuno attribuire il suo sono 
come ognun vede, norme fondamentali per l'etica 
L'opera di coloro che devono costituire il diritto è 
definita da Celso « arte del bonum et aequum ì> 
(fr. 1, pr. D. 1, 1). Con ciò sembra indicato quello 
che pe' Romani è sovratutto ufficio del diritto, di 
essere cioè nella società umana attuazione del- 



(1) £op-/;jj.a jjiÈv xal Sdùpov ■O-òoò, Sóyaa Ss àvO-peó^vov 
!ppov:u.a)v : Deinost. in fr. 2 cit. Cf. fr. 1, § 1, D. 1, 1. 
(2)'Fr. 144 D. 50, 17. 
(3) Di ciò V. a valiti pareccki esempi. 



EQUITÀ 7 

Vaequitas. Questa nel suo genuino significato indica 
iiguaylianza: il fine del diritto, secondo questo con- 
cetto, sta adunque nell'applicare pari trattamento 
in causa pari, nel dare uguale protezione a inte- 
ressi ugualmente meritevoli, a contemperare negli 
inevitabili coniiitti degli interessi umani le diverse 
esigenze (1). Può darsi che il diritto statuito iu 
qualche sua norma o in qualche applicazione di essa 
non raggiamga tale intento : in tal caso ciò che è 
« instimi », ossia conforme al « ius :> vigente si 
contrappone a ciò che è « aequum »: la norma o la 
sua speciale applicazione risulta iniqua {-). Natu- 
ralmente quando tale « iniquitas » si scopre e si 
rileva (sia per una piti spregiudicata riflessione, sia 
per la progredita coscienza sociale, sia per la prova 
dei fatti o per le mutate circostanze), non cessa per 
ciò solo l'efficacia della norma (3) : di regola noi 
troviamo però che tale proclamazione si fa solo per 
norme abolite o che si stanno per abolire, o che 
vengono limitate da norme diverse. L'equità così 
intesa non è dunque una nozione antitetica a quella 
di diritto : è anzi sostanza del diritto medesimo e 
meta a cui tende (4) ; da ciò deriva che ad essa 



(1) È inutile richiamare la notissima definizione cicero- 
niana. Piuttosto richiamo l'attenzione sulla statuetta colla 
iscrizione Equetas (Aequitas), che aveva funzione di peso 
per bilancia [Corp. inscr. lat. Ili, 2, n. 6015, p. 762). 

(2) G-ai. 4, 115: « saepe accidit, ut qois iure ci\-iU te- 
neatur^ sed iniquum sit eum iudicio condemnari ». Altrove 
(I. 84) parlando di una norma del senatoconsulto clau- 
diano lo stesso autore deplora V iniquitas rei. 

(3) « Perquam durum est, sed ita lex scripta est ». 

(4) Oltre la definizione di Celso, si vegga Cicerone, 
Top. 23, 90 dove il diritto non è che un ramo dell' ae- 



8 XUS GENTIUM 



devo i>iire ispirar.^i l'interprete, e cioè, che l'iuter- 
pretazioue deve orientarsi secondo le tendenze del- 
Vaeqnitas (1). 

6. Nel diritto giustinianeo la distinzione delle 
norme giuridiche, secondo la loro appartenenza al 
ius civile od al ius gentiuìn, ha solo importanza di 
ricordo storico. Il ius civile in senso stretto è il 
complesso delle norme proprie dell'antico diritto 
nazionale, che non sono applicabili che ai cittadini 



quitas in senso lato ed ò chiamato « iustitia aut aeqxiitas » 
in senso stretto. Xol libro stesso (2, 9) il ùis civile è de 
finito : « aequltas constituta iis qui eiusdem civitatis 
sunt ». In taluni istituti il diritto per ottenere la cer- 
tezza dei rapporti (che è pure un i^ostulato àcWacquitas) 
deve sacrificare altri interessi, il che non avviene in altri 
istituti più liljeri, dove pertanto il honum et aeqìium 
sembra meglio esplicarsi (cf. fr. 14, § 6, 13 D. 11, 7 : 
§ 31 I. 4, 6). Xella sua idealità il w» è « semperaequum 
et bonum »; fr. 11 D. 1, 1. 

(1) Considerandosi l'interpretazione come mezzo per lo 
sviluppo del diritto. Cicerone annovera Vaequitas tra le 
fonti di questo [Toii. 5, 28, cf. 7, 31). Così io intendo 
l'elogio di Aquilio in Cic, prò Caec. 27, 78: « qui ina 
civile nunquam ab aequitate seiunxerit ». In fr. 2, § 5 
D. 39, 3 leggiamo: «id aequitas suggerit, etsi iure defi- 
ciamur ». La frase, come il Perozzi ha dimostrato, ap- 
partiene a un brano interpolato. Il senso è che, man- 
cando un rimedio nell'Editto e nelle leggi, lo si deduce 
da' principii generali del sistema : io confronterei Quintil. 
Inst. 12, 3, 6, Altrove « aequitas » indica lo spirito della 
legge e il complesso delle analogie che se ne deducono 
in confronto della lettera di essa, cuo si indica come ìils, 
swììimum ius, non perchè essa rappresenti il vero diritto, 
ma perchè chi vi si riferisce pretende di avere in suo i'avore 
il diritto e di potere contraddire le affermate esigenze 
([>iW aequitas. 



DUFLICK SIGNIFICATO DI <i lUS GKJS'TIUM » 9 

rouiani od agli stranieri aventi il hts commercii. 
Invece il ius gentium è quel complesso di norme 
applicabili a tutti coloro, che godono la tutela giu- 
ridica nel territorio romano, siano essi o no cittadini. 
In tal guisa ciò che è di ius gentium è pure di <t ius 
civile ì> inteso in senso lato come diritto dei Romani; 
non viceversa (1). Al ius gentium in tal senso si di- 
cono api^artenere i contratti non formali, la slijmlaiio 
(purché non nella forma speciale della sponsio), alcuni 
modi originarli di acquisto della proprietà, la tradi- 
zione, ecc. Eim.angono esclusi specialmente il diritto 
di successione e il diritto matrimoniale. Questa signi- 
ficazione del ius gentium non è sempre nelle nostre 
fonti distinta pienamente da un'altra, per cui esso 
indica quel diritto « quo omnes geutes utuntur » (2): 
una specie di diritto ideale comime a tutti i popoli 
civili conosciuti, che si ottiene considerando l'iden- 
tico sostrato della maggior pai'te degU istituti cìaìIì. 
ed astraendo dalle i^articolari esplicazioni e modifi- 
cazioni. In tal senso si parla di un mciirimonium 
iuris gentium in contrapposto a quello di « ius ci- 
vile », di una parentela iuris gentium (con eftetti 
corrispondenti) in contrapposto alla parentela agna- 
tizia di iiis cirih', a modi di manomissione iure gen- 
tium, e così via. La difìerenza fra' due significati è 
profonda, poiché, per es., se un peregrino poteva 
in base ad una compravendita o una locazione avere 
azione anche in Eoma e anche contro un Eomano 
e proprio la stessa azione che al suo posto avrebbe 



(1) «. Quod civile, non idem continuo gentimn ; quod 
autem gentiuia, idem civile esse debet »: Ciò. de of. 
3, 17, 69. 

(2) Fr. 1, § 4 D. 1, 1 e fr. 5 ib. 



10 NATURAI.IS RATIO 



avuto un cittadino, un peregrino non poteva succe- 
dere a un cittadino romano, sebbene congiunto con 
lui per una cognalio ùiris genthim, né un mati'i- 
monio concliiuso da peregrini, ex iure genllum, pro- 
duceva effetti civili riconosciuti dal diritto romano (1). 
Ma d'altra paite, se 1 due significati non sono sem- 
pre con tutta evidenza distinti (2), la ragione sta 
in ciò che fra essi vi lia un vincolo abbastanza 
stretto. Gli istituti « iuris gentium 5> nel primo 
senso si distinguono ordinariamente (fatta eccezione 
soyratutto per la stijnilaiio) da quelli iuris civilis 
in ciò, clie sono scevri da forme solenni, semplici 
nella sti'uttura e liberi nell'applicazione (3): ora, se 
noi ricerchiamo ne' varii istituti civili l'elemento 
comune ai diversi diritti, deti-aendo tutto quello che 
si riferisce al trattamento particolare, secondo l'uno 
di essi, otteniamo la pxu-a e semplice sostanza del 
rapporto libera da formalità e da solennità esteriori. 
Sicché lÀù. im istituto è semplice e ribelle ad assu- 
mere fonnalità per le ordinane contingenze della 
vita (si pensi alla compravendita dei mobili di scarso 
pregio, alle locazioni, ai depositi, ecc.) e più sarà 
comime la sua struttura ai varii diritti de' popoli 
coevi. I Romani, del resto, si limitarono ad osser- 
vare il fatto e a cercarne la ragione (che trovarono 
nella naturalis ratio); non ne trassero conseguenze 
pratiche dirette. Indirettamente non si può dubitare 



(1) Tutto ciò uon toglie l'applicazione de' diritti pere- 
grini nell'ambito deiriinpero prima della costituzione an- 
tODiniana. Como si vede, la cosa è diversissima. 

(2) Cf. Kriiger, Gesch. d. Quellen, p. 122 (tr. fr. 164), di 
cui non jjossiamo accogliere le idee. 

(3) Fr. 1, § 2 D. 18, 1: « Est autem emptio iuris gen- 
tium ET lUEO consensu peragiturT>, ecc.: cfr. fr. 1 D. 19, 2. 



lUS NATURALE 11 



che simili dottrine iutìiiis;?ero sulla sostanza dell'e- 
ditto pei'csrino e sulla parte degli editti pi'OvinciaL' 
relativa ai non cives (1). 

7. L'universalità e la semplicità degli istituti del 
ins gentium fu, come si è detto, spiegata dai Ro- 
mani col derivar questo dalla « natiu-alis ratio » (2) . 
In altri termini il ius gentium parve determinate 
dalle esigenze generali della natura umana ed il 
regolamento ad essa più conforme. Gaio usa promi- 
scuamente ius gentium e naturaìis ratio (B). Altri 



(1) A me pare che la esattezza di queste considerazioni 
abbia una buona conferma nello studio dei diritti ellenici. 
Un ius gentium nel senso remino e proprio nel doppio 
senso accennato nel testo si riconosce anche in essi, colla 
dififerenza che lo spirito più larso e meno esclusivo dei 
Greci e la loro minore attitudine alle applicazioni giuri- 
diche hanno fatto si che anche praticamente le due cose 
accennassero a confondersi. Così è da ritenere certo che il 
ius gentium ellenico si riferisse anche alle successioni, 
comprese le testamentarie (Terre potè in tal modo di- 
ventare; erede di Chelidone : Cic. in Yerr. 2, 47, 116] 
nonché ai connubii [Corp. inscr. Att. Ili, 2, p. 112 seg.), 
sicchè'la protezione giuridica accordata allo straniero im- 
plicava iirs commercii e iìis conìiuhii [U'i'y.zr^z'.c ed B~:'(aix'.a). 
Inoltre il processo di Ermia ci dimostra come i tri- 
bunali ellenici, astraendo dalle disposizioni particolari di 
un diritto positivo, applicassero le iìgure più semplici e 
così ritenessero valida la compravendita consensuale senza 
esigere il documento solenne, ammettessero la proprietà 
relativa (romanamente « publiciana »), ecc. Cfr. anche 
Mitteis Feichsrecfit, p. 48 seg.. 73 seg. 

(2) zpÓ3S3':iv aòt(j) (ius gentium) tpost-zr] ò'.xatosóvyj. 8:ò 
rMpa T.àz: zoìt; £>vs3: r.ch.zzùsza'.. Ind. greco delle 
Ist. U, 1, § 41. 

(3) G. 1, 1 — 1, 189 — 2, 65 — fr. 1 pr. D. 41, 1. 
V. poi da una parte G. 2, 66. 69. 70 e dall'altra fr. 5, § 7; 
7, § 1; 9 § 1 D. 41, 1. 



12 DOTTRINE DKI GIURISTI CLASSICI 



giuristi però — mossi principalmeute dalla osserva- 
zione clie la servitù è iuris genlhim e nel tempo 
etesso cantra naiuram — hanno tenuto distinto il 
ins f/eìiliuìii dal ius iialnrale, che sarebbe il diritto 
coulbrme alle esigenze della natura umana (1). Il 
ius naturale in i)arte è rappresentato dai singoli 
diritti positivi (e in \n\x larga misura dal ius gen- 
iium) (2), in jiarte invece non è che un'astrazione, 
deviando da esso i diritti positivi per ragioni sto- 
riche, difficoltà di aiDplicazione, ecc. In tal senso il 
itis naturale ò id quod sevijjer bomnn et aeqtium 
est (3), come si è detto; mentre il diritto positivo 
tende alVaequitas, ma non può sempre e in tutto 
attuarla (4). 

In Ulpiano noi troviamo una singolare contrap- 
posizione fra il ius gentlum ed il ius naturale: il 
primo è comune agli uomini, il secondo agli uomini 
ed agli animali (fr. 1, § 3, D. 1, 1). Ad eseraino 
egli cita la « maris atque feminae coniunctio, quam 
nos matrimouium appellamus », la liberortun edu- 
catto: avrebbe potuto aggiimgere la repulsione delle 
aggressioni altrui. 

Come si vede, qui si parla del fondamento natu- 
rale di taluni istituti giuridici. 



(1) Cf. sovratutto fr. 4, ^ 1 D. 1, 5. 

(2) Fr. 1, § 4; 6 pr. D. 1, 1. 

(3) Fr. 11 D. 1, 1. 

(4) Pei giuristi che, come Gajo, non parlano che di iìis ci- 
vile e di ius genthun è da ritenere che la servitù non fosse 
contraria alla naturalis ratio (cf. intanto Gai. 2, C9 con 
§ 17 I. 2, 1 = FeiTini, Orig. della para/rasi, p. 410). 
Nei sistemi ispirati alla dicotomia le manomissioni sono 
riferite al ius naturale iJnd. greco, I, 5, § 3 e Ferrini, 
ì. e, p. 410)' anziché, come altrove (t'r. 4 D. 1, 1) al ius 
gentium. 



DIRITTO GIUSTINIANKO 13 

Del resto, tanto Ulpiano, quanto Giustiniano che 
nelle Istituzioni (1, 2) ne ha riiorodotte le parole, 
non hanno (come parrebbe a chi non osservasse che 
queste) un concetto del ius jz a ^uraZc sostanzialmente 
diverso da quello suesposto (1), Nella giimspru- 
denza dell'età giustinianea il iiis gentium non era 
ricordato a titolo di erudizione e però il contrap- 
posto si stabilisce tra la ragione civile (tto/ct-./.ò; 
Adyo;) e la ragione natiu'ale (pj^t/.ò; )..) : tra ilnomos 
e la physis: quello l'ordinamento determinato del- 
l'intreccio de' fattori storici, da riguardi di utilità, 
di precauzione, di difesa sociale : questa il trattamento 
semplice e spontaneo de'rapporti umani (2) . Un negozio 



(1) Per ius naturale (dice Triplano, fr. 50 D. 9, 2) la 
superjicies spetta al dominus soli. Altrove distingue 1 
probra che sono tali per natura e quelli che sono tali 
civiliter et quasi more civitatis (fr. 42 D. 50, 16). I 
probra non sono certo applicabili agli animali, poiché — 
dice lo stesso TTlpiano (fr. 1, § 3 D. 9, 1) — « nec enim pò test 
animai ininriam fecisse qnod sensu caret ». (Jfr. Voigt, 
ius naturale, 1, p. 289, 451. 

(2) La straordinaria diffusione delle opere di Gajo nel- 
l'età precedente a Giustiniano ha molto contribuito a de- 
terminare questa dicotomia (Ferrini, l. e, p. 407-414) : se 
non che la '~'Jj'.; delle scuole orientali non è proprio la 
atessa cosa della naturalis ratio di Gajo che ispira il 
ius gentium. Tuttavia !?'J3C^ e ius gentium, furono messi 
alla pari colla scusa che, in senso abusivo e meno esatto, 
la prima denominazione potava applicarsi al secondo 
{Ind. greco, I, 2, § 1 — H, 1, § 41, ecc.: I. e. , p. 409, 411). 
Donde una serie di interpolazioni nelle fonti nostre, di 
cui talune sono accennate nel mio scritto citato, e perfino 
in opere non giuridiche, come quella innegabile in Cice- 
rone {de off. S, 5, 23 : « neque vero hoc solnm natura. 
idest iure gentium [int.], sed etiam legibus populo- 
rum, etc. »") 



14 PHYSTS E NOMOS 



semplice ò <t naturale », mentre non lo è un negozio 
solenne: la cognazione è « naturale », non l'agnazione 
(o meglio la restrizione agli agnati degli effetti della 
parentela) ; la procreazione della prole, non l'ado- 
zione ; non appartiene al diritto di natura la deter- 
minazione di una certa età per alcuni atti (come le 
manomissioni), quando non siavi una effettiva inca- 
pacità a comjnerli e però si contrappone una « età 
naturale » all' « età legale », ecc. Questo modo di 
considerare i rapporti giuridici si collegava colle 
vetustissime contrapposizioni della filosofìa di 
physis a thesis e piìi specialmente appunto di ^j/u/sis 
a nomos (1). Quando però xm istituto è creato per 
regolamento positivo, esso ha pure il suo modo di 
essere conforme alla propria struttura (É'st^): questo 
modo di essere detenninato dalle origini e dai fini 
dell'istituto si dice puro talvolta nelle fonti natura; 
ma evidentemente in senso diverso da quello dianzi 
accennato (2). 

8. Le norme giuridiclie ai^partengono al ius pu' 
blicum od al irrivalum. Ius jmbliciim in senso emi- 



(1) Ciò. de inv. -2, 53, ItiO, Top. 23, 90; Quint. Inst. 
7, 4, 5 : « instum orane continetur vel natura vel con- 
sti tutione ». Giavoleno (ex Cassio) fr, 14, § 1 D. 11, 1 
(et iu3 et naturam) : Paolo fr. 16 D. 47, 2 (non iuris 
consti tutio sed natura rei) : Ulp. fr. 42, D. 50, 16, ecc. 
Per Giustiniano cf, ad es., e. 10 pr. C. 8, 47 (48): «na- 
turali vincalo copulatum et legitimo adoptionis modo 
constrictum... natura adgregavit et lex por adoptionem 
adsignavit ». Per l'opinione scolastica bizantina v. Fer- 
rini, 1. e, p. 414. 

(2) Cfr. fr. 27, § 2 D. 2, 14 : « ad ius, qnod lex na- 
iuì'ae eius triìniit, de dote actio redit ». Qui è la stessa 
lex, che determina la natura. 



lUS PUBLICUM 15 



nente indica la disciplina delle funzioni dello Stato 
e come tale esso non ci occupa altrimenti nella pre- 
sente trattazione. In un altro significato iits ^ju- 
blicum è il complesso delle norme regolatrici di 
rapporti privati, ma determinate più da considera- 
zioni di interesse generale, sociale, che da riguardi 
a interessi individuali. Le nonne stabilite per assi- 
curare al pupillo la conservazione del patrimonio e 
per determinare la responsabilità correlativa sono 
di « ius publicum » in questo senso (£r. 1, § 9, 
D. 27, 8) : così quelle dirette ad assicurare l'accet- 
tazione della eredità e la prevalenza della succes- 
sione testamentaria sulla legittima (fr. 15, § 1, D. 
35, 2) : quelle che mirano a prevenire disordini e 
torti (fr. 27, $ 4, D. 2, 14) e così via. Queste 
norme hanno carattere assoluto ; le parti intei'essate 
non possono derogarvi : « ius pubUcum j)rivatorum 
pactis mutari non potest » (fr. 38, D. 2, 14 ; cf. fr. 45, 
^ 1, D. 50, 17) ; non si può neppur rinunciare al 
beneficio che ne risulta (1). Sarebbe ad es. invalido un 
patto, con cui io m'impegnassi a non agire contro 
un altro, qualoi'a mi avesse a ingiuriare o a deru- 
bare: « expedit enim [publice] timere furti vel iniu- 
riarum x'oenam ». La società ha interesse a che 
non s'incoraggi iJ mal fare. Invece dopo avvenuta 
l'offesa, poiché non si tratta piti di prevenire un 
male che s'è già verificato, non rimane che un in- 
teresse individuale al risarcimento e a questo si 
può vahdamente rinunciare : « post admissa haec 
pacisci possumus s>: fr. 27, § 4, D. 2, 14 (ove si 
insiste su ciò, che non vale il patto, quod puhlicam 



{W Cf. invece : « pacisci contra edictum aediliiun cu- 
raliuin omnimodo lieet »: fr. 31 D. 2, li. 



16 lUS PRIVATUM 



causam contingit, qnod a re privata remotum est). 
Tale interesso generale non sempre è il medesimo o 
almeno non semijro mantiene lo stesso grado di im- 
poi-tanza e abbiamo quindi il caso che norme dal 
ius publicum passino nel privatnm (nel diritto giu- 
stinianeo, ad es., il testatore può escludere il diritto 
dell'erede alla falcidia) e viceversa (p. es. nel di- 
ritto giustinianeo l'intervento della dote in alcuni 
matrimoni). Le norme cbe prescrivono determinate 
solennità per la certezza degli atti giuridici hanno 
carattere di assolute. Qui si riduce in sostanza la 
distinzione fra norme imperative e dispositive; non 
importa poi, se l'impero nelle prime sia i^ositivo o 
negativo (norme proibitive). Cfr. Quintil. Inst. 7, 5, 5: 
« lex omnis... aut iubet aut A^etat aut permittit ». 
Mod- in fr. 7, D. 1, 3 : « legis virtus haec est: im- 
perare, vetare permittere ». La norma permissiva 
non lia solo ufficio di di chi arare lecito un atto o la 
sua omissione (ciò è superfluo ogni volta che non 
si tratti di abrogare una precedente norma con- 
traria) ; ma deve segnare gli efi"etti che all'operare 
delle parti si connettono, ove da esse non vengano 
esclusi. 

9. Un'altra importante distinzione è quella delle 
norme di diritto comune e quelle di diritto singo 
lare. Le prime sono quelle che sono conformi ai 
principii generali del sistema e destinate a valere 
universalmente ; le seconde sono quelle che deviano 
da tali principii {contra rationem iui^is) e sono de- 
stinate a date categorie di persone, di cose o di 
rapporti. Secondo Paolo (1) la deviazione dalla ratio 
inris dipendo da un aìiqua ulililas. Sarebbe erroceo 



(!) Fr. 16 D. 1, 3. 



lUS SINGFLARB 17 



il credere che Vutilitas venisse considerata solo nelle 
aorme di « ius singulare » : mentre anzi il diiitto 
privato, secondo Ulpiano, spectat ad singuìorum 
utilitatem e comprende tutti i ^;7'ù"o<i?>i. ^diìia (1). 
La ragione è piuttosto che in tali deviazioni il mo- 
tivo delle ^Uilitas spicca più evidente (2). Esempi 
di ius singulare sono l'invalidità delle donazioni fi-a 
coniugi, mentre in genere (con determinate osser- 
vanze e limitazioni) le donazioni sono valide ; il di- 
ritto di certe categorie di persone di essere esonerate 
dalla tutela ; il diiitto di certe persone di non es- 
sere condannate verso altre se non nei limiti del- 
l' irf quod facere possimi; il diritto di certe cate- 
gorie di creditori di essere pagati a preferenza degli 
altri; e così via. Questi « im-a singularia » hanno 
una evidente fim^zione di utilità, che però non esclude, 
anzi determina il loro concorso all'incremento del- 
Vaeqnitas generale; non consistendo Vaeqiiitas in 
una uguaglianza esteriore e meccanica di trattamento 
ma nel contemperare la protezione giuridica alla di- 
versità dei bisogni e delle esigenze. Nelle fonti no- 
stre il nis singulare è ordinariamente chiamato pri- 
vilegium (3). La regola praticamente piìi importante 



(1) Fr. 1, § 2 D. 1, 1. Anche il diritto pretorio fu 
elaborato propter utilitatem publicam (fr. 7 ib.), e cioè 
dei cittadini. 

(2) Boufante, Ist., p. 14. Xou comprendo bene il va- 
lore AeìVutilità estrinseca, di cui discorre il Saviguy 
(Syst. 1, 64 = vera. Sciai. 1, 86). Analogamente spicca 
Yaequitas, come si è visto, nei negozii di buona fede in 
contrapposto a quelli stricti iuris, sebbene anche lo strie- 
tum ius abbia una funzione equitativa nel senso vero. 

(3) Fr. 15 D. 28, 6; fr. 30, § 2 D. 27, 1 ; vat. fr., 
152. V. pure Savigny, 1. e, pag. 65 seg. 

FlCKRiKT. - 2 



18 SIGNIFICATO STORICO DEL < lUS SING. ^ 

è quella clie la norma di ius singulare non può 
estendersi per analogia; appunto j^ercliè da quella 
non è possibile risalire alla ratio o al tenor iuris, 
che h il fondamento di questo (1). 

10. Bisogna avvertire che spesso il ius singulare 
ha un signilicato ben più profondo, che non appaia 
dalla citata definizione di Paolo. La sua deviazione 
dalla ratio iuris ossia dallo si)ii"ito generale del si- 
stema in molti casi non è che relativa: il ius sin- 
gulare o rappresenta un avanzo di un sistema più 
antico, che si è andato modificando nell'essenza sua 
fondamentale, o, più spesso, un prodi-omo di nuove 
esigenze destinate a modificare in avvenire l'assetto 
fondamentale del dh'itto vigente. Un esempio della 
prima specie può fornire la jprormssio iurata del 
liberto nel dii'itto classico e giustinianeo ; esempii 
deUa seconda forniscono ad es. le ijersone libere 
per cui nel diritto classico si può acquistare il ijos- 
sesso (mentre in diritto giustinianeo l'acquisto del 
possesso jjer liberam 2ìersonam è divenuto la regola) ; 
le norme particolari del testamento dei militi, che 
in parte i)recorrono il diritto futuro (per es. nella 
possibilità della concorrenza delle successioni legit- 
tima e testamentaria); il trattamento di favore di 
chi ha adito l'eredità col beneficio d'inventario (che 
accenna al tramonto delle antiche idee sulla essenza 
delle eredità) ; l'azione concessa per alcune categorie 
di j^^cta e così via. Pel teorico dunque il ius sìji- 
gulare è argomento di grande importanza. 

11. Appena occorre soggiungere che l'essenza del 
ius singulare non sta nella sua ristretta applicabi- 
lità a date categorie di persone, di cose o di rap- 



(1) V. avauti e intanto fr. 14, 15 D. 1, 3. 



r&iriLEQIA 19 



porti, ma nell'essere in antitesi coi principi! generali 
del sistema. Poicbè del resto non mancano norme 
di ius communc, la cui applicazione si restringe a 
determinate categorie di persone. Ninno dirà che 
siano di ius singulare le norme relative alla im- 
perfetta capacità giuridica dei minori; mentre è 
certo di ius singulare il trattamento dei mutui as 
Bunti dei filli familias, che fu introdotto dal senato- 
consulto macedoniano. 

12. Accanto agli iura singiilaria abbiamo i pri- 
vilegi in senso stretto, che però nelle fonti nostre 
sogliono essere designati con perifrasi varie (1). 
Essi sono esenzioni di individui o di enti determi- 
nati dall'osservanza delle regole generali; esenzioni 
che non mirano a integrare Vaequitas, ma anzi vi 
si oppongono ; sono poi pili raramente applicazioni 
a tali individui o enti di un ti-attamento più grave 
e oneroso di quello che la norma generale comiìorti. 
Di comune cogli i^ira singularia hanno U carattere 
di eccezione ad una regola ; ma tale rapporto co- 
mune è meramente esteiiore. 

13. Le fonti del diritto distinguono i Romani in 
scritte e non scritte: « ius nostrum constat aut ex 
8crii)to aut ex non scripto i> (fr. 6, $ 1, D. 1, 1). 
La distinzione non si fonda che sull'esterna appa- 
renza della norma, non ha, come fa ritenuto, un 
più profondo significato (2). Le fonti scritte enu- 



(1)C. 3, § 1, C. 1, 14 : « spec'ialiterqnibusdam concessa »? 
e. 4 C. Th. 15, 3: « privilegia privata >. Si chiamauo per 
sonales le costituzioni che li e m prendono. 

(2) Giustamente il Savigny ricorda {Syst., 1, 106, n. 6 = 
tr. Sciai., p. 122 seg.) Cic. de pari. or. 37, 130; « pro- 
pria legLs et ea qnae scripta smit et ea qtiae sine IMeris 
aut gentimn iure aut maioruni more ratiaentur ». 



20 IU8 SCRIPTUM 



merate nelle nostre fonti sono molteplici; ma nel 
diritto giustinianeo si riducono ad una sola : la legge 
emanata dal sovrano. Sebbene il Digesto sia uua 
compilazione formata con frammenti di antichi 
giuristi e sostanzialmente lo siano pure le Istituzioni, 
la loro efficacia obbligatoria non dipende già dal- 
l' auctorilas pr\identmm, dal riconoscimento della 
libera attività degli interpreti del diritto, ma dalla 
sanzione imperiale, sicché nella mente di Giustiniano 
tanto i Digesti che le Istituzioni sono da conside 
rare come grandi costituzioni imperiali. 

14. Le costituzioni imi^eriali presentano forme di- 
verse. Noi accenniamo brevemente alle questioni 
che importano pel diritto giustinianeo, avvertendo 
che esse devono riferirsi al modo di apj)rezzare le 
costituzioni non comijrese nella collezione ufficiale 
del codice. Poiché quelle incluse nel codice haimo 
per l'unica sanzione imijeriale impartita alla colle- 
zione nel suo complesso ugual valore e uguale na- 
tura: anzi per meglio dire formano tutte parti di 
uua sola e grande costituzione, che può considerarsi 
quale edici iim irrincijns. L'editto è appunto la forma 
consueta della legislazione imperiale e la sua ca- 
ratteristica consiste ormai (poiché le antiche for- 
molo sono ti'amontate) nell'essere pubblicato per la 
cognizione generale dei cittadini. L'editto è diretto 
o a tutti i sudditi (ad populum) o ad una parte di 
essi o ad alti funzionari dell'impero, che ne devono 
ciu-are la ijubblicaziono (mediante affissi ne' luoghi 
consueti). Talora l'editto viene comunicato al Se- 
nato e in tal caso la lettura in Senato e la trascri- 
zione negli atti di questo corpo tien luogo degli 
altri modi di publicazione (l). 

(1) Simile procedura ai connette storicamente alle ora' 



COSTITUZIOXI 21 



L'autorità dei rescritti è iu questo periodo molto 
limitata. Rimane fermo il principio (1) che essi sono 
nulli, se contrarii al diritto esistente; inoltre dei 
rescritti ottenuti non si può fare uso che nel caso, 
per cui fiu'ono emessi (2), a meno che resulti espres- 
samente « quod principes censuerunt ea, quae in 
certis negotiis statata sunt, similium quoque cau- 
sarum lata componere » (3). Pei decreti (4) (ossia per 
le sentenze emanate dìil principe come giudice) Giu- 
stiniano (5) stabilisce, che ove si ti-atti di sentenza 
definitiva pronunciata in presenza delle parti, il 
punto di diritto in essa afìermato serva di norma 
« non solum illi causae, prò qua producta est, sed 
omnibus similibus ». 

Giustiniano ripristinò l'uso del Uhcr mandatorum 
o norme di amministrazione pei governatori delle 
Provincie (6). Esse in quanto si riferiscono alla giu- 
risdizione hanno importanza anche pel diiitto pri- 
vato. 

Le prammatiche sanzioni tengono il mezzo fra 
gli editti e i rescritti ; non vengono direttamente 
pubblicate, ma sono fatte conoscere agli interessati 



tiones Principis del precedente periodo. Intorno ai par- 
ticolari V. Kriiger, Gesch. der Queilen, p. 265 seg. 
(tr. fr., p. 3o4 seg.). 

(1) Formulato da Costantino: e. 2 C. Th. 1, 2; e. 3, 7 
C. 1, 19; e. 6 C. 1, 22. 

(2) C. 2 C. 1, 14: « nec generalia iura sint, sed leges 
fiant his dumtaxat negotiis atque personis prò qiubua 
fuerint promulgata ». 

(3) C.3 pr. ibid. 

(4) C. 12 pr. Ibid. 

(5) Qui non ò il caso di occuparci del diritto anteriore» 

(6) Nov. 17 pr.; cf. iS'ov. 24, e. G. 



22 lUS KON SCRIPTUM 

del magistrato che li riceve. In alcuni casi però 
viene ordinata la pubblicazione nei modi consueti e 
allora sia per la forma sia pel contenuto torna a noi 
difficile distinguere fra essi e gli editti (1). La dif- 
ferenza consiste allora solo in ciò, che la pramma- 
tica ha carattere di risposta a speciali domande o 
insistenze. 

15. Ancora il ius no7i scrijìtuìn si riduce nel di- 
ritta nuovo alla consuetudine (2). Questa è il rego- 
lamento spontaneo, che nella società si deter- 
mina per alcuni rapporti. L'antica spiegazione ro- 
mana del valore della consuetudine è quella che in 
essa si rivela la volontà del popolo, il quale è anche 
il legislatore: « quid interest suffragio populus vo- 
luntatem suam declaret, an rebus ipsiis et factis? ì> (3). 
Anche nel diritto nuovo tale spiegazione viene man- 
tenuta: teoricamente s'insegna ancora che il potere 
legislativo derivi del poi^olo ; il principe legifera per 
delegazione di tale potere (4). Ben poco del resto 
apprendiamo dalle fonti circa i requisiti di una va- 
lida consuetudine. Quello su cui si insiste, è la du- 
rata dell'uso. Già Cicerone definiva il « ius consue- 
tudinis » siccome <J id quod voluntate omnium sine 
lege veliislas coniprobavit ■> (de inv. 2, 22, 67) (5) : 



(1) Ed. lìistin. 7 (in fine). 

(2) « Ex non scripto ius vcnit quod usus comprobavit 
naoa diuturni niores consensu utentium comprobati legem 
imitantur », § 9 I. 1, 2. 

(3) Fr. 32, § 1 D. 1, 3. 

(4) Fr. 1 pr. D. 1, 4 (iuterp.). 

(5) Ib. 54, § 162: « qnoil in morem vetustas vulgi ap- 
probationo perdiixit » e Servio ad Verg. Aen. 7, COI: 
« niOS est communis consensiis omnium simai habitan- 
tium, qui invctcratus cousuetudinem facit ». 



CONSUETUDINE 23 



Giuliano dice che la inveterata consiietudo è quella 
che costituisce il iits morihus constitutum (fi'. 32, 
$ 1, D, 1, 3): Ulpiuno -^mlci dì diuturna con su et u do 
(£r. 33 ib.), Xell'ultimo periodo poi s'introduce la 
dizione « longa consuetudo » (Ermog., fr. 35 ihid. ; 
rubr. Cod. 8, 52 [53]; e. 6, C. 8,48 [49], ecc. (1). 
Quando Fuso possa dirsi abbastanza inveterato da 
assorgere a diritto consuetudinario, non h detto in 
via generale: spetterà al criterio del giudice il de- 
ciderlo (2). L'uso deve essere costante « tenaciter 
servata » e imiversale (fr. 32, § 1, cit. infine x con- 
sensu omnium »; Servio, 1, e, « consensu omniirm 
simul habitantium »). In una costituzione di Co- 
stantino [e. 2, C. h. t.] è detto che la consuetudine 
non può andar conti'o alla ratio (3) ed è oscuro il va- 



(1) Probabilmente interpolato è l'epiteto nella e. 1 ibid. 
Leone (e. 3 ib.) esige che la consuetxidine sia « antiquitus 
probata et tenaciter servata ». Cyprian., Epist. 71, 2: 
« dicunt se in hoc veterem consuetudinem sequi ». 

(2) Forse la e. 11, C. 1, 14 intende riservarne il giu- 
dizio al principe, a cui il giudice davanti il quale un di- 
ritto consuetudiuario vieue per la prima volta invocato 
{novum ius) dovrebbe rivolgersi (suggestio iudicantium). 
Non voglio tacere che riscrizione nel Corp. inucr. lat. TTT, 
D. 781, p. 147, parla di consuetudiue confermata « prae 
ecriptione temporis » (Ferrini, Encicl. giur. it. TU, 3, 1. 621), 
e questo è per noi il più. antico saggio di allusione a' ter- 
mini della prescrizione in questa materia. Ora poi os- 
servo che in Cyprian., Ep. 71, 3 si legge: «nonestautem 
de consuetudine praescrihendum , sed ratione vincendum ». 
Ermogeniano (fr. 35 cit.) parla però ancora di consuetu- 
dine « per annos plurimos observata ». 

(3) Cf. anche Cyprian., Ep. 71, 3 cit. e 73, 13 : « qui- 
dam qui ratione vincwntur consuetudinem nobis oppo- 
nunt ». 



24 SUOI ELEMENTI 



loro di tale espiestìiuixe. Xel fatto un diritto con- 
suetudinario può basarsi anche sopra un errore. 
Poniamo clie una legge venga per lungo tempo in- 
terpretata costantemente in modo erroneo, tale in- 
terpretazione diventerà oì)bligatoria (1) ; in realtà 
qui abbiamo diritto consuetudinario scaturiente da 
errore. Tutt'al più quet^to diritto oonsuetudinario 
sarà da considerare come ius sin<]ulare, escluden- 
dosi l'interpretazione analogica (Ir. 39, D. 1, 3). 
Cbo alla coìisueludo debba corrispondere un pai-ti- 
colare elemento subbiettivo degli utenti, appare 
dalla voce consensus usata in quasi tutti i testi qui 
riferibili (2) ; ò chiaro dal paragone col « suf- 
fragium » che i giuristi romani intendono per con- 
sensus l'inconti'o delle opinioni degli utenti circa il 
modo migliore di regolare un dato rapporto. La piìi 
facile rivelazione a prova del diritto consuetudinario 
si ha dalle sentenze (« explorandum... an etiam con- 
tradicto aHcjuaudo iudicio consuetudo firmata sit » : 
fr. 34 ibid.). 

16. Non pare dubbio che pei giuristi romani legge (3) 
e consuetudine siano di pari efficacia; qualcuno anzi, 
come Paolo, vede nella consuetudine che si afferma 



(1) Giustiniano ammette che « longa consuetudine.» un 
masristrato non munito di legis actio possa essere adito 
per r emancipazione : e. 6 C. 8, 48 (49). Ciò non può av- 
venire che con abrogazione in via di desuetudine delle 
contrarie disposizioni legislative. 

(2) Varr., apud Macrob. 3, 8, 9: « mos est in iudicio 
auinù, quera sequi debet consuetudo ». 

(3) Fr. 37 D. 1, 3, cf. ir. 23 ibid. Nel fr. 38 ibid. si 
dice che « in ambiguitatibus, quae ex legibui profici- 
Bcuntur, cousuetudinem aut rerum perpetuo similiter in- 
dicatarum auctoritatem vini legis obtinere debere ». 



LEGGE E CONSUETUDINE 25 

spontaneainerite senza bisogno dell'opera del le- 
gislatore una più energica e diretta manifestazione 
del consensus popidi: fr. 36 D. 1, 3. Da questa 
equiparazione (v.* quid interest, ecc.), Giuliano 
(fr. 32, ^ 1 ibid.) trae la conseguenza che una legge 
non solo possa essere abolita da altra posteriore, 
sed etiam tacito consensu omnium ijer desuetudinem. 
Le Istituzioni ($11 I. 1, 2) affermano in genere 
che le norme positive possono mutarsi o per nuova 
legge o tacito consensu jwpuli, e nella legislazione 
giustinianea si parla spesso di norme cadute in de- 
suetudine e non solo di norme del diritto antico 
(e. 1, $ 1 Cod. 6, 51: interpol, in fr. 27, $4^.9, 2), 
ma anche di norme stabilite in costituzioni di prin- 
cipi cristiani (nov. 89, 15, ove è osservato che una 
legge costantiniana ò'.x t^ì à/^o'/i^r-.a; à.-j'pzTa.'.) (1). 
17. Di fronte a tali testi ed esempi non può avere 
importanza la e. 2 Cod. 8, 52 (53) di Costantino, 
in cui si dice che : « consuetudinis ususque longaevi 
non vilis auctoritas est : verum non usque adeo sui 
vaUtura laomento, ut aut rationem vincat aut le- 
gem » (2). Sul modo di conciliare questa costituzione 



(1) Alcuni credono tuttora che la e. 2 di fronte agU 
altri testi costituisca una vera antinomia : Keller, 
Pand. 1-, 9; Dernburg, Pand. I, ■§ 29, n. 5; Eisele, Ar- 
chiv f. d. e. Pr. 69, 269, n. 25 ; Wendt, Jahrb. f. die 
Dogm. 22, 327. Vedi in contrario Scialoja, Della e, 2 
q. 8. l. e, p. 19 seg. Lo Schuppe {Geicohnheitgrecht, 
p. 188) ritiene che la e. 2 rappresenti il diritto nuovo e 
la sua tendenza. 

(2) Y. sovratutto Landucci, Una celebre cost. dell'impe- 
ratore Costantino (1885: dagli Atti ddl'Acc. di Padova) 
e Scialoja, Della e. 2 q. s. l. e. (1886 : dagli stessi Atti^ 
TI, 4). In questi due lavori sono molte notizie storiche o 



26 LA e. 2 e. Q. S. L. C. 

cogli altri passi e in ispecie col fr. 32 cit. si è molto, 
anzi troppo, discusso (1). L'opinione più. verosimile 
è che la costituzione di Costantino si riferisca a 
consuetudini anteriori a leggi che altrimenti dispon- 
gono: essa afterraa, che sebbene una legge non si 
riferisca esplicitamente a consuetudini anteriori, 
queste non jjossono più considerarsi in vigore dopo 
la sua pubblicazione. Se (come altrove ho sostenuto) 
la e. 1 C. 11, 65 (64) rappresenta un altro brano 
della stessa legge costantiniana, si tratterebbe di 
una categoria di i^ersone che per consiietudine si 
riteneva esente da certi oneri pubblici e che pre- 
tendeva far valere tale sua immunità anche dopo 
le nuove disposizioni che vi assoggettavano indi- 
stintamente tutti i provinciali (2). 

18. Al diritto pubblico specialmente va riferitala 
necessitas, che in un passo di Modestino (fr. 40 
D. 1, 3) si pone pure fra le fonti del diritto. La 
necessità delle cose indica la norma agentU sia per 
la conservazione della società e dello Stato, sia 
anche per la funzione delle istituzioni in ordine al 
loro fine. Le stesse norme per l'interpretazione delle 
leggi o delle consuetudini sono da derivare da essa 
(cfi*. Scialoja, Sludi x>^^ XXXV anno d'insegna- 
viento del prof. Schiipfer, voi. Ili); la loro espo- 



bibliografiche e si passano in rassegna le principali opi- 
nioni. V. anche Ferrini naW Enciclopedia giuridica ita^ 
liana, voi. Ili, parto 111,(1, pag. 624 segg. 

(1) Il Mitteis, Reichsrccht,' p. 163, n. 2, pensfv invece ai 
diritti locali, in quanto potevano affermarsi come consue- 
tudini regionali in sognito alla costituzione antoniniana 
(V. ad es. Collalio 6, 4, 4). Nel testo ibid. v. però una 
spiegazione alquanto diversa. 

(2) V. anch'- li- 3, § 5 D. 47, 12. 



INTERPRETAZIONE 27 



sizione in una legge (cfr. Big. l, 3 ; Cod. I, 14) 
non può avere altro valore che di una indicazione; 
del resto, donde si deriverebbero le regole per in- 
terpretare queste leggi medesime? Le norme della 
interpretazione non sono ovunque le medesime ; 
poiché l'organizzazione de' poteri pubblici influisce 
notevolmente non solo sui limiti dell'attività del- 
l'interprete, ma ancora su quelle tendenze generali 
del diritto positivo, che ne illuminano il compito. 



CAPO III 

Interpretazione. 



19. Ij 'interpretazione è la ricerca del vero conte- 
nuto del diritto oggettivo. Anche la consuetudine è 
obbietto di interpretazione : ufficio dell'interprete è 
di scoprire e delimitare la portata del pensiero giu- 
ridico, che si contiene nell'uso. Per la legge l'uf- 
ficio dell'interprete è più ampio e piiì visibile e noi 
pai-leremo in ispecie della interpretazione di essa : 
Bara facile arguire quali norme siano da applicare 
all'interpretazione della consuetudine. 

20. L'interpretazione è qiùndi essenzialmente una 
fimzione dottrinale. Si parla bensì di interpreta- 
zione legislativa (autentica), come pure di interpre- 
tazione usuale (quando la consuetudine abbia deter- 
minato il modo di intendere una disposizione di di- 
ritto) ; ma in senso improx^rio. Quando la così detta 
interpretazione è obbligatoria, abbiamo in realtktma 



28 INTERPRETAZIONE AUTENTICA 

norma di diritto oggettivo (1), che obbliga per sé me- 
desima, coiiicida o no coll'effettivo contonuto della 
disposizione anteriore a cui si riferisce (2). Si jmò 
dunque discorrere di legge o consuetudine interpre- 
tativa solo in senso formale ; materialmente abbiamo 
nuovo diritto oggettivo, su cui deve a sua volta 
esercitarsi l'interpretazione dottrinale (3). Da al- 
cuni testi del diritto giustinianeo parrebbe a tutta 
prima che l'interpretazione legislativa sia da rite- 
nersi come l'unica possibile, esclusa qualunque in- 
terpretazione dottrinale : e. 12, $ 1 C. 1, 14 : « si 
enim in praesenti leges condere soli imperatori con- 
cessum est et leges interpretari solo dignum imperio 
esse oportet.... tam conditor quam interpres le- 

(1) Xel fatto in Eoma il riconoscimento in alcune auto- 
rità (senato, principe) di interpretare con efficacia obbli- 
gatoria la legge fu il primo passo che condusse logica- 
mente ad attribuire alle autorità medesime pieno potere 
legislativo. 

(2) Fr. 37 D. 1, 3 : « si de interpretati one legis quae- 
ratur, in primis inspiciendiim est quo iure civitaa retro 
in eiiismodi casibus usa fuisset : optima enim est legiim 
interpres consuetudo ». Ma nel successivo fr. 38 è ripor- 
tato un rescritto di Settimio Severo, che dice : « in am- 
biguitatibus... quae ex legibus proficiscuntur consuetn- 
dinem... vim legis opiinere debere ». Qui l'esposizione 
è molto più esatta. Per l'interpretazione legislativa cf. 
sopratutto la e. 12 C. 1, 14. 

(3) La e. 1 C. 1, 14 di Costantino non parla di vera 
interpretazione, ma di temperamento o mitigazione dal 
diritto esistente {Inter aequitatcìn iusque interpositam in- 
terpretationem nobis solis et oportet et licet iuspicere) : 
la e. 9 ibid. (che è nna modificata riproduzione della 
Xov. Martiani 4) ha la stessa portata, come si ricava 
dalle parole : « oportet id imperatoria intorprctntiono pa« 
tefieri duritiamque legum noatrae huraanitati incongmam 
emondari >. 



INTERPRETAZIONE AUTENTICA 29 

giim soliis iinpevator iiiste existimabitiu" ». A propo- 
sito de' Digesti si legge nella e. Tanta, § 21 : « si 
quid vero ambigmim fuerit visum, hoc ad impe- 
riale culmen per iudices referatur et ex auctoritate 
augusta manifestetur. cui soli concessum est leges 
condere et interpretari » (1). Ma a ciò contrasta il 
fatto che nei Digesti sono conservate diverse regole 
per l'interpretazione dottrinale, che si considera come 
pienamente possibile (2) ; il $ 15 della stessa costi- 
tuzione « Tanta » presuppone in esercizio la inter- 
pretazione dottrinale. E per vero, chi ben consi- 
deri (3) la e. 12 cit. vedrà che in essa si rivendica 
al solo principe il diritto di interpretare le leggi in 
modo obbligatorio. La costituzione comincia con una 
sdegnosa ripulsa degli scrupoli di que' reteres, che 
s'erano permessi di dubitare « an oporteat huiusraodi 
regiam interpretationem (si imperialis sensus legem 
interpretatus est) optinere » (4): un energico a^ipello 



(1) Il Savigny, System, 1, 305 seg. (=tr. Sciai., 1, 312 s.) 
è il più deciso sostenitore della dottrina qui combattuta. 

(2) Fr. 12, 13, ecc. D. 1, 3. H Savigny osserva che i 
Digesti contengono anche norme per la compilazione delle 
leggi e ne trae argomento per dire, che tali regole sono 
destinate agli ufficiali eia adibirsi per coadiuvare il prin- 
cipe nel duplice compito (Si/st., 1, 305 seg.). Ma in realtà 
i fr. 3-8 D. 1, 3 espongono in via narrativa il modo 
con cui si procede nella formazione delle leggi per dar 
lume all'interprete e il fr. 2 D 1, 4 contiene un prin- 
cipio da non dimenticare da coloro che intendono provo- 
care riforme dal principe. 

(3) Il dubbio verteva non sul punto di sapore se l'in- 
terpretazione del principe fosse obbli£ratoria. ma se (ove 
non fosse stata emanata in forma pubblica) obbligasse altri 
fuorché le parti, che l'avevano provocata o contro cui era 
stata provocata. 

(4) H § 21 colle parole « ut supra dictum est » rinvia 



30 DIRITTO GIUSTINIANEO 



al potere legislativo ilei principe serve di dimostra 
zione al priiic-ipio che la sua interpretazione obbliiiW 
senz'altro. Sulla fine si dice che con ciò non si toglie 
forza alle dottrine dei « veteres iuris conditores J>, 
la cui efficacia si basava teoricamente sul ius re- 
spondendi appunto perchè questo era stato conferito 
dal principe (et eis hoc [cioè « ius intei-pretaudi »] 
maiestas imperiahs permisit). Adunque la questione 
verte sull'estensione del valore de' rescritti: la men- 
zione del cessato ius respondendi sj)iega perchè ornai 
il principe si dica « sohis interpres »: egli solo può 
obbligare ad accettare la sua interpretazione. Circa 
al passo poi della e. Tanta occorre anzitutto no- 
tare, che esso si riferisce esclusivamente ai Digesti, 
per cui era vietato scrivere commentarli (tale di- 
vieto non si ebbe mai per le altre fonti giustinianee) : 
il codice fu commentato ampiamente da Taleleo poco 
dopo la sua pubblicazione) : l'imperatore teme che 
succeda pel Digesto quanto avvenne per l'Editto 
pretorio stemperato in misurati commenti. Ormai 
non ci sono piìi interpreti patentati ; dove si ritenga 
necessario, si ricorre al principe, il solo che possa 
obbligare ad accettare una data interpretazione. Con 
ciò naturalmente non è vietato né a' giudici, né agli 
avvocati di valersi della interpretazione dottrinale; 
anzi questa è — come si è visto — nella costitu- 
zione stessa presupposta. La e. Tania mira piut- 
tosto a quella funzione che gli antichi interpreti 
avevano in certi limiti di o; condere iura ;^, ed è 



al § 18, (love si discorre appunto dell'ufficio doU'impera- 
toro di provvedere allo « novae formae », che si potranno 
manifestare dopo le pubblicazioni dei digesti e ai «e negotia 
quae adhuc legum laqueis non sunt iunodata ». 



INTERPRETAZIONE DOTTRINALE 31 

questa che dichiara assolutamente riservata al prin- 
cipe. Tutto ciò è pienamente confermato da quello 
che noi sappiamo della prassi bizantina. 

21. La vera interpretazione, come noi dicevamo, 
è la dottrinale. Questa per le fonti del diritto ro- 
mano (1) presuppone in alto grado l'opera della cri- 
tica, che determini nella maggior certezza possibile 
il testo, su cui esplicarsi. Noi non abbiamo verun 
testo autentico : la fissazione del testo dipende da 
canoni, che non appartengono in modo alcimo alla 
scienza del diritto. Il romanista di professione deve 
però avere sufficiente notizia dei relativi studi per 
sapersi formare un giudizio indipendente e sicuro, 
senza cui le sue ricerche potrebbero essere grave- 
mente intralciate. Determinato il testo, il primo la- 
voro deve essere quello di interpretarlo secondo le 
noi-me della grammatica e il valore lessicale dei 
vocaboli. Può darsi che in tale maniera si arrivi a 
un risultato ambiguo (specialmente perchè un vo- 
cabolo è suscettibile di diversi significati o perchè 
sono possibili diverse costruzioni sintattiche) ; in 
tale ipotesi è chiaro che si devono adibire altri ele- 



(1) I Digesti, le Istituzioni ed il Codice sono formati con 
testi anteriori modificati e alterati in più modi per adat- 
tarli alle nuove esigenze. La ricerca di taU alterazioni e 
la ricostituzione (fin dove è possibile) dei testi genuini 
è importantissima per conoscere lo stato del diritto pre- 
giustinianeo, ma non deve turbare Tintelligenza di questo. 
Essa può riuscire anzi all'uopo un sussidio prezioso mo- 
strando evidenti le tendenze del diritto nuovo : v. su questo 
Ferrini, Il Digesto, capo IH. Il criterio era già ben noto 
al Cujacio : cfr. Xoordkerck, Specimen lectioìium, e. 2, 15. 
Valkenaer, De duplici legum quarundam in Pand, in- 
tcrpr. (Leida 1781). 



32 CANOxi dell'interpretazione 

meuti (li ricerca. !Ma neppure quando il resultato 
sia univoco, questi sono esclusi (1). Non sempre, 
anzi neppure di frequente riesce all'uomo (e quindi 
anche al legislatore) di far corrispondere con esat- 
tezza la parola al pensiero. In parte tale inesattezza 
è puramente formale e tutti integrano o riducono 
al giusto valore l'espressione adoperata. Niun in- 
terprete (2), ove non sianvi ragioni particolari, si 
ristarebbe dall'applicare alle donne (3) una legge pel 
fatto che il legislatore usa guis, homo, cognahts, e 
così via: te. 1, 52, 195 pr. D. de V. S. (50, 16): 
chi uccide una donna cade senza dubbio nella san- 



(1) Ancora otrgi si usa chiamare «interpretazione gram- 
maticale » 11 primo lavoro ; si comprende sotto il nome 
di « interpretazione logica » il rimanente. La distinzione 
è criticata nel Savigny (1, 213 seg.). La questione è di 
more parole, purché s'intenda che le due funzioni non 
devono disgiungersi e che la regola data in molti trattati 
(per 03. Haimherger, D.° rom.° puro, § 49), che quando 
l'interpretazione grammaticale sia un resultato non am- 
biguo cessi ogni ulteriore ufficio dell'interprete, è com- 
pletamente falsa: v. in contrario fr. 1, § 11 D. 25, 4. 
È affatto arbitraria l'opinione dei vecchi trattatisti che 
questo passo si deva intendere della e. d. interpretatio 
declarativa, ossia della mera esposizione dei resultati 
dell'esame grammaticale: basti consultare i §^ 12-14 iòid. 

(2) La legislazione più antica procurava di evitare si- 
mili inesattezze formali, ma in compenso cadeva in molte 
sostanziali : la moltiplicazione poi dei vocaboli fatta per 
escludere equivoci immaginariine creava dei reali. V. per 
es. nella lex salpensana la distinzione inutile degU uo- 
mini e delle donne nei e. 22, 23, 28, 29 lasciata inoppor- 
tunamente cadere sulla fine dell'ultimo capo. Per la lex 
Aqitilia cfr. C.ajo 3. 217. 

(3) L'interpretazione dei veteres delle XH tavole (V, 4) 
era tendenziosa. 



MENS LEOIS 83 



zioue della lex Cornelia, benché questa parli di 
« hominem occidere ». Evitare simili inesattezze 
formali è impossibile totalmente; d'altra parte non 
è opportimo comijlicare inutilmente l'esposizione, 
rendendola pesante e impacciata. In parte in- 
vece tale inesattezza è sostanziale, poiché non solo 
l'espressione non corrisponde al pensiero, ma la 
differenza non è percettibile senz'altro: solo un at- 
tento esame di varii elementi può rivelarla. Quali 
siano questi elementi non si può dire in modo as- 
soluto ; i precipui sono quelli che si deducono dalla 
storia della disposizione, dalle sue fonti, dal lavoro 
preparatorio, dal confronto di una disposizione con 
altra della stessa legge o di altre leggi, dai fini cui 
tendeva il legislatore (1). 

22. A questo proposito bisogna anzi osservare 
che si parla in senso improprio di mente, volontà e 
intenzione del legislatore : meglio parlano i Romani 
impersonalmente di inens legis, senteniia legis o 
senatus coiisìiKi (ad es. fr. 25, $ 5 D. 5, 3: fr. 3 
D. 48, 9: fr. 6, $ 3 D. 37, 14: fr. 64, ^ 1 D. 23, 2). 
Infatti dove la legge è il resultato di un'opera col- 
lettiva, è impossibile determinare la persona del le- 
gislatore (2) ; ma anche dove il legislatore (3) è ud in - 



(1) Da tali elementi si deduce che le disposizioni della 
lex lidia snl fondo dotale sono applicabili anche al fondo 
dato allo sposo in vista del futuro matrimonio : fr. 4 
D. 23, 5. 

(2) Tale non è chi fa la proposta. 

(3) Le cose dette nel testo spiegano abbastanza pe^ch^ 
io non creda di dovere distinguere fra la ricerca del 
senso che il legislatore ha voluto annettere alle sue pa- 
role e quella del pensiero legislativo in sé medesimo, 
come fa ad es. il TVindsoheid, Pand. I, § 21, 22, il qusìe 

Febkini. - 3. 



34 INTERPRETAZIONE PROGRESSIVA 

dividuo (come è negli ultimi tempi di Roma), solo 
accidentalmente la legge esprime il suo pensiero 
personale ; di regola egli non fa che dare sanzione 
ad un lavoro proparato e compiuto da altri. Ma vi 
ha di più. Gli autori di una disposizione legislativa 
mirano a provvedere a determinati bisogni con una 
o più norme, che dovranno prender posto nel si- 
stema generale del diritto vigente. Ninna norma sta 
isolata ; ognuna deve adattarsi entro il sistema, 
modificandosi e modificando (1). Tutto questo eccede 
ogni ordinaria previsione umana ; i bisogni della 
vita sono varii, mutevoli, complessi in modo che 
raramente può chi detta la nonna averne adeguata 
notizia. È poi impossibile il prevedere le varie mo- 
dificazioni che il contenuto della norma o dell'isti- 
tuto deve subire per adattarsi al sistema, giacché, 
oltre il resto, deve ricordarsi che, variando le altre 
parti del sistema pel contiamo «svolgersi del diritto 
(« huraani iuris condicio scraper in infìnitum decurrit 
et nihil est in ea quod stare perpetuo possit 5>: 
e. Tania, § 18), è inevitabile che muti di riflessi 
anche il contenuto di quelle norme e di quegli isti- 
tuti, che pur direttamente non sono oggetto di va- 
riazione. La disposizione di legge una volta emessa 
è quindi in certi limiti indipendente dal legislatore ; 
si esplica, si evolve, s'allarga e si restringe per vie 
proprie e per intima virtù. Si pensi, ad esempio, alle 
vicende delle disposizioni delle dodici tavole nell'età 
di maggiore sviluppo del diritto romano ! 



poi contessa che nei singoli casi « è difficile, anzi impos- 
sibilo applicare la distinzione » (p. 55). 

(1) Per es. il scnatoconsiilto giuvenziano parla di chi 
in mala fede ha appreso il possesso, ma 1f> sue disposi- 



RISULTATI DELL'iNTEUPRETAZIONE 35 

Noi possiamo, studiando un diritto storico, fissare 
lina interpretazione definitiva, riferendoci ad un mo- 
mento determinato della sua vita ; ma dobbiamo ri- 
levare questo concetto della inierjjreiazione progres- 
siva, di cui tutta la storia del diritto romano è 
un documento, per le opportune applicazioni al di- 
ritto vigente. 

n resultato potrà essere che la norma sia adegua- 
tamente espressa dalla formola legislativa ; potrà 
essere che questa si presenti come troppo angu- 
sta (1) e allora l'interpretazione rileva l'eccedenza 
della sententìa legìs in confronto dei verba (2); altre 



zioni devono applicarsi anche a chi cominciò a possedere 
in buona fede e dopo « conscius » praedonis more versari 
coepit (fr. 23, § 5 D. 5, 3). La lex Julia parla di fondo 
dotale: tale non è a rigore quello dato al fidanzato in vi- 
sta del futuro matrimonio (destinato a convertirsi in dotale 
solo colla celebrazione di questo) ; ma è ovvio estendere 
anche a questo la disposizione legale (fr. 4 D, 23, 5). H 
senatoconsulto vieta il matrimonio fra la pupilla e il tu- 
tore e i figli del tutore ; ma nella « sententia » di esso 
è compreso anche l'erede estraneo del tutore (fr. 6-1, § 1 
D. 23, 2). Xella lista delle persone compresa nella lex Pom- 
peia de parricidiis sono dimenticate la matrigna e la 
sposa, ma si comprendono nella sententia legìs (fr. 3 D. 
h. t. 48, 9). 

(1) I moderni discorrono d'interpretazione estensiva : i 
Romani parlano di « plenius iuterpretari »: fr. 4 D. 23, 5 
(fr. 3 D. 1, 4). Chi rispetta la formola, ma opera contro 
la sententia legis agisce in /raiidern legis (« qui salvis 
verbis legis sententiam eius circumvenit », fr. 29 D. 1, 3; 
v.-fr. 30 ib.). 

(2) Pr. 9 D. 2,, 4: la transazione alimentaria è dicliia- 
rata nulla nella oratio divi Sfarci, se fatta senza a.<senso 
del pretore ; ma in -sòsta dello scopo (noluit enim oratio 
alimenta per transactionem intercipi , la disposizione 



36 AXALOGIA 

volte si troverà che la formola è troppo ampia (1) 
e in tal caso converrà rilevare l'eccedenza dei verba 
in confronto alla senientia. 

23. Fin qui non si esce dai limiti della interpre- 
tazione, il cui ufficio è quello di ricercare il vero 
contenuto di tma disposizione legislativa. Xon è 
però raro il caso che dal principio in essa compresa 
si possono derivare norme per alti-e materie e isti- 
tuti, a cui la legge direttamente non si riferisce. 
Di solito il principio afiFermato dal legislatore è co- 
rollario e conseguenza di un principio più generale 
e comprensivo, da cui si possono logicamente de- 
durre altre aiiplicazioni (2) : è compito della giurispru- 
denza di esaminare se tale deduzione sia lecita nel 



non si applica alle transazioni, per cui « meliorem con- 
dicionem suam alimentarius facit », fr. 8, § 6D. 2, 15: la 
disposizione edittale circa le conseguenze del matrimonio 
celebrato colla vedova o fatto celebrare alla vedova prima 
del termine dell'anno di lutto non si stima applicabile 
quando la vedova « intra legitimum tempus partum edi- 
derit » (qui — fr. 11, § 2 D. 3, 2 — abbiamo anche un 
esempio di interpretazione progressiva: ai tempi di Pom- 
ponio unica ragione del divieto delle nozze era il timoie 
della turbatio sanguinis e il diritto non accoglieva più 
altri principii, secondo i quali il periodo del lutto 
avrebbe dovuto in ogni caso rispettarsi). Un altro esem- 
pio istruttivo offre l'interpretazione del senatoconsiilto 
giuvenziano in fr. 40 pr. D. 5, 3. 

(1) I moderni parlano d'interpretazione restrittiva. Si 
disputa se sia possibile una interpTCtazione imitativa. A 
mio avviso non è possibile altro fuorché una delle ma- 
niere d'interpretazione accennate nel testo o quella che 
risulta dalla loro combinazione. 

(2) V. anche fr. 32 D. 1, 3 : « proximum aut conse- 
qnens ». 



ESTENSIONE ANALOGICA 37 

caso concreto. Si parla qui di « estensione analo- 
gica ì>: i Romani dicono meglio « producere ad con- 
sequentias » [fr. 14 D. 1, 3 : fr. 141 D. 50, 17 ; 
£r. 27, § 3 D. 6. 1] (1) od anche « in argumentum 
trahere s> [fr. 162 D. 50, 17]. « procedere ad si- 
milia », e così via. Si è detto che qui pure in so- 
stanza si tratta di interpretazione, poiché si indaga 
il pensiero legislativo, in quanto eccede la formola 
adoperata. Ma non a torto già i Eomani distingue- 
vano V interpretavi dal p>^'oducere ad consequentias. 
Poiché V interpretatio ricerca la sententia legis, l'a- 
nalogia determina le conseguenze che il principio 
riconosciuto quale contenuto della legge esercita 
sopra il sistema del dii-itto vigente. Le norme Bon 
consistono isolate, ma s'intrecciano nell'unità del 
sistema. È verissimo che non può cominciarsi lo 
studio delle analogie, se non quando siasi fissata 
l'interpretazione : è compito, ad esempio, di questa 
il determinare se la norma sia o no di ius singu- 
lare (ricevuta cioè per qualche necessità o utilità 
particolare al caso direttamente contemplato in modo 
da escludere che sia corollario di un principio ge- 
nerale o almeno più comprensivo) (2) ; ma una volta 



(1) Lo atesso deve tenersi presente anche in mateiiu 
di consuetudine. Indagare se la consuetudine costituisca 
o no ius siiìgulare, è materia di interpretazione. Una con- 
suetudine fondata sull'errore è evidentemente inetta ad 
applicazioni analogiche : cf. fr. 39 D. 1, 3. 

(2) Altri esempi sono numerosi. Basta rin\'iare alle 
azioni utili e in factum date ad exemplu'm di qualche 
azione concessa dalla legge. Il riconoscimento generale 
della legittimità del procedimento v. infr. 12 e 13 D. 1, 3. 
Per la sua esclusione in materia di ius aingulare v, 
fr. 14-16 ibid. Il fr. 7, § 3 D. i8, 4 distinguo il delictum 
quod ex scriptura legii descendit e quello, che ad exem- 
vlum leq'a vindioandum, est. 



38 ESEMPII 



che dailo scopo del legislatore, ecc. si dimostri che 
non si tratta di iiis slngulare, comincia uno studio, 
che eccede affatto quello del contenuto della dispo- 
sizione. Il seuatocousulto giuvenziano ammette che 
nella ])efi(io heredìtatis « dolus praeteritus veniat ». 
Il principio è logicamente ima conseguenza di tutta 
una dottrina circa le azioni reali ed il loro ufficio 
(v. pili avanti) , e però il giurista argomenta : « cum 
in hereditatis petitione quae et ipsa in rem est dolus 
praeteritus fertm*, non est absurdum per consequen- 
iias et in speciali in rem actione dolum praeteri- 
tum deduci » (fr. 27, $ 3 D. 6, 1). Come si vede, 
è gi-ande la differenza fi-a quello già notato della 
estensione all'erede estraneo del tutore del divieto 
di matrimonio colla pupilla. Lo scopo del senato- 
consulto in quest'ultimo caso non si raggiunge se 
non s'intende applicabile aWheres lutoris il divieto, ed 
è ovvio ammettere che il senatoconsulto adoperi con 
minore esattezza la v. « tutore » per indicare « chi 
è tenuto al rendiconto della tutela ». Tale interpe- 
trazione estensiva è imposta dalla motivazione stessa 
del senatoconsulto, come è imposto di fronte alla 
lex lidia d'intendere sotto la designazione di fondo 
dotale conforme all'uso volgare anche quello dato 
al fidanzato perchè alla celebrazione del matrimonio 
diventi senz'altro tale (v. un curioso esemijio di 
formalismo bizantino nelle Icctiones [testi] hinc et 
inde 2»'olatae, di cui fa menzione la e. 5 pr. C. 6, 61). 
Invece lo scopo del senatoconsulto giuvenziano sa- 
rebbe interamente raggiunto anche quando non si 
facesse quell'applicazione alla rei vindicatio : H se- 
natoconsiUto mira a disciplinare i rapporti fi-a l'e- 
rede e il terzo possessore della eredità. Ma ricono- 
sciuta una data funzione all'azione reale, non è 
aupsta Ruscettihil*» di nllr** applica /ioni '' Questo C 



NOKME PER l'interprete 39 

tutt'altro problema e il risolverlo non dipende tanto 
dui riconoscere direttamente il « pensiero legisla- 
tivo ì>, quanto dalla natiu-a organica del sistema, 
che si lilasma e coordina per virtìi propria (1). La 
regola data dai giiuisti romani è quella, che l'esten- 
sione analogica è lecita, dove si tratti di una nor- 
ma di gius comune e dove siavi tignale ragione di 
applicarla (2-3). 

24. Non mancano negli scritti de' giuristi romani 
al cimi accenni alle norme della interpretazione: essi 
sono fotti in occasione di qualche caso speciale, ma 
nei Digesti di Giustiniano sono isolati, come principii 
generali. Alcuni di questi sono canoni evidenti, 
per es., che non si abbia a interpretare una dispo- 
sizione di una legge senza tener calcolo di tutte le 
altre (4), che una legge posteriore non tolga effi- 
cacia alle anteriori se non lo dica espressamente o 
se non in quanto sia di fotto incompatibile (5). Un 
canone molto comune è che nel dubbio deve am 



(1) « Cetera, quae tendmit -AD eandem utilitatem » 
(fr. 13 D. 1, 3). Il concetto è del resto opportunamente 
espresso nella parola « coiisequentia ». 

(2) Questa è la vera e propria analogia. Dove neppur 
questa sia possibile e manchi una disposizione legale o 
consuetudinaria per un dato caso, occorre che il suo trat- 
tamento s'informi allo spirito generale del sistema vigente, 
da cui si arguirà se im dato negozio sia lecito o illecito, 
valido o invalido, munito di determinati effetti o no, ecc. 
Questo ufficio nel diritto giustinianeo si riserba i4 prin- 
cipe. 

(3) Fr. 13 D. 1, 3. 

(4) Fr. 26-28 D. ihid. 

(5) Fr. 18, 25 D. 1, 3 ; fr. 42 D. 48, 19, Nel fr. !3 
però il Savigny intende la particella quo siccome equiva- 
lente a quatenus (Syst. 1, 230, nota i == tr. Se. 1, 236). 



40 ANTINOMIE 



uiettersi il significato più benigno (1). Questa regola 
così isolata h di ben poco valore e nella massima 
parte do' casi l'interprete si troverebbe in grave 
imbarazzo se dovesse decidere quale è il significato 
più. benigno, specialmente dove quello che giova ad 
uno nuoce all'altro. Troviamo che i giuristi romani 
sogliono applicare tale principio in materia penale 
e in materia di obbligazioni h qui certamente vero, 
sebbene non si tratti tanto di benifpiilà. quanto di 
ciò che la regola del sistema romano ò che sia libero 
tutto ciò che non è vietato e che la libertà e in- 
tegrità umana debba valere fin dove non si abbia 
ima norma certa in contrario. 

25. Dato il concetto del sistema organico del di- 
ritto vigente, è chiaro che in esso non possono es- 
servi contraddizioni (2) : se due norme sembrano 
contraddirsi e non si può ammettere che una abroghi 
l'altra (per es. si contengono nella stessa legge), h 



(1) II ir. 22 D. 1, 3 fa cenno del così detto arguinen- 
tiim a contrario. Se ima leggo per un motivo speciale 
ordiuu un dato trattamento si arguisce che questo non 
debba a^er luogo dove quel motivo non sussiste. Perchè 
quest'aigomeuto sia valido occorre che sia indubitata 
l'intenzione di far dipendere quel trattamento proprio da 
quel motivo particolare. Xelle nosti'e fouti in gran i)arte 
costituito di responsi e di rescritti e qiuudi piene di ca- 
sistica, tale argomento è molto pericoloso, giacché il 
«t caso » è addotto spesso non perchè sia la ratio della 
decisione, ma peichè no è semplicemente l'occasione. Vi- 
ceversa è spesso da considerare so la decisione che sem- 
bra generale non sia motivata dalla specialità del caso, 
cui si ra})po]-ta. 

(2) Quintil. Inst. or. 7, 7, 2 : « Numquam esse legem 
legi contrariani iure ipso; quia si diversum ius esset, al- 
terimi altero abrogaretur ». 



ANTlNOJriE KEL PIOESTO 41 

certo clie l'ima deve iutcudersi in modo da evitare 
la collisione coll'altra, dando a ciascuna una diversa 
sfera di aijplicazione. Kol diritto giustinianeo la riso- 
luzione delle antinomie ha speciale difficoltà, trat- 
tandosi — sovratutto pel Digesto — di raccolta di 
testi di autori di tempi e scuole diversi, i quali in 
realtà sono non di raro in contrasto fra di loro. 
Giustiniano assicura che ne' Digesti almeno non vi 
è conti-addizione ; che le apparenti discordanze si 
possono conciliare dal sottile interprete che sappia 
indagare le occulte ragioni della decisione difforme 
(e. Tanta, § 15). Ciò è vero sicuramente permeiti 
casi ; per altri no, e allora non è sempre agevole 
determinare quale delle norme diverse deve ritenersi 
decisiva pel diritto giustiniano. Un criterio formale 
è quello della sede di collocazione del passo ; imo 
sostanziale è quello della maggiore o minore con- 
formità di una decisione coi priucipii accertati (^g\ 
diritto giustinianeo stesso (1). 



(1) V. il mio Digesto, e. lU. Le Istituzioni e il Digesto 
sono stati pubi dicati contemporaneamente e quindi si de- 
vono agli effetti della interpretazione considerare come 
una sola legge. H Codice nella seconda edizione fa pub 
blicato dopo; la seconda edizione non fa però che ripro 
durre in gran parte la primiera, donde i dnbbii se l 
Codice debba consid(!rarsi o no come lex posterior d 
fronte alle Istituzioni e ai Digesti (Holder^ Pand.. p, 58) 
A me però l'opinione affermativa pare sicura : il legisla 
tore imparto alla « repetita praelectio » una nuova san 
zione e l'opera stessa si jjresenta come riformata ed emen 
data. Le IS'ovelle poi derogano senza dubbio alle tre com 
pilazioni anteriori. 



42 APPLTCAZIOXE IK OKDINE AL TEMPO 



CAPO IV. 
Applicazioxe del diritto oggettivo. 

26. La legge comincia ad esplicare i suoi effetti 
dall'epoca in cui viene promulgata (1): il legislatore 
può fissare anche un termine ulteriore, da cui tale 
efficacia abbia a decorrere. Inoltre essa di regola 
non modifica i diritti già quesiti in forza della legge 
anteriore : questi sono indipendenti dalle nuove di- 
sposizioni e continuano a reggersi colle antiche. Il 
principio già enunciato da Cicerone, che « de iure 
civili si quis novi quid instituit, is omnia quae ante 
acta sunt rata esse patitur » (In Ve)')'. 2, 1, $ 42) 
è riprodotto ancora nelle più recenti fonti del di- 
ritto romano (2). DU'ilto quesito (da non confondersi 
con una mera aspettativa) è quello, di cui si sono 
già verificati sotto l'impero della legge anteriore 
tutti i requisiti occorrenti ad assicurare l'acquisto. 
Nelle fonti pili recenti si suol discorrere di « facta s> o 
— pili spesso — « negotia praeterita » (3) : con ciò si 
vuole appunto significare che tali requisiti si sono già 



(1) Ln foninola consneta delle leggi repubblicane era 
« post hanc legem rosatam ». 

(2} C.JrC. 1, 14 (Valent. et Theod.) : « leges et con- 
etitntiones principum futnris certum est dare formam ne- 
gotiis, non ad facta praeterita revocari »: cf. e. GG C. 10, 32. 
« cum convenint Icpos fnturia regulas imponere, non prae- 
terlti» culinnnias cxcitare ». 

(3i Nov. 18, 5. 



KETROATTIVIXÀ 43 



verilìcati all'ingresso della legge nuova. La ragione, 
per cui la legge non suole essere retroattiva, sta in 
ciò, che i fatti umani hanno per propria norma il 
diritto del tempo in cui si svolgono : « quello che 
è passato non può essere assoggettato ad una re- 
gola, che allora non vigeva » (1) : quando essi si 
sono verificati, le conseguenze giurìdiche sono 
diventate 2^'''^P^^^ degli interessati. Si aggiunge 
anche un motivo di opportunità, per cui non deve 
restare deluso chi ha posto la sua fiducia nell'or- 
dine giuridico vigente (2). Del resto, poiché è lecito 
espropriare per ragione di utilità, non può dubitarsi 
che per gravi ragioni di ordine pubblico si possano 
togliere anche i diritti quesiti dando alla legge effi- 
cacia retroattiva (3). Questo fu certo sempre am- 



(1) « Tanquam semel terminatum veteribns relinquimus 
legibus »^ Xov. 98, 1; « quod auteni ante praeteriit, posiii* 
jpro his relinquimus legibus », Xov. 99, 1. 

(2) « Xe videamur in tanta temporum nostromm beni- 
volentia aUquid acerbius adraittere », e. 23, § 3 Ci, 35: 
« quid eiiim antiquitas peccavit, qnae praesentis legis 
inscia pristinam secuta est observationem ? » : e. 29 
C. 6, 23. 

(3) Sarà in tali casi quistione di prudenza il temperare 
gli effetti con disposizioni transitorie. Viceversa può per 
giusti riguardi esimersi dall' applicazione della nuova 
legge una serie di rapporti, che non possono dirsi costi- 
tuire dei diritti quesiti: e. 1, § 13 C, 7, 6, I patroni dei 
liberti latini tuttora vivi al tempo, in cui è promulgata 
la legge, mantengono intatta la loro chiamata alla suc- 
cessione, sebbene questa non costituisca ancora altro che 
un'aspettativa. La ragione si è che forse — ove fosse 
stato previsto il mutamento di diritto — la nranumissione 
non avrebbe avuto luogo o l'avrebbe avuto ad altre con- 
dizioni. Cf. pure la e. 23, § 3 C. 4, 35 (ragion©: il non 
essere ancora stata dichiarata tutta la portata della 
leggt). 



41 RETROATTIVITÀ DELLE LEGGI ROMANE 

messo in Koina (1) ; sembra però che il legislatore 
non facesse uso che ben raramente di tale sua fa- 
coltà (cf. anco la formola nella nota 1, p. 42): in realtà 
noi troviamo le clausole di retroattività solo in co- 
stituzioni >.dell'ultimo periodo (2). A ciò corrisponde 
il fatto che solo nell'ultimo periodo e anzi nelle co- 
stituzioni giustinianee soltanto troviamo esplicila- 
vienlc detto, che la legge non ha efficacia retroat- 
tiva (3). Questo fatto si può spiegare in parte molto 
semplicemente, osservando che simili clausole dove- 
vano essere nelle compilazioni mantenute solo per 
le costituzioni più recenti, per cui solo potevano 
praticamente importare (anzi Giustiniano dice — seb- 
bene non esattamente — che ha fatto risecare tali 
clausole anche dalle costituzioni inserite nel codice : 
nov. 19 praef.); ma tale spiegazione non è esau- 
riente, specialmente per chi ricordi il modo con cui 
fu compilato ad esempio il codice teodosiano. Cor- 
risponde del resto anche questa sempre maggiore 
invadenza del legislatore allo spirito del nuovo di- 
ritto e alla smisurata idea dei poteri del prin- 
cipe (4). 



(1) Basti accennare alla nota controversia fra gli antichi 
giuristi circa alla portata della lex Atlnia. 
" (2) Costantino e. 3 C. 8, 34 (35). Anastasio, e. 21 C. 4. 29: 
Giustiniano, c.> 27 C 4, 32 e e. 3, C. 7. 37. Un curioso 
esempio di retroattività limitata. Xov. 118, 6. 

(3) C. 18 C. 4, 20: e. 23, § 3;C. 4, 35: e. 1, § 16d C. 5, 13: 
e. 29 C. 6, 23: e. 1, § 15 C, 6, 51 : e. 12 C. 6, 55: e. 1, 
§ \Z C. 7, 6: Xov. 18, 5: 22, 48, § 1: 54, 1: 76 pr. e e. U 
98, 1: 99, 1. 

(4) Parafr. greca delle Istit., I, 2, § 6. Una clausola 
esplicita di retroattività pel diritto nuovo almeno non si 
esigo. In e. 27, pr. C. 4 32 j-i biasima la prava interpretatio 



LIMITI DELLA RETROATTIVITÀ 45 

27. Del resto anche la legge retroattiva si ar- 
resta di fronte alla regiudicata e suoi equipollenti 
(transazione, ecc.), poiché la norma è destinata a 
fissare gli effetti de' fatti giui-idici (v. avanti), e 
questi come tali non esistono più, una volta che 
siasi verificato qualcuno degli accennati eventi. Giu- 
stamente dice l'imperatore che si tratterebbe di 
risuscitare quello che è estinto: cf. e. Tanta, $23: 
« leges autem nostras — sancimus — suum vigo- 
rem in iudiciis extendentes in oionibus causis, sive 
quae postea emerserint, sive quae in iudiciis adhuc 
pendent, nec eas iudiciaUs vel amicalis forma com- 
pescuit : quae enim iam iudiciali sententi a, /7«ì7rt sunt 
vel amicali pacto soj)ita, haec resuscitari nullo vo- 
lumus modo » (1). Se la legge muta dopo che è stata 
pronunciata sentenza, ma prima che sia deciso l'ap- 
pello in proposito e la nuova legge si dichiara re- 
troattiva, Giustiniano vuole che l'appello sia giu- 
dicato in base alla legge precedente (2). Si giusti- 



di quelli che non avevan dato efficacia retroattiva alla 
legge sul limite delle usure: Ticeversa la Kov. 76 esclude 
la contraria interpretazione, ch'era stata data della iNov. 5. 
Era quindi questione rimessa agli interpreti. 

(1) Con espressioni analoghe manifestano lo stesso con- 
cetto le clausole di retroatti"\"ità in e. 22, § 1 C. 1, 2: 
e. 1, § 4 C. 1, 53: e. 17, C. 4, 21: e. 15, § 5 C. 6, 58: 
Nov. 19, 1. 

(2) Xov. 115 pr. e e. 1: « Noi ahbiamo compreso essere 
giusto che la causa in appello si esamini secondo le leggi 
che vigevano al tempo della sentenza appellata e secondo 
essa abbia a decidersi... sebbene a^'venga che poi si pro- 
mulghi una legge contenente diverse disposizioni in pro- 
posito, la quale voglia che si applichi il proprio conte- 
nuto anche ai fatti anteriori ». Anzi per Ginstiniano basta 
che la causa sia giunta alle relationes ùidir.um. 



46 KETROATT. DELLE LEGGI INTERPRETATIVE 

fica tale disposizione osservando clie compito del 
giudizio d'appello è di esaminare se sia corretta la 
sentenza appellata : esame clie non può istituirsi se 
non in base alle norme che hanno ispirato tale sen- 
tenza. Siccome però l'imperatore dispone che la 
nuova legge benché retroattiva non si possa più 
applicare alla causa pendente, quando siano già in- 
tercedute le « relationes iudicum », appare che il 
suo criterio è piuttosto quello di una consunzione 
processuale. 

28. Quando una legge pretende d'interpretare 
un'altra anteriore, è manifesta l'intenzione di di- 
sporre in senso retroattivo: è inutile, dice Giusti- 
niano, Nov. 19 praef., discorrere qui della efficacia 
della legge nel tempo, mentre è a tutti manifesto 
che quello che venne sancito a scopo d'interpreta- 
zione deve valere in tutti i casi, in cui si applica 
la legge interpretata (1). Naturalmente ciò non vale 
pe' casi già passati in giudicato o altrimenti defini- 
tivamente sopiti, poiché nulla servirebbe per risu- 
scitarli il provare un errore di diritto quale base 
della sentenza o della transazione. A rigore però si 
dovrebbe applicare l'interpretazione autentica alle 
cause pendenti in appello e ciò pare veramente 
conforme al modo di esprimersi della Nov. liS 
in fine. 



(1) Nnv. 14.3 in fine. Per un'eccezione e. 23, §3 C. 4, 35. 



lus 47 



CAPO V. 



Natura del dieitto soggettivo. 
Soggetti di diritto. 



29. Ogni norma del dii'itto privato è destinata 
alla tutela di interessi umani : « privatum (ius est), 
quod ad singulorum utilitatem (spectat) ». Quando 
sia nato l'interesse che la norma è destinata a tu- 
telare o quando l'interesse medesimo siasi circon- 
dato di quelle condizioni, da cui la tutela stessa è 
fatta dipendere, abbiamo il risultato clie la norma 
astratta ha dato vita ad una concreta energia, ad 
un rapporto umano di particolare momento, che si 
può chiamare « rapporto giiu-idico ». Si discorre 
anche di diritto soggettivo in contrapposto al di- 
ritto « oggettivo »: la norma astratta si è concre- 
tata in una particolare protezione di un soggetto. 
I Komani usano la parola « ius » per indicare tanto 
il diritto oggettivo (ad esempio « hominum causa 
constitutum est ius: ius civile, ecc. »), qiianto il 
soggettivo (si pensi ad esempio alla formola <J si 
paret A'' A" ius esse utendi ù-uendi » si pensi agli 
« iura » o alle « res, quae iure consistunt », Gai. 2, 14). 
L'espressione più esatta è nella formola antica e 
classica della rivendica : « rem meam esse (Ai Ai esse) 
ex iirre quiritium ». Per effetto del diritto quii-itario 
sorge quel particolare rapporto colla cosa che è tu- 
telato e munito di detenninata energia e che si 
chiama proprietà. 

30. La norma non si fa mai valere direttamente- 



48 DIRITTO SOGGETTIVO 



occorre che sorga il rapporto giuridico, da cui si 
detei'mina e la condizione dell'interesse tutelato e 
quella degli altri interessi, a detrimento dei quali 
la tutela si verifica. Nel diritto antico non è estra- 
nea la concezione, elio il rapporto giuridico sia fonte 
anclie di diritto oggettivo, poicliè solo per esso è 
in concicelo determinata l'efficacia della norma. Il 
Pacchioni ha notato (1) che la legge decemvirale 
« cum nexum faciet mancipiumque uti lingua nun- 
cupassit ita itts esio J> accenna ad una formazione 
di diritto oggettivo mediante la confezione del ne- 
gozio. Altrove la legge stessa ha « uti legassit su- 
per pecunia tutelava suae rei, ita ius esto », Mi 
pare che tale osservazione possa confortarsi coll'al- 
tra, che in scritti dell'età repubblicana anche ne- 
gozii giuridici si pongono tra le fonti, donde scatu- 
risce il diritto. Nella Partii, orai, di Cicerone, 
e. 37, il ius scriptum (2) deriva o dalla lex strido 
scnsu, o da' trattati o dai senatoconsuti. ovvero 
dalle « tabulae » (ossia da' testamenti), dalle sti- 
pulazioni e da' pacta contenta (3). 

31. Nel diritto classico non troviamo pivi simili 
ravvicinamenti ; tutt'al più qualche reminiscenza 



(1) Contratti a favore dei terzi, p. 8. 

(2 Cicerone usa « lex » nel senso di vÓ[aO(; [:= '0'£3t(;]. 
Si pensi alla lex privata (Varr. L. L., 5, 5, 42), alle leges 
venditionis . ecc. 

(3) Auct. ad Rerenn. 2, 13 : « Ex pacto ius est, si qtii 
Inter se pepigerunt », ecc. Ciò. de inv. 2, 22, 67 seg.: 
« quaedam autem genera iuris iam certa consuetudine 
facta simt, quod genus pactum par iudicatum », ecc. Nel 
citato luogo della part. or. (e. 37, § 3 30) i conventa homi- 
num (non redatti in iscritto) sono cousidorati anche corno 
♦■onte del « iii.s non scriptum ». 



AMHITO DEL DIUITTO SOGGETTIVO 49 

nelle locuzioni, ad esempio ir. 23 D. 50. 17 (legem 
contractui dare, ecc.). Nel privilegio però in senso 
stretto non si può negare che i due concetti ili di- 
ritto oggettivo (ossia di norma) e di diritto sogget- 
tivo (ossia di interesse dalla norma protetto) ven- 
gono quasi ad unificarsi, rappresentando due aspetti 
della medesima cosa, giacché il contenuto esclusivo 
della norma è la tutela di quel determinato inte- 
resse (1). 

32. Troviamo nelle fonti il principio, che colui al 
quale compete competono anche quegli « adminicula » 
(a quelle facoltà subordinate) senza cui. esso sarebbe 
impossibile : ad esempio, colui al quale è lasciato 
un usufi-utto di un fondo ha diritto all'adito al fondo 
(fr. 1, $ 1 D. 7, 6). Troviamo anche detto che chi 
può il più, può anche il meno : « non debet cui 
plus licet quod minus est non licere », fr. 21 
D. 50, 17) (2) e ciò è vero, purché un motivo par- 
ticolare non escluda la facoltà minore. Così la donna 
può donare a persona estranea, non intercedere per 
(questa : per la lex lidia il marito può alienare il 
fondo dotale col consenso della moglie, ma pel di- 
vieto della intercessio non lo può ipotecare. 



(1) Eichiamo nuovamente l' attenzione siili' iscrizione 
C. I. L., in, n. 781, dove si parla di consuetudine con- 
fermata « praescriptione temporis » e si discorre della 
€ possessa causa privilegi! » applicando al d,° ogg.*' 
concetti proprii del soggettivo. Ciò avvenne nel diritto 
intermedio in ben più larga misura: si pensi ai termini 
della prescrizione applicati in generale alla consuetu- 
dine. 

(2) V. fr. 22, § 3 D. 48, 5. È la iiu~is confirmatio ex 
maiore dei retori (QuintU. I. O. 5, 10 : Ferrini, d.° pcn, 
rom., Hopli 1898, p. 161). 

Fekroji. - 4.. 



50 lUS ED INIUniA 



33. Finché un interesse si attua e si estende in 
cnufonnitìl della norma che lo protegge ai dice che 
ciò avviene « iure »: al contrario, si dice, che av- 
viene « iniuria » la restrizione o il sacriiìcio di un 
interesse in opposizione alla norma che lo tutela. 
Come non vi può essere vera contraddizione fra due 
norme, così non vi può essere vero conflitto fra due 
diritti ; finché si esplica legittimamente l'esercizio 
di un interesse, s'intende che sia sottratta la tutela 
giuridica (e quindi il carattere di diritti) agli inte- 
ressi contraddittorii. « Iure hoc evenit — dice Fio- 
rentino fr. 3 D. 1, 1 — ut qiiod quisque ob tute- 
lam corporis sui fecerit inre fecisse existimetur ». 
Vale a dire : il diritto tutela la vita e l'integrità 
personale di uno, finché questi non si fa aggressore 
degli altri ; allora il diritto ritira la sua protezione 
e l'aggredito per difendersi può reagire oftendendo, 
e così operando non esce dai termini del diritto suo. 
Donde il principio che « nomo damiuim facit uisi 
qui id fecit qtiod facere ius Jion Jtaftet (fr. 151 
D. 50, 17. cf. fr. 55 ib., fr. 116, $ 1 ib.). Ben po- 
trà colui che esercita il diritto proprio nuocere ad 
un interesse altrui, ma questo nocumento non ri- 
veste il carattere di « danno » in senso giuridico, 
che presupijone una lesione di diiitto (1). A tale 
proposito non possiamo omettere una breve tratta- 
zione intorno al così detto concorso e alla così detta 
collisione de' diritti. Questa materia suolsi svolgere 
a proposito dell'esercizio de' diritti, ma a torto, 
poiché essa concerne l'essenza medesima di questi 



(1) Cfr ad 09. fr. 49, § 1 D. 9, 2 — fr. 3, § 7 D. 47, 9 
— fr. 7, § 4 D. 4:ì, 24 — fr. 29, § 3 D. 9, 2. eoe, Anche 
pel diritto privato può servire la lettura del capo VI del 
imo Diritto fienale romano (Hoepli, 1898), p. 156-221. 



COLLISIOXE DI DIRITTI 51 

34. Più diritti patrimoniali o no concorrendo nella 
stessa persona non vcnijono ad essere modificati né 
in sé stessi, né nell'esercizio loro. Una tale modifi- 
cazione può per altro accadere per lo speciale con- 
tenuto dei diritti stessi, che repugni ad una siffatta 
congiunzione. Per esempio, se la proprietà (nuda) 
di una cosa perviene a colui che ne aveva l'usu- 
frutto, questo vien meno e la proprietà da limitata 
diventa piena ; non è infatti cogitabile che un di- 
ritto del titolare limiti un altro diritto del titolare 
medesimo. Se uno ha una quota di condominio e 
acquista l'altra quota, non è egli titolare di due x^ro- 
prietà concorrenti e limitantisi a vicenda; ma è ti- 
tolare di una sola proprietà illimitata (1). L'in- 
compatibilità può sorgere anche fra un diritto pub- 
blico ed uno privato ; ad esempio, il pretore fede- 
commissario non può costringere sé stesso ad atlii e 
una eredità che ritiene sospetta (2), In tali casi ne n 
c'è che sacrificare uno de' diritti. 

35. L'impossibilità di concedere l'esercizio simul- 
taneo di varii diritti può sorgere anche quando i 
titolari di questi sarebbero 3) diverse persone. In 
tal caso é necessario che uno dei diritti ceda : 



(1) Tizio creditore di ]00 verso Sempronio muore e la- 
scia due eredi in parti uguali, A e B. Ciascuno di questi 
(per rifrazione deirobbligazione) diventa creditore di 50. 
Ma se A succede poi a B, si ripristina l'integrale ob- 
bligazione di 100 e non potrebbe, ad esempio, Sempron'c 
pretenderò cbe A accetti un pagamento parziale di 50. 

(2) Fr. 13, § i D. 36, 1: « triplici officio fungi non pr- 
test et suspectam dicentis et coacti et cogentis ». La 
chiusa del passo è interpolata. 

(3) Diciamo « sarebbero », poiché il conflitto elimina 
qualcuno dei diritti, come vedremo. Xon è questiono di 



52 COLLISIONE DI DIRITTI 

a) In materia di diritti reali (1) sta il principio 
che « prior tempore potior iure ». Dunque il diritto 
posteriormente costituito in tanto potrà esplicarsi in 
quanto ciò sia compatibile colla precedente esplica- 
zione dell'altro ; 

6) In altri casi i varii diritti si coordinano li- 
mitandosi a vicenda, come le proprietà di varii ti- 
tolari che vengano a coincidere sulla cosa stessa. 

36. Tali criterii non si possono sempre applicare. 
Determinare allora quale diritto ceda e quale no, 
è difficile. Si dice che a parità di causa è preferi- 
bile il diritto di chi tende a ripararsi da un danno 
in confronto del diritto di colui che tende ad otte- 
nere un vantaggio. Tale regola è talora effettiva- 
mente adibita (fr. 34. D. 4, 4). Ma intanto essa non 
è applicr.bile a priori che ad una relativamente 
scarsa serie di casi ; né poi in questi serve come 
norma costante. Un altro criterio molto comune, 
quando la materia su cui i varii diritti si dovreb- 
bero esplicare non basta al soddisfacimento di tutti, 
ò (lucilo della prevenzione. Ciò avviene pei diritti 
dei consociati sulle « res publicao ia pub lieo usu»: 
per la concorrenza di varii crediti su un patrimonio 
insufficiente a soddisfarli tutti (lo stesso tratta- 
mento si applica a più creditori verso im peculio: 
fr. 10 D. 15, 1; ; nel caso di piìl azioni nossali per 
lo stesso servo (fr. 14 D. 9, 4) o lo stesso animale 



mero esercizio, ma proprio di esistenza del diritto. Un 
diritto non tutelato dall'ordine giuridico è una contrad- 
dizione in tenninis : se la protezione cessa, vuol dire che 
quell'interesse non è giuridicamente riconosciuto o non è 
riconosciuto in (luelia estensione. 

(1) Per le obbligazioni tale principio non serve; cf. però 
fr. 26 D. 10, 2. 



l'RETENZIOXE 53 



(a.es de 2)auperic), di più ipoteclie di jian data con- 
correnti (fr. 10, 16, $ 8 D. 20, 1), di più creditori 
correali (fr. 2, 3, $ 1, fr. 16 D. 45, 2). Dalla 
varia natura dei diritti di cui si tratta dipende an- 
che il decidere qiiale atto sarà necessario per deter- 
minare la prevenzione ; il creditore correale che con- 
testa la lite consuma il credito degli altri ; mentre 
in altri casi di concorrenza di creditori la contesta- 
zione di lite da parte di uno fi-a essi è un atto che 
non ha un particolare significato ; la prevenzione qui 
consiste nell'ottenere il pagamento effettivo. 

37. Lo stesso principio della i>revenzione imj)orta 
che « melior est condicio possidentis », vale a dire 
che chi si trova già nel godimento di fatto corri- 
spondente al suo diritto debba essere preferito a 
chi con diritto di pari forza ne è escluso. V. per 
la publiciana di quelli che hanno comperato « a di- 
versis non dominis » il fr. 9, ^ 4 D. 6, 2: di due 
minorenni, di cui uno abbia mutuato danaro all'altro 
e questo l'abbia consumato, è preferito il secondo 
(fi-. 34 D. 4, 4) (1). 

Il concorso di più diritti può anche importare una 
parziale reciproca elisione, come avviene de' crediti 
dopo l'apertura del concorso. 

38. Tutto il diritto è costituito « hominum causa » 
(fi\ 2 D. 1, 5). Anzitutto ogni interesse tutelato delle 
norme di dir. privato fa, almeno indii-ettamente, capo 



(1) La sorte in casi dì minore importanza serve a de- 
cidere la posizione giuridica delle parti in mancanza di 
altri fatti determinanti, ad es., chi si consideri attore 
« cum ambo ad iudicium provocant » in un'azione dÌAi- 
soria (fr. 14 D. 5, 1); obi fra varii coeredi a quote uo:iiali 
deve ricevere gli originali documenti dei crediti ereditarli 
(fr. .5 D. 10, 2). Cf. pure e, 3 C. 6. 43, ecc. 



54 l'uomo soggetto di diritti 

all'uomo. Xuu e jjcìo ucccssiiiio clic siii uttuiilmeute 
determinato e neppure che sia già esistente l'uomo, a 
cui l'interesse si riferisce; è ben concepibile una pro- 
tezione attuale di interessi, il cui titolare si rivelerà 
o verrà alla luce più. tardi. In quali limiti ciò possa 
e debba avvenire, è essenzialmente questione di op- 
portunità ; nel diritto romano troviamo protetti in- 
teressi già spettanti al defunto in vista di colui che 
ne può diventare erede ; troviamo una tutela prov- 
visoria iu altri casi, per esempio in aspettazione di 
U!i nascituro. 

39. Quale soggetto di diritto ci appare anzitutto 
l'uomo singolo. « Quod ad ius naturale attinet, 
omnes homines aequales suut » (Ulp. fr. 32 D. 50, 17) 
e quindi ogni uomo dovrebbe avere la medesima 
capacità di essere soggetto di diritto. Tuttavia non 
è questo il trattamento ammesso dal diritto romano, 
il quale anzi riconosce una numerosa categoria di 
uomini j)rivi di tale capacità : i servi. 

40. Lo scliiavo è giuridicamente in condizione di 
cosa ; « fimdus homo vestis aurima argentum et de- 
nique aliae res innumerabiles ì> (Gai. 2, 13) : è su- 
scettibile di proprietà, di possesso e di rivendica- 
zione (1) . Esso non è soggetto di diritti : « quod 
adtinet ad ius civile, servi prò nullis habentur » 
(Ulp. fr. 32 D. 50, 17) : « servile caput nullum ius 
habet 5> (Paul. fr. 3, $ 1 D. 4, 5) : non ha pa- 
tiia (2), non ha famiglia. Le unioni degli schiavi 
fra loro o di persona schiava con persona libera 



(1) Plauto, Ainph., 2, 1, 7 seq. : « tuos sani: proindo ut 
cormnodumst et lubct quicquo facias ». 

(2) « Patriam et libertatem perdigli »; Plauto, Capt., 2 
2, ÓO: « periisti e patria tua »: ihid. 3, 4, 5. 



CONDIZIONE DEI SERVI 55 

iion hauiio carattere giiuidico ; non sono matrimo- 
nio (1), ma semplice contubernio. Lo scMavo non 
ha quindi patrimonio, non debiti né crediti (2), non 
è quindi possibile discorrere per lui di successione. 
Donde non è strano che si paragoni per gli efletti 
gim-idici la caduta in servitìì alla morte (fr. 209 
D. 50, 17) (3). Lo schiavo non ha azione in giu- 
dizio e neppure può essere convenuto in giudizio 
privato: fr. 107 D. 50, 17. Se egli è stato offeso, 
può agire il padrone in quanto il nocumento 
o l'oltraggio si riversano sopra di lui ; se il servo 
ha offeso, il padrone può essere convenuto perchè 
risarcisca il danno e subisca la pena pecuniaria, o 
almeno — ove egli non potesse impedire l'avvenuto 
— consegni il servo in riparazione all'attore. 

41. Dall'altra parte non si può negare nel servo 
la natui'a umana i4i. Questa importa una così evi- 



(1) riauto, Casina, Prol. 69-70; « serviles nuptiae? ser- 
vine uxores ducent aut poscent sìbi? ». Di fatto jjoi tali 
unioui in alcune regioni (per es. nell' Apiùia: Plauto, l. e. 
V. 72 e i numerosi riscontri epigrafici nei volumi IX e X 
del Corp. inacr. lat.) raggiungono gTande stabilità e 
l'apparenza perfetta di niatrimonii : v. anche il Costa, 
Nozze servili {Arch. giiir. XLII, fase. 3-4). Bisogna tener 
conto deirintiuenza dei diritti ellenici (cf. la legge di 
\Jortina, 3, 40-4Ì). 

(2) « In personam servilem nulla cadit obligatio »: 
fr. 22 pr. D. 50, 17. 

(3) « Tanquam hominem quando animam efflavit, quid 
eum quaeras qui fuit ? » : Plauto, Persa, 4, 4, 86. 

(4) In diritto sacro il servo è soggetto idoneo : Yarro, 
L. L., 6, 24: Aristone citato in fr. 2 pr. D. 11,7. È va- 
lido ed efficace il votum del servo {y auctoritas del pater- 
Jamilias richiesta in tal caso è conferma delle cose dette, 
polche s'impartisce Vauctoritas agU atti di coloro, che 



56 CONDIZIONE DEI SERVI 

dente dilleieiiza l'ni il servo e le altre « rea », clie 
il primo mentre pur rientra nelle classificazioni di 
questa (Ulp. 19, 1 Gai. 2, 13, ecc.), rientra anche 
in quelle delle persone. V. Gai. 1, 8. 9. Dopo avere 
detto che « omne ius quo utimur vel ad 2^<^^sonas 
pertinet, vel ad res, vel ad acliones », soggiunge : 
« Et quidem summa divisio deim'e personarumhaec 
est, quod omnes homines aut liberi sunt aut servi ». 
Ed ancora al $ 48 espone uu'«Zia divisio de iure 
personnrum ; nam quacdani personae sui iuris sunt, 
quaedam alieno iuri subiectae sunt ». Al § 49 dice: 
« earum personarum, quae alieno iuri subiectae sunt, 
aliae in potestate.... simt » e al $ 52 : « in potestate 
itaque sunt servi domiuorum ». Le conseguenze di 
tale duplice posizione del servo sono molte e im- 
poi-tauti. 

Intanto noi troviamo che il contenuto della pro- 
prietà viene sempre i)iù limitato per riguardi di 
umanità : non è pivi lecito al padrone di incrudelire 
in ogni maniera contro il servo, come era im tem- 
po (1) : quando tutt'al piìi poteva intervenire il 



sono sxii iuris : fr. 2 § 1 D. 50, 12). Poi vota dei servi abbondano 
i docunieuti epigrafici. Con tale indirizzo del diritto sacro 
si spiega pcrcbè il servo possa essere membro dei colle- 
gia funcraticia (e di tabini collcgia aventi scopo reli- 
gioso) fr. 3, § 2 D. 47, 22 : collegiinn lanuvinum {Corp. 
inscr. lat., XIV, 2112). Di fatto un simile collegixim ex 
tenuioribus potrebbe constare di soli servi e non maucbe- 
rebbe per questo di personalità giuridica né di patri- 
monio. 

(1) Plauto, Ampli., 2, 2, 161 : 4, 2, 10. A sin. 3, 2, 1 seg. 
Capi. 3, 5, 71 seg. : 5, 4, 1-3, ecc. Nei Men. 5, 6, 9 seg. : 
« verbora compedos magna crux molae laasitudo famea 
frigiiH durnm : baoc. protia sunt ignaviae > 



INFLUENZA DEL CRISTIAN-ESIMO 57 

ceusore per frenare o reprimere abusi (Dion. 20. 13). 
La lex Cornelia de sicariis fa un delitto pubblico 
della uccisioiie del servo altrui (1) (in essa si parla 
di « hominem occidere » senza distinzione) : Anto- 
nino Pio lia esteso tale pena a colui che shie causa 
uccidesse il servo proprio. 

I servi che implorino aiuto contro i mali tratta- 
menti del domino possono « causa cognita » otte- 
nere di essere venduti ad altro padrone, « ut in 
potestate domini non revertantur s>: Gai. 1, 48 sq., 
Coli. 3, 3, fr. 1, 2 D. 1. 6, List. 1, 8, 2. A favore 
della libertà sono numerosissime e rilevanti le in- 
novazioni di M. Aurelio. 

4-2. Più gravi ancora sono le modificazioni intro- 
dotte per influenza del .'cristianesimo. La maniera 
con cui la Chiesa considerava le nozze dei servi ha 
avuto le sue conseguenze anche nella legislazione (2). 
Intanto da queste unioni derivano rapporti di san- 
gue, che ottengono riconoscimento giuridico : all'e- 
poca classica risale il principio « serviles qiioque 
cognationes impedimento esse nuptiis, si forte pater 
et fìha, aut frater et soror manvunissi fuerint », 
$ 10 Inst. 1, 10. Ma piiì avanti si spinge Giusti- 
niano: $ 10 I. 3, 6 (— e. 4, § 10, 11 C. 6, 4), che 
su tale « servilis cognatio ì> stabilisce anche un rap- 
porto di successione, qualora — s'intende — questi 



(1) Cf. però Brunnenmeister, T'ódtungsverhrecheìi, p. 225. 

(2) È singolare esempio (.li tradizioue teuace che pur 
nel diritto giustinianeo si mantenga il principio della 
legge Giulia, che i reati di adulterio e stupro non hanno 
luogo se la persona passiva è di condizione servile : fr. 6 
pr. D. 48, 5. Ma l'interpolazione (Eisele, Arch. f. d. e. 
Pr. LXXIX, 342) in fine del passo porge un saggio dello 
spirito nuovo. 



58 ATTI GIURIDICI DEL SERVO 

cognati raggiungauo la libtiià. Di importanza sono 
pure le disposizioni dirette a salvaguardare la li- 
beità inorale delle persone servili, p. e. e. 29 
C. 5, 4. 

43. II servo è capace di una dichiarazione di vo- 
lontà ed è quindi di fatto (naturaUterj capace di 
compiere un negozio giuridico. Una simile capacità 
è anche giuiùdicamente riconosciuta quando si tratti 
di atti, con cui il servo acquista nuovi diritti, i 
quali vengono attribuiti a chi ne ha la proprietà o 
l'usufrutto: <s quod servi nostri inancipio accipiunt 
vel ex traditione nanciscim.tur, sive quid stipulentur 
vel ex aliqualibet causa adquirunt id nobis adqui- 
ritur » (Gai. 2, 87). Parimenti può il servo in tali 
limiti e colla stessa efficacia essere termine passivo 
di altrui negozii giuridici, può essere onorato di do- 
nazioni o legati ; può essere istituito erede da un 
estraneo, ecc. 

Il servo è dunque organo di acquisto del do- 
mino, di cui può far migliore, non deteriore la 
eoiidizione (fi\ 133. D. 50, 17). Il servo può ob- 
bligare il padrone solo quando agisca per co- 
mando {iussus) di lui : quindi anche l'adizione di 
una eredità, che al servo sia stata lasciata, non 
può aver luogo (per gli obblighi che seco importa) 
validamente se non per ordine del padrone. Un tale 
iussus è ((uindi sostanzialmente un affidamento dato 
dal padrone ai terzi. Un simile affidamento si ha 
in generale per un'intera serie di affari nei casi in 
cui il pi'oprietario preponga il servo alla direzione 
di un'azienda commerciale o industriale {inslitor) o 
all'esercizio di una nave (quale magister). Il pa- 
drone risponde inoltre delle obbUgazioni contratte 
dal servo (fuori dei casi testé accennati) nei limiti 
del vantag^o die ha ricavato dal negozio: rispondo 



PECULIO 59 

per cs. di un mutuo coutratto dal servo nella mi- 
sura, in cui esso è andato a profitto del suo patri 
monio ; ovvero nei limiti del peculio, e cioè di quella 
parte di beni, ch'egli ha concesso al servo medesimo 
in separata economia ed amministrazione (1): « quod 
servus domini permissu separatum a rationibus do- 
minicis habet » (fr. 5, $ 4 D. 15, 1). Sebbene teo- 
ricamente il peculio sia proprietà del domino, che 
sempre lo può rivocare (2), pure di fatto esso è 



(1) Il peculio può dunque constare anche di acquisti 
fatti dal servo lasciati dal padrone alla sua libera ammi- 
nistrazione: Seneca, Ep. 80, 4. Xotevole si è che il servo 
può redimersi siti* mimmis pagando col proprio pecuho: 
V. avanti. 

(2) n pecuUo non revocato s'intende donato al servo, 
che venga manomesso inter vivos: « aliud in bis placuit, 
qui testamento hbertatem acceperunt »: Yat. fr. 261. 
Sebbene questo principio sia detto da Diocleziano « evi- 
dentissimi iiuis » (e. 1 C. 7, 23) le leges saeculares in- 
segnano ( § 21 ) , che nella manumissione inter vivos 
{in ss. eccl.) il peculio non segue il liberto, ove non sia 
espressamente concesso. H Bruns {Commentario, p. 196) 
ritiene che questa fosse una regola speciale delhi manu- 
missione ecclesiastica ; ma a dir vero senza probabibtà. H 
Mittois osserva potersi trattare di una rehqua di diritti lo- 
caU e adduce infatti gU esempi ellenici. Xei 400 e più docu- 
menti delfici di manumissione ove si parla del peculio dei 
manomessi è sempre nel senso di una esplicita concessione 
di esso: '6za. òi -/.a v.-.r^zr^za: Aaaapylq [jisvoasa T,apa. 
0io5ojpav Aaaapyiòoc l'-tco (^escher-Foucart, n. 133, 13 
seg.) : kr.o-.ozyz-itì syo'jza "A;j.'.X>.a a -/.a y.azazY.Biàzr^zai 
T.a.pa. XapUsvov (W. F., 263, 8). Padroni umani permet- 
tevano perfino ai loro servi di lasciarsi reciprocamente 
mortis causa i beni peculiari: Plin. Ep., SO, 4. Pei servi 
pv.blici (populi romani) era addirittura ammesso, che po- 
tessero testare fino a concorrenza della metà del loro pe- 
culio: Ulp. 20, 6. 



60 OBBLIGAZIONI NATURALI 

considerato come vin bene del servo e poiché il pa- 
drone ne lia concessa la libera amministrazione, ha 
con ciò stesso dato affidamento ai terzi di contrat- 
tare in quei limiti col servo medesimo. 

44. So il servo acquista la libertà rimane perso- 
nalmente obbligato al risarcimento o alla pena pri- 
vata pei delitti commessi a danno dei terzi « noxa 
caput sequitur », e viceversa può acquistare per sé 
l'eredità o il legato, cbe, disposti a suo favore, 
mentre era servo, gli si deferiscono dopo la conse- 
guita libertà. 

Poiché dunque il servo ha tutta la naturale ca- 
pacità (purché concorrano i requisiti di fatto) di 
obbligarsi e di acquistare diritti, e poiché egli di 
fatto viene ad avere molte volte dei beni in econo- 
mia propria e separata da quella del padrone, si 
comprende come fra padi-one e servo possano inter- 
cedere relazioni di dare e di avere : come ad es. 
possa il servo mutuare al padrone o viceversa, ven- 
dere, e così via. In tali casi non si produce ima 
obbligazione civile ; ma se ad es. il padrone paghi 
al servo manomesso il debito « naturaliter » con- 
tratto durante la schiavitù, la ripetizione del soluto 
è esclusa, come spiegheremo meglio x^arlando delle 
obbligazioni naturali. 

45. Il servo non può stare Ì7i giudizio (privato) 
né come attore né come convenuto : l'antica proce- 
dura si oppone aflfatto al suo intervento. Ma anche 
nella procedura extra ordinem tale intervento è in 
via di principio escluso. Un passo di Ermogeniano 
(fr. 53 D. 5, 1), a torto accolto con diibbii e ri- 
servo da moderni scrittori, mentre le sue afferma- 
zioni si possono senza difficoltà controllare, enumera 
in modo abbastanza completo i casi, nei quali \vn 
servo può adiro le vie giudiziarie secondo il diritto 



PROCESSI A FAVORE DEI SERVI 61 

classico degli ultimi tempi contro il proprio pa- 
drone : <L certis ex causis adversus dominos servis 
consistere permissmu ». lu tahmi di questi casi il 
servo avrà nel diritto prei^iustiiiianeo doA^uto essere 
rilevato da un < adsertor », trattandosi sostan- 
zialmente di « adsertio in libertatem ». Il primo 
ea^o è quello, in cui il servo pretende che l'erede 
abbia sopx^resso il testamento, nel quale veniva a 
lui lasciata la libertà. Qui la concessione di consi- 
stere adrersiis dominnm (derivante da un rescritto 
di Marco Aurelio e Commodo: tv. 6 D. 48, 10) era 
tanto pili ovvia, in quanto che si trattava di un'accusa 
penale (« accusatio suppressi testamenti»), la quale 
anche in altre ipotesi eccezionali era ammessa da 
parte dei servi contro i padroni (crimini di lesa mae- 
stà, di annona, di falso monetario). Un altro caso 
è quello, in cui « si quis (servus) dicat se suis num- 
mis emptum »: egli può « consistere (in giudizio) 
cum domino suo, cuius in fìdem confiigit et queri 
quod ab eo non manumittatur ». Però se il servo 
non riesce nella prova « eidem domino sub poena 
vinculorum redditur, vel, si ipse dominus malit, in 
metallum damnatur » (fr. 5 D. 40, 1; fr. 38, $ 4 
D. 48, 19). Il patto fra padrone e servo, per cui 
il primo s'impegna a manomettere il secondo dietro 
pagamento di una somma di danaro, è di uso an" 
tico (1) ; la sua efficacia prima puramente morale 
ottenne esplicito riconoscimento giiu'idico per opera 
di Marco Aurelio, il quale, applicando un criterio 
«la lui più volte adibito in questa materia, dispose 



(1) Plant., Asin. 3, 1, 36-7: « Etiam opilio qui paseit... 
alienai ovis aliquam habet peculiarem, quae spera soletvir 
siiam »: Alfeuo, ir. 6 D. 40, 1. 



62 CAU8K DELLA SERVITÙ 



che, mancando il domino alla fede data, la libertà 
dovesse competere ipso iure. Sicché, sostanzialmeute, 
il servo « oonsistit adversus dominum » solo 
per far constatare l'avveramento della condizione 
della sua libertà. Lo stesso ha luogo, se nel testa- 
mento fu lasciata la libertà al servo sotto la 
condizione « si rationes reddiderit »: il servo può 
« consistere » per ottenere la nomina di un arbitro, 
che rivegga i conti e decida se la condizione è av- 
verata : fr. 5, $ 1 cit. La disposizione risale ad An- 
tonino Pio per le manomissioni testamentarie di- 
rette : cf. fr. 34, $ 1 D. 40, 7 e fr. 50 D. 35, 1: 
da Marco Aurelio (cf. fr. 1, $ 7 D. 47, 4) fu estesa 
alla fedecommissaria (1). 

46. Varie sono le cause della servitù : « servi 
aut nascuntur aut lìunt » ($ 4 I. 1, 3) La prima 
causa è dunque la nascita ; è servo chi nasce da 
madre serva « nascuntur ex ancillis nostris », 1. e. 
In origine si considerava come decisiva la condi- 
zione della madre al momento del parto (2). facen- 
dosi una eccezioue per colui che era stato concepito 



(1) lui. fr. 47, § 2 D. 40, 5 : « si Sticho libertas per 
tideicominissum data fuerit sub condicione « si rationes 
reddidisset » et is absente h erede paratus sit reliqua sol- 
vere, praetorls (Uberalis) officio contrnetur, ut virum bo- 
num ebgat, cuius arbitrio rationes computentnr et pe- 
cuniam quae ex computatione coUigitur deponat atque 
ita pronimtiot libertatem ex causa fideicommissi doberi... 
si latitavit (lieres), satis erit liquero praetori per servum 
uon stare, quoininus condicioni pareat, atque ita pronim- 
tiare de libortate oportebit ». 

(2) Plauto 'Capt., 3, 4, 96. Gai. 1, 89 : « qui illegitime 
(fuori cioè dello giuste nozze) concipiuntur statum summit 
ox co tomporo quo uascontur ». 



CATTITITÀ 63 

in giuste nozze e venisse poi messo alla luce dalla 
madre caduta in condizione servile (Gai. 1, 91). Ma 
ben presto il principio naseituriis prò iam nato 
haheliir, uhi de commodis eius agitur ebbe qui ap- 
plicazione e bastò che durante il periodo della gra- 
vidanza la madre fosse stata libera per qualche 
tempo, anche brevissimo, per dichiarare hbero il 
nato. 

Chi è nato libero diventa schiavo anzitutto per 
cattività di guerra (§4 I. 1, 3) : l'istituto è di- 
chiarato iuris genlium e si trova presso tutti i 
popoU antichi (1). Anche i Eomani sono soggetti a 
tale vicenda, ove vengano fatti prigionieri di guerra: 
naturalmente essi non ammettono in tal caso che 
una servitù di fatto, non una serviti! di diritto 
{insta servitus). Le gravi conseguenze giuridiche 
in cui incorre il romano captavo non derivano dalla 
ca2)(iritas direttamente, ma dal principio che il di- 
ritto romano non vige nei paesi, in cui si estende 
la potestà nemica (2). Un cittadino di uno Stato 
estero, che non sia in verun rapporto di alleanza, 
egemonia o sudditanza, e che non abbia regolato 
per trattato le relazioni civili, è, secondo l'antico 



(1) Pianto, Capt. Prol. '25; 1, 1, 26 seg., 3, 4, 59, ecc. 
Wallon, Histoire de l'esci., I, 3, 161. Dio. Chrysost. or. 15, 
p. 242. 

(2) Se quindi il captus ab hostibus rimette piede sol 
suolo romano recupera ipso iure libertà, cittadinanza e 
tutti i suoi diritti {ius postliminii) : ciò non av^nene nei 
casi, in cui la servitus apud hostes sia riconosciuta corno 
giusta, ad es. in seguito a trattato o pei disertori o per 
quelli estradati dallo Stato (neirantico diritto anche i di- 
scendenti venduti all'estero dal paterjamilias o i debitori 
vendati all'estero dal creditore). 



64 DIRITTO NUOVO 



diritto intemazionale, privo di tutela giuridica e 
può quindi venire privato della sua libertà dal pri- 
mo occupante : corno i suoi beni sono oggetto di Li- 
bera occupazione (1). 

47. Nel diritto nuovo (in cui è segnatamente abo- 
lita (2) la disposizione del senatoconsulto claudiano, 
per cui la donna libera che in certe condizioni per- 
severava nel contubernio col servo altrui diventava 
serva del padrone di questo : $ 1 1.3, 12) abbiamo 
le cause seguenti di servitù : 

1." Il cittadino che avesse oflfeso uno Stato 
estero poteva essere dal Governo consegnato al- 
l'autorità della nazione offesa in condizione servile: 
fr. 18 (17) D. 50, 7; 

2.° Perdeva la libertà il cittadino condannato 
a morte o in metallicvi « servus pocnae ». Per la con- 
danua in metcdlum Giustiniano (Nov. 22, 8) ha poi 
abolito la perdita della libertà, allo scopo confes- 
sato di impedire lo scioglimento del precedente ma- 
trimonio ; ragione che ha minore importanza di fronte 
alla pena di morte, i condannati alla quale conti- 
nuano a ritenersi in condizione servile; 

3." Il patrono (3) poteva domandare che il li- 



(1) Pomp. fr. 5, § 2 D. 49, 15 : « si cum gente aliqua 
ncque amicitiam ncque hospitium ncque foeclus amicitiae 
causa factum habemus, hi hostes quidem non snnt: quod 
antem ex nostro ad eos pervcuit illorum fit et liber homo 
noster ab eia captus servus fit. idemque et si ab illis ad 
nos aliquid pervenit ». 

(2) Qui Giustiniano ha proprio merito nell'abolizione, 
trattandosi di istituto tenacemente conservatosi fino ai 
suoi tempi : vedi Cod. Theod. 4, 11 per totum e Leges 
saeculares, § 48. 

(3) Purchò avesse manomesso spoutanoamente, non ex 



DEDIZIO>'E IN SERVITÙ 65 

berto che si fosse reso verso di lui colpevole di 
gi-avi atti di ingrutitudiue fosse revocato in ser- 
viti! . 

48. La vendita di sé stesso o dei proprii figli 
in serrilk (1) non è inai stata riconosciuta dal 
dii-itto romano : mentre era generalmente accolta 
nei diritti peregrini (2-3). <s Conventio privata neque 
servvmi quamquam neque libertum alicuius facere 
potest j>: fr. 37 D. 40, 12: ^ libertati, dice Costan- 
tino, e. 10 C. 8, 4:5 (46), a maioribus tantum im- 
pensum est, ut patribus, quibus vitae in Uberos 
necisque potestas olim erat permissa libertatem 
eripere non liceret ». Paolo, M. S. 5, 1, 1, c'in- 



necessitate (sovratutto per onere di fedecommesso) : e. 1 
Cod. 6, 7. La « revocatio » non fu ammessa prima di 
Comraodo ; anteriori proposte fatte in Senato furono re- 
spinte : Tacito, A7m., 13, 26, 27. 

(1) Si hanno però nell'antico diritto le forme ridotte 
della causa mancipii e deW auctoramentum : Gaio, 1, 117 
segg. Cf. Ephemeris epigraph.fYTL, 3, p, 410 s. e il com- 
mento di Mommsen, ibid. 

(2) Le allusioni in Plauto (Persa, 3, 1, 10 : Bacch., 
Prol. 20, ecc.) sono da riferirsi ai suoi modelli greci : a 
torto è di contrario avviso il Costa, Cojn. di PI., p. 88. 
Gli « homines qui ipsi sese venditant » nel vico tusco 
sono verosimilmente gente che aspira aR' auctoramentum 
{Cure, 4, 1, 21) : si potrebbe pensare anche a liberi pe- 
regrini pronti a vendersi o a vendere la propria prole : 
è infatti verosimile che sovratutto ai tempi repubblicani ciò 
fosse ammesso anche pei peregrini dimoranti nello Stato 
romano, purché conforme alla loro legge nazionale. 

(3) Caes., B. G., Q, 13. Tacito, Genn., e. 24. Per altri di- 
ritti, sovratutto ellenici, cf. Mommsen nei Festgaben fiir 
BeteUr, 255-272. Un'eccezione fa Atena- Plutarco, Sol., 
e. 2.^. 

Fekkini. . 6. 



66 coNTnrcAzioxB 



forma che coloro < qui contemplatione extremae ne- 
cessitatis aut alimentorum gratia filios suos vendi- 
derint statili ingenuitatis eorum Bon praeiudicant s>; 
non si può giuridicamente ottenere altro effetto clie 
quello di tma locatio ajyerarum. Xei tempi della de- 
cadenza, sovratatto per cagione della miseria che 
affliggeva talune provincie. l'abuso della vendita in 
servitù dei figli o anche della propria persona divenne 
molto frequente, come si rileva dai numerosi testi 
delle fonti nostre che mirano a combatterlo: e, 26i 
C. 2, 4; e. 2 G. 3, lo; e. 12 C. 4, 10; e. 1 C. 7, 16; 
e. 1 C. 4, 43 (1). Lo stesso Costantino, il quale 
ribadisce energicamente il principio antico, è co- 
stretto a tollerare che « propter nimiam pauperta- 
tem egestatemque victus causa », il padre venda la 
propria prole, purché appena nata (ci C. Th. 8, 5; 
e. 2 C. I. 4, 43) : tuttavia i figli venduti possono 
essere riscattati mediante la rifusione del prezzo 
ricevuto o la prestazione di uno schiavo in loro 
vecce si considerano come sempre stati ingenui (2). 
Colui però, che maggiore di vent'anni scientemente 
si fa vendere come schiavo per trarre in inganno 
il compratore e truffare il prezzo partecipandolo col 
finto venditore, per una disposizione molto antica (3) 
dell'editto del pretore, non può piìl reclamare la 



(1) Valontinian., III. Xov. 32. Costantino e Licinio in 
Yat. fr. 33. 

(2) Costantino e Licinio attribuiscono però nel frattempo 
un iu8 domimi al compratore : Vat. fr. 34. 

(3) Xe tratta Q. Mucio: fr. 23 D. 40, 12, ore sono da 
vedere altre applicazioni dell'Editto. Il contrapposto si 
aveva prima della lex Iiinia pei morantes in liberiate, 
Bervi di diritto e liberi di fatto, in quanto che il pretore 
denegava l'azione per rivendicarli in servitù: Gai., 3, 56. 



I 



PROCESSI IK CAUSA DI LIBERTÀ 67 

propria libertà ; si tratta in sostanza di una dene- 
gatto aclioniSf clie però lo costituisce di fatto in 
condizione servile. La disposizione perdura nel di- 
ritto giustinianeo: v. specialmente fr. 5, $ 1 D. 1, 5; 
M I. 1, 3 (1). 

4-9. I processi concernenti la libertà consistono o 
nella rivendicazione del proprio stato libero, ovvero 
nell'afifermazione della qualità di proprio servo; nel 
primo caso fino a Giustiniano essi non ammettono 
l'intervento personale del servo; in suo luogo deve 
intervenire un aàsertor. Giustiniano abolisce Vad- 
sertio (c. 1 C. 7, 17) e altre particolarità dell'an- 
tica procedura che derivavano da quella (2). Si 
parla di una possessio ìibcrtatis e di una 2^ossessio 
servitutis, secondo che colui, del cui stato si tratta, 
al momento della lite incoata si tro"^a di fatto in 
condizione di libero o di servo. Era importante sa- 
pere se si trattasse di una petitio de liberiate in 
serritutem o di vm'adsertio (Giust. « proclamatio ») 
de servitute in lìhertatem per determinare chi do- 
vesse considerarsi attore e chi convenuto. Come pos- 
sessio servitutis era considerato l'essere dolo malo 
in libertate: fr. 7, ó 5 D. h. t. 40, 12: come vice- 
versa a quello di libero era parificato l'essere per 



(1) Marciano, di cui è il primo passo e da cui viene il 
secondo, dice esser questo un modo di diventare servo 
« iure civili » : è tale non in quanto si contrappone al 
diritto pretorio, ma in quanto si contrappone al ttts gen- 
tium. 

(2) Precipua l'eccezione al principio citila res indicata, 
per cni — ove non fosse stato jHontuieiato a favore del 
sfirvo — un nuovo adserior x>oteva presentarsi a ripro- 
porr© la lite. Vario int*5rpola!rioui stanno in rclasione con 
qneat© innovazioni di Giusitiniaiio. 



68 MANUMISSIONI 



violeuza e prepotenza alti"ni in condizione servile : 
fi-. 20 D. 22, 3. Nelle Istituzioni di Giustiniano 
($ 13 I. 4, 6) si pone fra le actiones 2>r<^(^i^(dioi(f^^s 
anche quella, per cui si ricerca « an aliquis liber sit ì> 
e si dice che mentre le altre azioni pregiudiziah 
hanno origine dal dùitto pretorio, fere una illa le- 
gitbnam causam habet. Par quindi senz'altro da 
ammettere che pel diritto giustinianeo la ricerca dello 
stato di libertà o di servitìi si potesse fare anche 
in via pregiudiziale (1). 

50. Lo schiavo può essere liberato dal proprio 
padi'one {7na7ncmissio) : l'effetto generale di tale atto 
è per dii'itto giustinianeo quello, ch'egli diventa cit- 
tadino. I modi di liberazione sono in diritto giusti- 
nianeo i seguenti : 

a) il testamento. Il proprietario può dare di- 
rettamente la libertà al proprio servo, che ipso iure 
diventa libero o al momento dell'adizione dell'eredità 
o più tardi all'avverarsi del termine designato o 
della condizione, sotto la quale è stato manomesso 
{slatu liber) (2). Il testatore può anche imporre al- 



(1) V. la Parafr. greca in h. t. Pel diritto classico la 
cosa è molto disputata (Gajo non parla di tale praeiudi- 
cium, 4, 44; e le difficoltà sono per vero gravi : Lenel, 
Ed. perp., p. 306 seg. O il praciudicium a an pareat 
A.um liberum esse » era ammesso solo in alcune ipotesi 
pai-ticolari, che ignoriamo, o la notizia non è riprodotta 
esattamente e si tratta di un praciudicium « an pareat 
A.nm sino dolo malo in liberiate esse » (v. nel testo). 
Ma in tal caso sarebbe un pregiudizio di origine pretoria 
(Diocl., e. 21 C. 7, 16) e non a^Tebbo « legitimam cau- 
sam ». 

(2) Ft. 1 pr. D. 40, 7: « statuliber est qui statiitam 
et destinatam in tempus vel condicionem libertatom 
habet ». 



MODI DI MANUMISSIONE 69 

l'erede o ad altro onorato mortis causa di dare la 
libertà ad un servo ; in questo caso la causa imme- 
diata della libertà non è la disposizione mortis 
causa, ma l'atto di manomissione Inter vivos, cui 
riucaricato compio : il manomesso è liberto di que- 
st'ultimo, mentre nel primo caso è in condizione di 
liberto, ma senza patrono (ìibertus orcimis). In questa 
seconda maniera si può far pervenire alla libertà 
anche un servo non proj^rio ; 

h) per vindictam. È im^ atto molto semplificato 
nel diritto nuovo : il padrone presenta il servo al 
magistrato esponendo il desiderio di liberarlo e il 
magistrato, ove nulla gli consti in contrario, lo di- 
chiara libero. Già nel diritto classico non si esigeva 
altra solennità che l'intervento di un terzo compia- 
cente e la pronunzia di alcune parole solenni : 
« adeo ut (servi) vel iu transitu manumittaiitm- ve- 
lati cum praetor aut prò cousule in balneum vel iu 
theatrum eat ì> (1) ; 

e) alcime forme usuali di dichiarazione della 
volontà di manomettere, senza intervento di magi- 
strati (Inter amlcos, ad mensam, jjcr episiulam). 
Queste forme non conferivano priuia di Giustiniano 
al mano7uc'sso che la condizione di latino giuniano 



(1) Gai., 1, 20. n significato storico della ìnanumisftio 
per vindictam è quello di ima fìnta adsertio in liberta- 
tem: il doniino confitetur in iure o abbandona la difesa. 
Ma sempre o per lo meno aasai presto si omisero le con- 
seguenze logiche di tale finzione (fra cui specialmente 
quella degli eifetti retroatti^■i della prouiuizia del magi- 
tìtrato). Già per Ermogeniauo (ir. 23 D. 40, 2): « mauu- 
missio per lictores hodie domino tacente expediri sukt 
et vei-ba solemnia, hcet non dicantur, ut dieta acci- 
piuntur //. 



70 FORME NON SOLENNI 

(3U cui V. Gai., 1, 22-24). È però dubbio se qui a 
Giustìniano ridondi gran merito per la riforma o se 
(juesta non sia stata già prima di lui sostanzial- 
mente compiuta in via di consuetudine. Sozomeno 
{hist. eccl., I, 9), riferendosi ai tempi di Costantino, 
discorro della « sottigliezza delle leggi romane », 
le quali facevano dipendere da moleste formalità (1) 
il conferimento di « quella migliore forma di libertà, 
cui chiamano cittadinanza romana j>. Ma noi ab- 
biamo del quarto secolo varii documenti di mano- 
missioni per epistulam nelle provincie, in cui non 
traspare alcun cenno di limitata efficacia (2). Le 
stesse Istituzioni giustinianee, $ 3 I. 1, 5 dicono: 
latinorum nomen non frequentabalur; v. pure e. un. 
pr. $ 1 C. 7, 6 (3). 



(1) Questa sopra tutto di recarsi alla sede di un magi- 
strato avente il potere di ricevere un atto di manumis- 
sione per vindictam. 

(2) V. in Curtius, Anecd. delph.., p. 87 e Dio. Chrysost., 
Or., 31, p. 320 M. (citati in Mitteis, Eeichsrecìit, p. 376 
seg.). 

(3) In questa non mancano disposizioni transitorie 
(§ 13) ; ciò tìiguiiìca solo che l'imperatore non voleva in- 
novare senza riguardo se in qualche regione fosse stato 
mantenuto il diritto antico. Mitteis, p. 380, osserva che 
chi abroga una legge deve pur formalmente considerarla 
come esistente. Un accenno curioso di dubbio vi ha nelle 
leyes saeculares, § 21. La manoniisaiono inter vivos ivi 
indicata è quella inter amicos (« avanti a testimoni ») ; 
però si aggiunge « è meglio che taluno manometta il suo 
servo o la sua serva avanti al vescovo od ai preti » 
(manumigsio in SS. Eccleslis: v. avanti). Perchè sia me- 
glio, la legge non dice : pare una confusa reminiscenza 
di tradizioni, di cui non si ha più cliiara coscienza. Piut- 
tosto è da ritenere che la distinzione siasi mantenuta in 
Occidente, Ep. Gai., 1, 1, {^2, 5. 



MANUMISSIO IN ECCLE8IIS 71 

d) la manumissio in S. 6\ Ecclesiis. Il rioonosoi- 
mento di questa forma si deve a Costantino (1) : « ut 
in ecclesia catliolica libertatem domini suis famulia 
praestare possint, si sub adspectu plebis, adsisteutibua 
christianorum antistitibus, id facianfc ì>. Si redigeva 
anche un atto scritto della funzione, ma questo era 
ad probalionem, non ad solemnitatem <i ut propter 
fàcti memoriali vice actorum interponatur qualis- 
cumque scriptura » (2). Alla manumissio per vin- 



(1) Sozomeno, loc. cit. e. 1. C. Th. 4, 7 ; e. 1, 2. C. I. 
1, 13. 

(2) Era una volta una tesi comune queUa di riannodare 
la mamimissio in SS. Eccles. all'istituto del jerodulismo. 
Cf. so\-ratutto Gotofredo in Cod. Iheod. ad e. 1 cit. Era 
cioè in molti diritti ellenici un modo consueto di mano- 
missione quello di vendere o dedicare il servo ad una 
divinità, sotto il ciu patrocinio ormai egli viveva immune 
da qualimque signoria umana: à-o5;òóva'. :ù> O-sw, ecc. 
V. pei particolari so^Tatutto il Curtius, Aneed. delph., 
p. 20 segg. e già il Eoucart, Comptes-rendus de l'Ac. 
des inscr., 1863, p. 129 segg. Qualche traccia s'è voluta 
vedere anche in Roma (Festo, v. 2IanuimUi e v. Puri). 
La tosi abbandonata dai più recenti storici del diritto ro- 
mano è stata ripresa ai giorni nostri (Mitteis, Reichsrecht, 
p. 100, 375 seg.; Girard, Manuel, p. 114): io dubito molto 
della sua bontà. Parnii che il jerodulismo sia tramontato 
molto prima che si costituisse la manumissione ecclesia- 
stica : dal principio del terzo secolo d, C. in avanti non 
abbiamo più traccie né documenti del primo. Poi la ma- 
numissione ecclesiastica non implica affatto una cessione, 
una donazione del servo a Dio o alla Chiesa: è una mera 
dichiaraziono di liberazione. Da ultimo tale manumissione 
è singolarmente connessa col principio cristiano : non ai 
tratta di porro sotto il patrocinio di\-ino, quanto di affer- 
mare l'uguaglianza di tutti i fedeli avanti a Dio e alla 
Chiesa e il ^incoio della fratellanza cristiana. 



72 LIBERTÀ DEFERITA IPSO IUB.K 

dictam (per influenza della sua genesi storica) non 
potevano apporsi né termini, né condizioni; ciò che 
non è da ritenere per le altre forme di manumissioni 
inter vivos, neppure per quella ecclesiastica : <l reli- 
quendao sunt libertates qico quisque vestrum pacto 
vohicrit, dummodo vestrae voluntatis evidens appa- 
reat testimonium » ; e. 1 cit. In ogni caso è esclusa 
la condizione risolutiva. 

Diocleziano (e. 2 C. 7, 22) attesta come principio 
già accolto (« salubris ratio iampridem suasit »), 
che quel servo il quale per giusta causa si trovasse 
da vent'anni in condizione di libero dovesse avere 
ormai « firmam libertatis defensionem ». 

51. In taluni casi nel diritto classico pili recente 
e nel diritto nuovo la libertà compete al servo ipso 
iure] p. es., al servo venduto perchè il compratore 
lo mianometta (se questi non compie a tempo de 
bito lo sua liberazione, all'anciZZa venduta ne prò 
slilualur, ove il compratore non osservi il patto 
al servo gravemente infermo derelitto dal proprie 
tario, al servo che ha scoperto gli uccisori del jìro 
prio padrone, che scopre e denuncia i falsificatori 
della moneta, ovvero un crimine di ratto « dissi 
mulatione praeteritum aut pactione transmissum » 
ovvero un disertore dalla milizia (1). Secondo i casi 
viene o no corrisposta al domino un'indennità pe- 
cuniaria. 

Nel diritto giustinianeo rimane il divieto della 
legge EUa Senzia di manomettere i servi in frau' 
don creditoruvi (2) e quello pel domino minore di 



(1) Dig. 40, 8; Coti. 7, 13 per tot. 

(2) La manumisHio è nnlla : pr. § 3 I. 1, 6. Devono 
cospirare il consilium fraudis » Veventiis (ossia il danno 
efifettivo). 



CONDIZIONE DEI LIBERTI 75 

vent'anni di manoinettere senza ima insta causa (1) 
da provarsi avanti im consiglio apposito. Il minore 
di vent'anni manomette invece efficacemente per te- 
stamento (2). 

52. Il servo manomesso dicesi Uberto: il mano- 
mittente patrono. Il rapporto di patronato si tras- 
nette ai discendenti del patrono (non si trasmette 
Invece passivamente a quelli del liberto). Il liberto 
per diritto giustinianeo è di fronte al diritto pub- 
blico parificato senz'altro ai nati liberi (ingenui) : v. 
Nov. 78 : per diritto privato egli è soggetto al pa- 
trono (3). I doveri del liberto verso il patrono sono 
racchiusi nella formola : obsequiiim opera bona. Il 
dovere del rispetto ha per corrispettivo nel patrono 
il diritto di coercizione domestica e quello d'invo- 
care l'intervento dei magistrati (fr. 1 D. 37, 14) ; 
il liberto non può sine pcrmissu marjistratus chiamare 
in giudizio il patrono, e certe azioni infamanti non 
gli sono date contro di questo. In casi di gi-ave in- 
gratitudine (4) si può ottenere la revocatio in scr- 



ii) Per esempio, se il servo è parente naturale del do- 
miuo o suo pedagogo, ecc. § 4, 5 I. 1, 6 (C I. L., YI, 
1877; XIV, 1437). 

(2) Xovella 119, e. 2. Una disposizione intermedia fra 
rantico di%'leto della legge Senzia e le nuove regole, 
V. nel § 7 I. 1, 6. 

(3) La proibizione delle nozze fra persone di rango se- 
natorio e liberti {lex lulia) fu tolta da Giustiniano 
(Nov. 117, 6 : 78, 3). Essa è ancora diritto vigente nel 
Digesto : fr. 44 D. 23, 2. 

(4) « Solo obsequii non praestiti velamento data Ubertas, 
rescindi non potest » : e. 30 C. 7, 16. La « revocatio » è 
stata introdotta foiose per l'esempio dei diritti ellenici, 
iu Old era frequento e di facile applicazione. Al diiitto 



74 OPERAE 

vilutem. Il liberto è tenuto moralmente a prestai'© 
la operae officiales (la cui omissione può tutt'al piti 
in qualche caso considerarsi quale mancanza di oh- 
sequiuììi); inoltre può obbligarsi o con stipulazione 
o con giuramento (cbe in tal caso genera un vin- 
colo civilmente efficace) a prestare anche operae fa- 
hriles o artificiales. Il pretore nel suo editto pro- 
cura solo che tali opere non siano così gravi da 
riescire incompatibili colla largita libertà : fr. 2 D. 
38, 1. Tale obbligazione non poteva assumersi che 
dopo la manumissione (poicliò fra servo e padrone, 
non possono intercedere obbligiizioni civilmente ef- 
ficaci) ; « ut iuris iurandi obligatio contrahatur, li- 
bertum esse oportet qui duret et libertatis causa 
iurare » : fr. 7 pr. ibid. Il padrone prima della 
manumissione può farsi prestare un giuramento dal 
manumittendo di obbligarsi post liberiatem : in tal 
caso sorge un vincolo morale che può assicurare 
abbastanza il manumissore. Per la lex lidia et 
Papia era poi accordata esenzione al liberto che 
avesse almeno due figli nati da lui ed in sua pote- 
stà (1). Oltre le operae il liberto può obbligarsi a 
prestare in certe occasioni donum vel munus (Paul., 
Seni., 2, 32, 1: lex Julia, fr. 37 pr. h. t.). La li- 
berta può anche obbligarsi a sposare il patrono : 



ellenico non repuguava neppure la manumissione sotto 
condizione risolutiva : Wescher-Foucart, Inter, ree. à 
Delphcs, nu. 43, 53, 213. Resistenza del diritto ro- 
mano all'influenza greca si avverte in e. 1 C. 7, 9 ; 
e. 33 C. 7, 16, ecc. V. anche Mitteis, Reichsrecht, pa- 
gina 394 seg. 

(1) Altre ragioni di cseuziono, v. por es. ir. 34 D. h. t. 
(38, 1). 



CESSAZIONE DEL GIUSPATRONATO 75 

tale obbligazione si può anche far valere in giudi- 
zio (1) (2). 

Fra liberto e patrono esiste una reciproca ob- 
bligazione alimentaria jj/'o modo facultatum (Paul., 
Sent., 2, 32, 1. ; fr. 5, Ó 1 D. 37, 14) (3): inoltre il 
patrono ha un diritto di successione sui beni del 
liberto, il quale non può diminuire il suo patrimo- 
nio in fraiidem x>ciironi (4). Della misura di tale 
diritto del patrono parleremo nel trattato delle suc- 
cessioni. 

53. Il giuspatronato si estingue o per rinuncia o a 
titolo di pena : nel diritto nuovo anche s'estin- 
gue per atto del potere sovrano. Ove si disputi se 
taluno sia liberto di un altro, si ricorre ad un'a- 
nione pregiudiziale (5) « an pareat Xum Ai Ubertum 
esse » o <J an pareat Aum iagenuum esse » (6). 



(1) Anche in diritto ginstinianeo : fr. 29 D. 23, 2. Le 
questioni proceduraU qui sono ardue. 

(2i Xelle manomissioni causa mortis può ottenersi un 
resultato analogo mercè condizioni sospensive apposte alla 
libertà : fr. 4, § 4 D. 40, 7 : fr. 39, § 3 e 41 pr. ibid.: 
V. fr. 13 D. 40, 4. E io ritengo che nulla si opponesse a 
on simile espediente pur nelle manomissioni inter vivo» 
(eccetto che per vindictam). Esempi greci v. in "Wescher- 
Foucart, L e, n. 66, 77, ecc. 

(3) Il liberto oltre che astretto extra ordinem è paa- 
gibile di « coercitio »-: il patrono è tenuto sotto la san- 
zione deUa perdita del giuspatronato : fr. 33 D. 38, 2. 

(4) Gli atti fraudolenti di alienazione sono revocati coUe 
azioni <it fa^viana » e « calvisiana ». 

(5) n <c praeindieium » ha ragione di essere tanto che 
si pretenda la suecss^ione del Uberto o si esigano gli ali- 
menti o si deiiiiuri V obsequium o si voglia che venga de- 
legata un'aetio famosa o si voglia agiro contro chi ci 

ha chiamato in giudizio gin" p<?rinìs»u prae'oris: v. t'r. 6 



76 RBDKMPTIO AB HOSTIBUS 



Non si perde la libertà pel fatto di essere ingiu- 
stamente nel i)otere altrui. Fincliè però taluno in 
buona fedo tiene come servo chi ò libero « homo 
liber qui bona fide possidetur » la suo tutto quello 
che il preteso servo acquista col suo lavoro o cid 
patrimonio del possessore. Quello che perviene in- 
vece per altra via al preteso servo appartiene a lui 
(p. e. le liberalità dei terzi). Se il preteso servo 
vien manomesso, può tuttavia provare la sua in- 
genuità : natalibus non officit manumissio •* $ 1 
1. 1, 4. 

54. In una condizione particolare si trova colui 
che è stato da un terzo redento dalla cattività ne- 
mica (redcmptus ab hoslibus). Essi sono liberi e ri- 
inaugono ingenui (poiché la cattività ostile non è 
insta sercitus), ma sono tenuti a rifondere al re- 
demplor il prezzo della propria liberazione e al- 
l'uopo sono vincolati colla propria persona : « quoad 
exsolvatui- pretium, magis in causam pignoiis con- 
stituti, quam in servilem condicionem detrusi esse 
viti cu tur » (1). 



D. 40, 14. Ma può darsi anche senza che attualmente sia 
in vista una controversia ulteriore. Circa l'onere della 
prova non è del tutto facile conciliare il fr. 14 D. 22, ^ 
da una parte e i fr. 18 pr. ihid. e fr. 6 in f. D. 40, 14 
dall'altra: tutti i passi sono di TJlpiano. 

(G) La prima si dà quando la qualità di liberto non è 
contestata, ma è contestato il rapporto concreto di pa- 
tronato. 

(1) Cord., e. 2 C. 8, 50 (51). Il vinculum pignori» si 
scioglie anche colla remissione del debito, che si assume 
senz'altro quando il redemptor sposa la redempta, e. 11, 12 
ibid. Il redeiHjìtor come ogni altro creditore è tenuto a 
ricevere il prezzo offerto dal redemptus o da altri per lui, 
e. 6 ibid. Il vinculum può anche dissolversi in pena dei 



COLONATO 7Y 



55. n colono ^ licet condicioBe videatur ingenuus, 
scrvus tamen terrae ipsius cui natus est aestiraa- 
trir i> (1) : esso in altre parole è assoggettato al 
domino prò tempore di un fondo, dal quale non può 
essere distaccato (2). Di regola non può stare in giu- 
dizio contro il padrone : è necessai'iamente alienato 
insieme al fondo e non può essere affrancato. Può 
contrarre liberamente matrimouio (3), acquistare e 
possedere, ma la facoltà di alienare è molto ri- 
stretta, considerandosi il suo patrimonio a garanzia 
dell'imposta e del canone (4). 

Il colonato ha origine per nascita (da padre o 
madre coloni) (5) o da spontanea dedizione (6), da 
prescrizione trentennale acquisitiva a favore del do- 



mali trattamenti usati dal redemptor (e. 7 io.). Se il re- 
demptus non ha mezzi e altri non paga per lui, com- 
pensa il redeviptor coUa prestazione del proprio lavoro 
per un periodo, che Onorio ha limitato a cinque anni 
(e. 20 ib.). 

(1) C. 1. § 1 C. 11, 52, [51]. Teoricamente sono Uheri, di 
fatto sono talora in condizioni di schiavi : Salviano, De 
gub. Dei. 5, 9, 45: < quos coustat esse ingeuuos vertuntur 
in servos». Cf. e, 1, § 1 C. Th., 5, 9: Xov. Yalent. ITI, 
tit. 30, ^ 5. KarloTra. R'óm. E. G., I, p 919. 

(2) Quodam aeternitatis iure, e. 1 C. 11, 51 (50). Ei- 
vendicazione del colono: e. 1 C. Th. 5, 9. 

(3) Però V. o. 24 C. 11, 48 (47). Xov. 22, 17. 

(4) Xon era uguale la condizione in proposito di tutte le 
classi di coloni: e. 19, 23, § 1 C. 11, 48 (47). Xov. 162, 2. 

(5) Anche da uno schiavo e da vma coloua, e. 16, 24 
C. 11, 48 (47). Eran schiavi i figli di un colono e d'una 
schiava: e. 21 ib. Pei figU di un colono e di una libera, 
V. Is'ov. 162, 2 dopo varie oscillazioni. 

(6) In date forme: Nov. Yal. Ili, tit. 30, 1, ^5, 6: 
e. 22 pr. — § 2 C. 1, 3; Xov. 123, 4, 17. 



78 CITTADINANZA 



ininus loci. I meudicanti validi sono attribuiti come 
coloni a colui che li lia denunciati. Si libera il colono, 
•e acquista il fondo, cui aderisce, ovvero se per- 
viene all'episcopato (1). 

56, Una distinzione molto importante anticamente 
era quella fra cittadini e non cittadini, in cui si di- 
videvano gli abitanti dell'impero. Le concessioni in- 
dividuali e collettive della cittadinanza divennero 
sempre piiì numerose, fincliè una costituzione di Ca- 
racalla dispose che «in orbe romano qui sunt » di- 
ventassero cittadini romani (2). Tale costituzione 
non dovette essere così genericamente redatta, 
come si potrebbe ritenere in base al brevissimo 
cenno di Ulpiano ; intanto non furono abolite le 
categorie dei latini giuniani, de' liberti deditizii, di 
coloro che per condanna penale avevano perduta la 
cittadinanza ; si ha grave ragione di credere che la 
costituzione non si riferisse ai cantoni non ordinati 
in forma di « civitas » (3) (come in Egitto, in Cor- 
sica, in Sardegna, nelle Alpi). Anzi la costituzione 
non poteva concedere la cittadinanza che ai pere- 
grini attualmente esistenti nell'impero : non erano 
quindi da ritenere cittadini i discendenti dei liberti 
deditizii, dei deportati ecc., e neppure le popola- 
zioni incorporate più tardi per amore o per forza 



(1) Non più per prescrizione estintiva : e. 20 pr, 
C. 11, 48 (47). 

(2) Fr. 17 D. 1, 1 cfr. Dion. 77, 9. Errore è l'attribu- 
zione ad Antonino Pio nella Xov, 78, 5. 

(3) Mommsen, Staatsrecht, 3, 1, p. 699 seg. L'esistenza 
di diplomi imperiali posteriori a Caracalla, che conferi- 
Bcono a veterani la cittadinanza romana, si può anche 
spiegare pensando a barbari d'oltre il confine arruolati^ 
nell'esercito. 



DIKITTO GIUSTIKLAJfEO 79 

nell'impero. Tuttavia è certo che (auche per la 
sempre decrescente importanza della distinzione) o 
per successive costituzioni o per tendenza costante 
della prassi, la qualità di cittadino fu semi^re 
con maggior larghezza attribuita agli abitanti del- 
l'impero (1), Giustiniano dicliiara abolita anche in 
teoria la latinità e la condizione di dediticii : sicché 
a' suoi tempi non vi -sono altri « peregrini s> nell'im- 
pero che 1 condaimati, ■ ch« sono divenuti apolidi (2), 
gli stranieri che vi dimorano e alcune popolazioni 
bai'bariche degli estremi contini dello Stato (3). 

57. Poco nota è la condizione giuridica dei non 
cittadini secondo il diritto giustinianeo. Certa è la 
loro esclusione dai dhitti politici. Molto probabile è 
che i non cittadini abitanti dei distretti di confine 
continuassero a valersi del loro diritto nazionale, 
salvo per quei punti, in cui la sua applicazione fosse 
vietata siccome contrastante all'ordine pubblico. In 
genere è detto nei Digesti, che i peregrini « ea qui- 
dem quae iuris civilis sunt non habeant, quae iuris 
gentium sunt habeant ì> (fr. 17, $ 1, cit.). La più 
grave conseguenza è per gli apolidi quella di non 
poter fare testamento, né di ricevere in forza di 
esso. 



(1) Donde poajxarot si dicono pur gli abitanti dell'oriente 
ellenico e i due concetti di « elleno » e di '« romano » si 
compenetrano talmente, che il traduttore siriaco delle 
leges saeculares, volendo dire che le ha prese da un testo 
greco, dice che le ha traslate menamlo rurniajo (ex lin- 
gua romaea). Sarebbe erroneo (escluso affatto dalle ultime 
ricerche) pensare davvero col La ad a nn testo latino. 

(2) § 2 I. ], 16 — fr. 17, ^ 1 D. 48, 19. wSona i /Tepor- 
tati e i dati in opus perpetuum. 

(3) Mommsen nelYArchìv di "Wattenbaeh, 14, p. 526 
seg. 



80 CAPUT 

58. Nel diritto privato è in più modi limitata 
anche la condiziono dei filiifamilias ; ma di essa 
diremo parlando della patria potestas nel trattato 
del diritto di famiglia. 

59. La libertà, la cittadinanza e la famiglia sono 
i tre elementi che formano il caput del cittadino ro- 
mano. Lo stato di famiglia, come a suo tempo ve- 
di-emo, appartiene anche a colui che non sia in po- 
testà di alcuno e non abbia veruno nella sua po- 
testà : egli è principio e fine della sua famiglia. Chi 
perde lo stato di libertà, di cittadinanza e di fami- 
glia cessa gim-idicamente di essere quello che era 
prima; perde il caput, ossia subisce una « capitis 
deminutio s> (1). Si ha la capitis deminutio maxima 



(1) Deminutio o diminutio è Io stesso: venga la testa 
tagliata via, tagliata in due, sempre si ba lo stesso risul- 
tato: non parmi che abbia ragione l'Eisele, Beitrdge zur 
rom Jiechtsg., Vili, nell'insistere sulla grande differenza 
di significato. Circa il significato originario, io non sono 
alieno dall'accogliere il risultato del Kalb, Philologigche 
Wochenschrift, XVHI, 938 seg., per cui la primitiva de- 
minutio capitis sarebbe proprio quella che il console Bruto 
della leggenda fece subùe a suo figlio: cfr. Plauto, Men., 
304; Most., 266; Ter., Ad., 571 e il notissimo emistichio 
enniano cere eomminxdt brum. Caput significa proprio 
« testa » e indi per sinecdoche « persona »: capite censi 
son quelli che nel censo figurano solo per le indicazioni 
personali, non per le patrimoniali. Togliere la persona 
dalla Usta del censo o da quel foglio delle liste censuai ie 
sarebbe stato un deminucre caput. La morte non si chia- 
ma nel linguaggio giuridico, neppure se avviene perc(n- 
danna, capitis deminutio; ma è da notare come sarebbe 
stato superfluo designare con apposita formula che qui il 
Bubbietto di prima non esiste più. Al Kalb è sfuggito i;n 
passo di Gajo (3, 153) tanto più significante, in quanto 
che discorre della minima diminuzione di capo: « civili 
ratlonw caxiitls deminutio morti conr-qna+'ir ». 



CAPITI8 DElMINTrTIO 81 

quando il cittadino (1) perde la libertà ; la media, 
quando perde la cittadinanza (2) ; la minima quando 
perde lo stato anteriore di famiglia (per arroga- 
zione o emancipazione, ecc.). Questa tricotomia non 
s'è fissata che tardi : in origine ogni « deminutio 
capitis J> aveva lo stesso effetto, nel senso ehe il 
subbietto o ente di prima con tutte le sue relazioni 
giuridiche si considerava come non piìì esistente. 
Tale effetto fu più tardi e a poco a poco temperato 
in varie maniere, direttamente e indirettamente, 
come vedremo parlando delle successioni, delle ob- 
bligazioni e dei diritti di famiglia (3): nel diritto 
giustinianeo gli effetti della minima capitis deminutio 
si riducono relativamente a poco, sovratutto dopo 
l'abolizione del principio consacrato ancora nel fr. 1 
pr. D. 7, 4 (4). 

60. Nel diritto giustinianeo, il quale non fa in que- 
sta parte che determinare i risultati di una prassi 



(1) La capitis dem,inutio nel suo tecnico significato non 
si applica che al cittadino, ed è detto chiarissimamente in 
Gai., 1, 159 e § 1 I. 1, 16. Per questa, e non per questa 
sola ragione, io non posso accogliere la restituzione di 
Mommsen del § 160 di Gajo (lib. I). 

(2) Intendi romana. Xei diritti latini vigeva lo stesso 
principio, come provano, a mio avviso, luminosamente le 
eccezioni espresse nei capi 22 e 23 della legge salpensana. 
Ma se può discorrersi di una capitis deminutio di diritto 
latino, ninna ragione permette che si confonda con quella 
romana. 

(3) Cf. intanto Ulp., fragm. herol., 2. Gai., 4, 38 — 
fr. 8, 9 D. 4, 5. 

(4) La distinzione della capitis deminutio media dalla 
maxima è sovratutto recente : v. ad esempio il Toigt, 
Die XII Tafeln, U, p, 27 seg. Cfr. Pernice, Labeo I, 
p. 172 seg. 

Fekeini. • 6. 



82 INFAMIA 

anteriore, tìt)Uo stabilito dctoruiiuatG outegurio di 
intiuni ooll' aiuto del catalogo di coloro, ohe il pre- 
tore nel suo etìitto non aminott© a postulare per 
altri in giudizio (1), tutta eccezione per poche per- 
sone in editto stesso indicate. GV infami nel diritto 
giustinianeo sono appunto esclusi e dal postulare 
prò aliis e dalle funzioni amministrative. É però 
ovvio che tali categorie di infami non comprendono 
tutte le persone, che col loro contegno si siano rese 
indegne della stima dei concittadini {jyersonae tur- 
pes). Vi ha in altri termini per usare la termino- 
logia delle scuole vma infamia facti, che eccede i 
confini della infam.ia iuris. Ad esempio contro i 
genitori ed i patroni non si danno azioni infamanti 
(di dolo ad es.), ma si provvede con azioni « in fac- 
tum », in modo che essi non si trovano nella cate- 
goria pretoria di coloro che sono condannati per 
dolo, ingiuria, ecc. Ma «licet verbis edicti non ha- 
beantur infames ita condemnati, re tam,en ipsa et 
opinione hominum non efl'ugiunt infamiae notam ». 
come dice Giuliano, fr. 2 D. 37, 15. Questa « tur- 
pitudo » può avere influenza anche sulla condizione 
giuridica delle persone (oltre che sulla condizione 
di fatto, in quanto toglie il credito, rende sospetta 
la testimonianza, ecc.) ; v. nel trattato delle suc- 
cessioni quanto diremo sui Uraiti della quercia 
iìiofficiosi t. 

61. Alcuni diritti privati possono essere tolti a 
titolo di pena, come ad cb., il diiitto di contrarre 
matrimonio fra il rapitore e la rajjita, il diritto di 
testare e di ri oc vero per testamento, o anche più in 



(1) Fr. 1 D. 3, 2, ma v. Gai., 4, 182 t L&nel. Ed. perp., 
p. 62 «c'g. 



MONACI 83 

generale a causa di morte (come pe' figli de' rei di 
lesa maestà, e. 5, ^ 1 C. 9, 8 ; per gli apostati, i 
manichei, i donatisti, gli anabattisti e — in piìi mite 
misura — per gli eretici in genere : e. 4, $ 2, 3, 5 
C. 1, 5; e. 3 C. 1,6; e. 3 C. 1,7, ecc.). 

62. Da ultimo è da ricordare che « in multis iu- 
ris nostri articulis deterior est condicio feminarum 
quam masculorum » : fr. 9 D. 1, 5. Tali differenze 
sono però nel diritto giustinianeo molto temperate, 
come avremo occasione di ricordare, trattando dei 
singoli istituti. 

63. Si deve distinguere poi la capacità di diritto 
da quella di fatto, poiché non tutti coloro che sono 
pienamente capaci di diritti (e cioè di avere dei di- 
ritti) possono per la loro condizione compiere ogni 
atto giuridico. 

Ai casi finora accennati di incapacità di diritto 
si deve aggiungere (secondo il diritto nuovo) quello 
del monaco dopo l'ingi-esso definitivo nel monastero. 
Egli perde ogni capacità patrimoniale : « cessa di 
essere padrone dei propri averi » (Xov. 5, e. 5), e 
se non ha disposto altrimenti — meno una parte 
che <j ope legis » si devolve ai figli e meno i diritti 
del coniuge che rimane nel secolo — i beni stessi 
si devolvono al monastert). L'interdizione del pro- 
digo si pub parimenti ricordare a questo luogo ; di 
essa vedremo piiì largamente nel trattato della cu- 
ratela (1), 



(1) Secondo l'Audibert i prodighi per cm il pretore no- 
miua un curatore (fuori dei casi letteralmente compresi 
neUa formola dell'antico decreto di interdizione Paul., 
Seiit., 3, 4, 7) sarebbero stati considerati come natural- 
mente incapaci per assimilazione ai mentecatti {Folie et 
prodigante, 2.èmo partie : cf. Ubbelohde nella GriinliUt's 



84 NASCITA 

64. L"uoiiio nou comiucia ad essere che colla na- 
ncita perfetto (e. 3 C. 6, 29), ossia colla totale se- 
parazione dall'alvo materno. Prima egli — secondo 
la generale dottrina per cui non vi è soggetto nò 
oggetto di diritto che non sia anche materialmente 
autonomo — non ò che « portio mulieris vel visce- 
rum » (£r. 1 D. 25, 4): « homo non recte — dicitur i> 
(fr. 9 $ 1 D. 35, 2). Non importa invece se la se- 
parazione sia avvenuta in modo naturale o per ope- 
razione chirurgica (fr. 12 pr. D. 28, 2). Occorre 
naturalmente che all'istante della perfetta separa- 
zione il parto sia vivo (fr. 129 D. 50, 16 : « qui 
mortili nascuntur ncque nati ncque procreati viden- 
tur ì>) (1): per di più deve avere forma umana (2). 



ZUchr., IV, 521 seg.); ma v. in contrario la critica esau- 
riente di Appleton , Eevue generale du droit (1893, 
p. 232-260). 

(1) In diritto giustinianeo è abbandonata affatto l'opi- 
nione dei proculiani che, secondo tradizioni antichissime 
e — pare — di carattere religioso, esigeva il vagito come 
prova della vita : Giustiniano richiede solo « si vivns ad 
orbem totus processit » 

(2) Xon è quindi uomo il « monstmm vel prodi gium »: 
raul., Sent., 4, 9, 3-4 (fr. 14 D. 1, 5): e. 3 C. 6, 29. Al- 
l'uopo si richiede che venga procreato « centra formam 
humani generis: converso more ». Xon basta qualche im- 
perfezione, mancanza o dnplicizione di organi, ecc. V. i 
testi cit. Varii romanisti parlano anche del requisito 
della vitalità: non sarebbe da considerarsi come nato chi 
non sia nato vitale. Il criterio della vitalità dovrebbe poi 
desumersi o principalmente o esclusivamente della matu- 
rità del feto secondo la durata della gestazione (v, pure 
il "Windscheid, Fand., F, p. 126 seg.). Xelle fonti giusti- 
nianee non v'è nulla che comprovi tale requisito ; poiché 
evidentemente la massima che non si ha per legittimo il 



NASCITURI 85 



Abbiamo poi già veduto come si riservino al nasci- 
turo diritti <j[ in toto paene iure civili j> (fr. 26 
D. 1, 5), <3: cum de ipsius iure quaeritur s> (fr. 231 
D. 50, 16). n diritto protegge quindi l'interesse del 
nascituro ; se non nasce poi la persona viva, si fa 
chiaro che quell'interesse non esisteva, e tutto si ha 
quindi come se quella <: riserva j> non ci fosse stata 
(e. 2 C. 6, 29, ecc.) (1). 



figlio nato prima di 180 giorni dalla conclnsione del ma- 
trimonio (e septimo mense nasci perfectum partum iam 
receptiun est propter auctoritatem doctissimi viri Hippo- 
cratis »: fr. 12 D. 1, 5; Hipp., De victits rat., 1, 1) non 
implica che non si abbia a riteuere come uomo agli effetti 
giuridici chi nasca eccezionalmente prima. Cf. la e. 3 cit., 
fr. 12, § 1 D. 28, 2. Abortus nella e. 2 C. 6.29 si può be- 
nissimo, anzi si deve intendere, di chi non sia nato ^^vo : 
V. sopratutto Sa\àgny, System., 2, 385 seg. ; Vangerow, 
Pand., I, § 32 Xè contro il Savisny parmi persuasiva 
l'esposizione del Wachter, Ve partii vivo non vitali (Lip- 
sia pars. I-V: 1863-1866). Qualche difficoltà può recare il 
testo di Paul., Seni., 4, 9, 1, per cui al consegrdmento 
del nw liberonim occorre che la madre « vivos et pieni 
temporis pariat ». Ma qui si tratta di uno speciale isti- 
tuto, che nel diritto nuovo non è conservato. 

(1) È quindi un rapporto di pendenza, come quello del 
eaptus ab hostibus (il paragone è delle fonti). Costui at- 
tualmente in signoria ostile non può essere subbietto di 
diritto romano ; ma può ridiventarlo col postliminium. 
n diritto quindi tutela i suoi interessi in questa eve- 
nienza. Se il eaptus non torna e muore apud hostes, 
l'iateresse si rivela inesistente e tutto si risolve in nuUa. 
La confusione di idee che regna in questa materia si ma- 
nifesta nella strana teoria, che fa del nascituro una per- 
sona giuridica (Eudorff, note a Puchta, Pand., § 114 b.^, 
E il captivus ? Cf- Pernice, Labeo, 1, 196. Si avverta che 
come qui viene in considerazione l'esistenza poteraiale 



86 MOKTB 

65. La persona umaua cessa colla morte. La 
morte si prova da chi x)reteude di derivare diritti 
da tale avvcuimento (come, viceversa, deve pro- 
vare che taluno sia vivo o lo sia stato a un'epoca 
determinata chi da tale circostanza intende derivare 
delle pretese giuridiche), e la prova è in diritto ro- 
mano assolutamente hbera. Noi non troviamo nulla 
di simile alle attuali disposizioni e presimzioni in 
caso di assenza (1). Il giudice riterrà morto l'as- 
sente, quando parrà a lui moralmente certo che i^iù 
non sia vivo : cfr. pel modo di considerare la cosa 
Ir. 10 D. 23, 2; fr. 2, $ 4 D. 29, 3; Kov. 117, 11. 

66. Il diritto giustinianeo conosce alcune regole 
per dirimere l'incertezza circa il rapporto cronolo- 
gico di pili morti avvenute nel medesimo infortunio: 
può essere di grave momento lo stabilire chi fra 
pili persone sia morto prima, chi poi, per stabilire 
anche l'ordine e l'indirizzo delle successioni : molte 
volte la pretesa di un diritto si fonda sulla circo- 
stanza che uno sia sopravvissuto all'altro o vice- 
versa. Ove tali regole non trovino applicazione, vale il 
priucipio già esclusivamente vigente nel diritto clas- 
sico, che ehi non riesce a dare la prova del fatto 
determinante non può ottenere il riconoscimento del 
diritto che ne dipende : « si pariter decesserint ncc 
appareat quia ante epiritum emisit, non videtur 



del subbiotto giuridico, che attualmente non è che portio 
matris, analogamente come vedremo, ■s'iene in considera- 
zione l'esistenza potenziale dell'oggetto giuridico, che at- 
tualmente sia parte integrante di im altro. 

il) Bisogna però avvertire che imo dei principali casi 
di assenza, quello della cajìtura ab hostibus, ha eftctti giu- 
ridici proprii ben determinati. 



DETERMI^TAZ. CROXOL. DELLA MORTE 87 

alter alteri supervixisse » (fr. 18 pr. D. 3-1, 5) (1), 
Tali regole sono, che ove periscano nella stessa 
circostanza (senza che si conosca l'ordine dello 
morti) genitore e figlio, si deve ritenere perito pri- 
ma il figlio, se impuhcre, altrimenti il genitore. 
Esse sono state introdotte per via di interpolazioni, 
estendendo qualche « constitutio personalis », con 
cui in casi specialissimi imperatori anteriori ave- 
vano creduto di favorire nella successione del figlio 
la madre agli agnati (2). Si fa eccezione pel caso, 



(1) Cf. fr, 9, § 3 D. 34, 5 la dote è prasso gli eredi 
del marito : agli eredi della moglie tocca dunque la ijrova 
della condizione loro più favorevole, clie cioè il marito sia 
premorto: fr. 16 pr. ib.: fr. IS pr. ih. (nei fr. 8, 16, 17 ib. 
si parla di m.orti effettivamente contemporanee): fr. 32, 
§ 14 D. 24. 1 (gU eredi del coniuge donante per condiccre 
devono dare la prova che « prior vita decesserit qui do- 
natum accepit »), fr. 34 D. 36, 1; cf. fr. 26 D. 39, 6 (in 
fr. 9 pr. D. 34, 5; fr. 34 pr. e 42 pr. D. 28, 6 il caso è 
considerato diversamente, ma senza l'elazione alla presente 
questione: si tratta, del resto, di vera commorienza). 

(2) « Cum bello pater cum Alio periisset materque filli 
quasi postea mortui bona "S'indicaret, adgnati vero patris, 
quasi filius ante periisset, divus Hadrianus credidit pa- 
trem prius mortuum »: fr. 9, § 1 D. 34, 5 (Tryph,). Non 
si comprende davvero di fronte a tale constitutio perso- 
nalis quanto è scritto nel § 4 ib.: tanto meno che la re- 
gola potesse già asseverarsi come generale e indubitata 
da Cassio o Giavoleno (fr, 22 ib.) con motivazione di 
gusto prettamente bizantino {humanius est credere). Si 
aggiunga che per d.° classico non vi sarebbe stata dif- 
ferenza neUa fattispecie di questi passi negli effetti succes- 
sorii, poiché la premorienza avrebbe importato delazione e 
non acquisto : Ferrini, Presunzioni, n. 21 segg. {Eiv. it, 
per le se. giur., XIT, 286 segg.). Il fr. 23 (Gajo) è so 
spetto anche per la forma: « pi-iorem inteUegitur »: « ne- 



88 rsrcAFACiTÀ di fatto 



in cui, mancando il figlio, la successione spetterebbe 
al patrono ; allora si ritiene premorto il figlio in 
ogni caso <i reverentia patronatus suggerente » (1). 
I tentativi di varii romanisti di estendere siffatto 
presunzioni vanno senz'altro respinti (cf. Savigny, 
System., II, pag. 20 seg.) : pur nel diritto giusti- 
nianeo si tratta di « ius singulai'e ». 

67. Di fatto la capacità dell'uomo a compiere atti 
giuridici può subire delle restrizioni od essere anche 
eliminata da ostacoli. Non son capaci di agire giuridi- 
camente il furiosus né il deniens (mente cajjtus) in 
quanto si trovino impediti nelle loro facoltà men- 
tali (2): cfi\ fr. 40 D. 50, 17. Gai., 3, 106, ecc. Al 



catuni » a proposito di naufragio è della decadenza (efr. 
it. « an-negare »), non del tempo gajano. Xel fr. 26 pr. 
D. 23, 4 si fa il caso di questo patto dotale : « sì filia 
superstitem anniculimi filium habuisset, dos ad virum 
pertineret; quod si vivente matre filius obiiaset, vir do* 
tis portionem nxore in matrimonio defuncta retineret ». 
La donna perisce in naufragio cum anniento filio. La 
decisione è che « quia verisimile videbatur ante matrem 
infantem x>eriigse, viriira partem dotis retinere jjlacint ». 
Io ho già altrove notato come sia sospetta la parte della 
motivazione che ci riguarda. Il giurista verosimilmente 
contemplava un caso di commorienza efiettiva. 

(1) Anche qui siamo davanti a emblemi: il testo par- 
lava di effettiva commorienza e in tal caso tutto è in 
ordine senza invocare la « reverentia patronatus »: cf. 
fr. 17, § 7 D. 36, 1 che è genuino fino alle parole: « quia 
non est verum filium eius supervixisse ». Il resto del 
passo è interpolato: notevole che qm non si abbia alcuna 
distinzione fra la pubertà» e Vimpubertas del figlio. V. su 
tutta questa materia le mie Presunzioni in diritto ro- 
mano, num. 23 seg. 

(2) SuUa differenza fra furiocìts e mentecaptut , v. ni.1 
trattato della «oratola. 



IXFANZIA 89 

furiosHs è nelle nostre fonti assimilato ì'iiifana 
(Gai., 3, 109, ecc.). 

Nel (lii'itto giustinianeo l'infanzia cessa ai 7 an- 
ni (1) : nel diritto classico la dui-ata di essa era 
stabilita di volta in volta dal giudice, tenendo conto 
dello sviluppo individuale. Infans è colui che non 
è ancora in grado di parlare correntemente. Il fan- 
ciullo superiore all'infanzia diventa pubere a 14 
anni (2), la fanciulla a 12. Nel periodo intermedio 
si distingue per influenza di Salvio Giuliano il 
proximics infanti (3) e il puherhati proximus (4). 
La distinzione qui è sempre rimasta lasciata al cri- 
terio del giudice. A 25 anni abbiamo la maggiore età 
e a 18 anni la così detta piena pxihertas. Ve- 
dremo parlando dei singoli diritti le conseguenze di 
queste varie distinzioni di età. 

68. La condizione dell'uomo nel diritto è in più modi 
determinata dai rapporti di parentela. La parentela 
(cof/nalio) è la relazione di sangue clie interviene 
fra persone provenienti dallo stesso capostipite (5). 
sia che l'ima derivi dall'altra (linea retta ; ascen- 



(1) Per un caso isolato già io una costituzione del 407 
(e. 8 C. Th, 8, 18). Xei Digesti le interpolazioni in senso 
generale sono abbastanza visibili : fr. 1, § 2 D. 26, 7 : 
£r. 14 D. 23, 1 : cf. Bahl, Salvius Julianus, I, p. 150 segg. 

(2) Così è decisa nel diiitto giustinianeo — secondo 
del resto una prassi anteriore — l'antica controversia 
mentovata in G-aio, 1, 196. 

(3) Gai., ?, 109, § 10 I., S. 19. 

(4) Fr. 4, § 26 D. 44, 4. V. su tutto questo il Buhl 
loc. cit. 

(6) Fr. 1, § 1 D. 38, 8 : « cognati autem appellati sunt 
quasi ex uno nati, aut... quasi commune nascendi ioitium 
liabuerint ». Cf. fr. 4, § 1 D. 38, 10. 



90 PARENTELA 



denti 6 dieccndonti), sia clie entrambe derivino da 
ima terza (linea ti-usversale : collaterali) (1). Il rap- 
porto di cognazione si misura per gradi : la regola 
è ohe si contano tanti gradi quante sono le gene- 
razioni intercedenti. In primo grado è congiunto il 
figlio al padre o alla madre ; in secondo i fratelli 
tra loro ; in terzo zio e nipote ; in quarto i cu- 
gini, ecc. Questo rapporto di parentela è in diritto 
giustinianeo il fondamento dell'ordine di successione 
legittima, delle tutele legittime, ecc., quando si 
fondi sopra giuste nozze (2). È questo il resultato 
di un lungo procedimento storico (3) per opera del 
quale la cor/natio nel senso accennato si sostituì al- 
Vadgnalio (« adgnati sunt a patre cognati virilis 
sexus per virilem sexum descendentes eiusdem fa- 
miliae s>) (4). L'agnazione come tale ha nel diritto 
giustinianeo, dopo le riforme delle Novelle, po- 
chissima Importanza. 

La parentela ijuò essere semplice o plurima : è 
plurima se due persone sono fi-a loro legate da più 
di rm rapporto di sangue. Per es. se due cugini spo- 
sano l'imo la sorella dell'altro, i loro figU sono ri- 
spettivamente congiunti tanto per linea mascolina 
quanto per linea femminina : se due donne sposano 



(1) Fr. i pr. § 1 D. 38, 10. 

(2) La cognatio meramente naturalis (fr. 4, § 2 D. 38, 10), 
che ha luogo per la procreazione fuori di matrimonio, 
non ha altro effetto che di produrre impedimenti matri- 
moniali e limitato diritto di successione e di ahmenti. 

(3) Xov. 115, 118. 

(4) Ulp., 11, 4; cfr. 26, 1. Definizione migliore è la se- 
guente : agnati sono coloro, che 3i trovano o si trovereb- 
bero nella stessa potestà, se -vivesse il comune caposti- 
pite : V. nel trattato della famiglia. 



GB ADI DI PARENTELA 91 

ciascuna il figlio dell'altra, i figli che ne derivano 
sono e zii e nipoti al tempo medesimo (1). Giustiniano 
nelle sue Istituzioni ha dato una tabella comoda 
per la computazione dei gradi di parentela (Q 9 
I. 3, 6) : perduta nel testo latino, essa è stata con- 
servata nella parafrasi gi-eca (2), donde la riprodu- 
ciamo (3), traducendo in latino le varie denomina- 
zioni (4). 

L'affluita è il rapporto che lega fi"a loro i con- 
jugi (o) e un coniuge coi parenti dell'altro (6). Si 
possono natui-almente indicare i gradi dell'af?^/??(i- 
tas (7) : ma tali gradi non sono proprii dell'affinità 
come tale (8) : sono quelli della cognazione ; si è 



(1) Sugli effetti dell'adozione, v. nei trattati della fa- 
mìglia e delle successioni. 

(2) Y. Ferrini, Sugli stemmata cognationis : Eendic. 
Ist. Lombardo 1897 : ivi anche qualche accenno sulla re- 
lazione fra questo stemma e gli anteriori. 

(3) La si vegga alla pagina seguente. 

(4) Institutionum graeca paraphrasis, ed. Ferrini (Ber- 
lino 1884-1897), voi. Il, p. 498 seg. Per le singole deno- 
minazioni e ulteriori nozioni, v. fr. 10, § 12 segg. D. 
h. t. 38, 10. 

(5) Yat. fr. 302 « ... adfìnium personae, ut... vir et 
uxor >>. Per anticipazione è detto adfinitas anco il rap- 
porto fra gli sposi : Yat. fr. cit. : fr. 8 D, 12, 4 : fr. 38, 
§ 1 D. 22, 1 (qui veramente si parla di « adfinitas spe- 
rata »: se prima si dice « renuntiata adfinitas » per ra- 
dicare la risoluzione degU sponsali, è addotto l'effetto 
per la causa). 

(6) Fr. 4, § 3 D. 38, 10. 

(7) « Cogaatomm gradua et adflnium »: fr. 10 pr. D. 

(.8) « Gradus autem adfinitati[s] nulli sunt », fr. 4, § 5 
D. ih. 



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94 ORIQO, DOMlCILirM 



aflìni con altra persuua uel grado, in cui questa è 
parente del coniuge. 

69. Tutta Italia era suddivisa in « civitates » e 
nel periodo clas.sico la medesima organizzazione era 
penetrata anche nelle provincie ; sicché tutti gli Hp- 
partenenti all'impero fanno di regola parte anche 
di una tale comunità. La partecipazione si deter- 
mina secondo Vorigo e secondo il domicilio. Per 
l'origine appartiene alla civitas il figlio legittimo di 
padre cittadino o il figlio naturale di madre citta- 
dina ; il tìglio adottivo di un cittadino (finché dura 
il rapporto di adozione), il manomesso di un pa- 
di'one cittadino e finalmente colui, cui è dalla rap- 
presentanza comunale concessa la cittadinanza. Si 
può dimque per o'igo appartenere a più civi- 
tates; può anche avvenirle che Vorigo non determini 
città alcuna, come era pel liberto [deditisio, ecc. Il 
domicilio è il luogo della stabile dimora e del centro 
dei ijropri afi'ari. Esso è scelto liberamente; un do- 
micilio necessario può esservi tuttavia per ragioni 
di ufficio, ad esempio pei militari, pei relegati. La 
moglie ha il domicilio del marito. Può essere che 
uno abbia piìi domicilii (fi\ o, 6. $ 2; 27, ^ 2 D. 50, 1); 
come può essere che non ne abbia alcuno. 

Gli eff"etti dell'appartenenza ad mia civitas sono: 
a) quello di sopportare i pesi relativi, a cui corri- 
sponde il dhitto di essere eletto alle cariche citta- 
dine. I pesi sono i « munera personalia ^ e <l pa- 
irimonii j>; poiché quelli inerenti al possesso di un 
fondo sono indipendenti dalla qualità di civis e an- 
che da quella di incoia. Vi sono molte ragioni di 
immunità o di scusa ; b) quello di determinare il 
forum originis o domicilii. Il primo valeva solo 
quando il convenuto vi dimorasse realmente. 

70. L'interesse, cui la norma protegge, può anche 



ENTI COLLETTIVI 95 



appartenere ad una pluralità di uomini congiunti 
insieme lìtr fini coUellivi; siccome l'interesse collet- 
tivo non è la somma numerica degli interessi dei 
singoli, così anche i diritti della comunità non sono 
una semplice addizione dei diritti individuali ; anzi 
può esservi un'antitesi fra il dii-itto collettivo e 
l'interesse individuale e viceversa : « si quid uni- 
versitati debetur, singulia non debetur ; nec quod 
uuiversitas debet singuli debent » : fr. 7, $ 1 
D. 3, 4 (1). Donde la conseguenza che l'ente col- 
lettivo permane identico, nonostante l'aggiungersi, 
il venir meno di alcuni individui o il continuo 
mutarsi dei componenti (fr. 76 D. 5, 1: fi". 7, § 2 
D. 3, 4 ; cfr. Corjp. inscr. lat., X, n. 444). Tale 
ente collettivo dicesi <i universitas ». Gli esempi 
più cospicui sono lo Stato, i Comuni e i collegi 
{<£ corpora ») (2) : nel diritto nuovo si aggiungono 
la Chiesa universa e le varie comunità di carattere 
ecclesiastico. TaU entità collettive costituiscono ^^er- 



(1) Possono esservi relazioni giuridiche e processi fra 
la comunità e i singoli membri ; cfr. fr. 1, § 15 D. 36, 1: 
fr. 9 D. 3, 4 : « si tibi cum municipibus hereditas com- 
munis erit, familiae erciscundae iudicium inter voa red- 
ditur ». Cfr. fr. 6, § 1 D. 1, 8. 

(2) < Corpus » di regola s'intende di coUettività pri- 
vate (cf. anche "VTindscheid, Pand.,1, § 57, n. 4). I trat- 
tatisti non hanno però osservato che in un passo di molta 
importanza per la nostra materia Livio parla di « corpus 
civitatis » (26, 16): cf. Tao., hist., 1, 12: Cic, de off., 1, 
34, § 124. L'Editto però distingueva fra i a municipes » 
e la « universitas » (corporazione volontaria) : si deve 
ai compilatori se nelle fonti i municipes appaiono come 
una specie di universitas (Gradeny^tz, Grunhut'g Ztsehr., 
XVni, 337 seg.). 



96 LO STATO 

sone come gli individui : ossia soggetti di diritto (1) : 
il soggetto è uno, nonostante la pluralità di coloro, 
che concorrono a costituirlo : « si municipes vel ali* 
qua universitas ad agendum det actorem, non erit 
dicendum quasi a pluribus datum sic haberi s>. Vi- 
ceversa le denominazioni che si scambiano di « mu- 
nicipium ì> e « municipes », « colonia ì> e « coloni > 
(v. i citati passi dei gromatici) provano che non è 
una personalità astratta, ma la collettività vivente 
che viene in considerazione. Cfr. Cipriano, Uj)., 68, 5: 
<s Corpus suum panem vocat de multorum grano- 
rum adunatione congestum, populum nostrimi quein 
portabat indicat adunatum ». Premesso un breve 
cenno sui singoli enti collettivi, che nel diritto ro- 
mano figurano come persone, diremo del modo con 
cui essi operano, si costituiscono e vengono meno. 

71. Lo Stato è il modello su cui si è informata 
in gran parte la dottrina romana in questa mate- 
ria (2). Esso appare fornito di tutti i diritti possibili 



(1) Fr. 9, § 1 D. 4, 2: < sive singularìs sit persona 
qnae metnni intulit, vel populua vel curia vel collegium 
vel corpus... ». I gromatici parlano di «persona publica», 
« persona coloniae » (p. 16, 9; p. 54, 23; p. 80, 1; p. 85, 29, 
p. 86, 1, 8, ecc.). Il fr. 22 D. 46, 1, dove si parla di ««u- 
stinere vicem personae » è interpolato, almeno per quanto 
concerne la menzione di enti collettivi. Questi non sosten- 
gono le «t veci » di alcuno. La frase si spiega riferita alla 
hereditas iacens e completata così : « personae defuncti 
vicom sustinet », L'/ier. iac. non è persona e in quale 
senso si parli di essa in tal modo, vedremo poi. 

(2) Fr. 1, § 1 D. 3, 4 «... ad exemplum rei pnbli- 
cae... ». L'antica dottrina non concepisce però lo Stato 
come nn corpxis : v. da nltimo Pernice, Parerga, LX, 
in Ztgchr. d. Sav. stijt., 19, 140 seg. 



CITITATE8 



97 



in un ente collettivo : ha patrimonio, contrae obbli- 
gazioni, dà la libertà agli schiavi e diventa patrono 
dei liberti, raccoglie eredità e legati, esercita per- 
fino la tutela (1). La possibilità di una distinzione 
fra il patrimonio dello Stato e quello dei cittadini 
è determinata dalla istituzione della cassa pubbhca 
{aerarium): questa è in certo modo la personifica- 
zione economica del popolo romano (2). Nelle nostre 
fonti ci appare lo Stato nella denominazione di 
< fiscus J> (succedanea a quella di « aerarium 2>) (3) : 
il fisco ha varie « stationes ì>; ma queste non sono 
che organi diversi dell'unica amministrazione finan- 
ziaria dello Stato (4). 

72. Le civitates (mutiicipia, coloniae) hanno una 
organizzazione analoga a quella dello Stato ; anzi 
parecchie erano Stati autonomi prima di essere in- 
corporate nella gran massa dell'impero. La loro ca- 
pacità fii però notevolmente ristretta, specialmente 
negli ultimi tempi repubblicani, per ragioni di or- 
dine politico ; per ragioni di uguale natiu'a essa si 
allargò ijoi favorita dalla legislazione imperiale 



(1) Val. Max., 6, 6. Corp, inscr. lat., I, n. 474. 

(2) Pernice, Laheo, 1, 266. 

(3) Qualche confusione è nel Windscheid, I, § 57 e in 
altri moderni. 

(4) Quindi « liberari fideiussores quotiens fiscus tam 
creditori quam debitori, licet diversis stationibus,. succedit, 
ÌQ8 certum est »: e. 2 C. 8, 42 (43). Cfr. e. 1 § 1 C. 10, 5 La 
e. 1 C. 4, 31 non prova certo il contrario. Poiché se è 
stabilito « compensationi in causa fiscali ita denram lo- 
cum esse, si eadem statio quid debeat quae petit », ciò 
dipende puramente da considerazioni amministrative per 
evitare facili equivoci: « propter coufusionem diversorura 
officiorum >. 

Ferkini. - 7. 



98 COLLEGIA 



Questa varia tendenza è eovratutto visibile in or- 
dine alla capacità di acquistare per legato o fede- 
commesso (1). 

73. Anticliissima è l'origine di corporazioni di 
arti e mestieri in Eoma ; la leggenda la fa risalire 
al tempo dei re : molto addietro risalgono anclie 
collegi di carattere religioso. Per le dodici tavole 
siffatti collegi possono regolare mediante statuto i 
loro interni rapporti, ben inteso, « dum ne quid ex 
publica lege corrumpant » (2). Tali corporazioni si 
estendono sempre jÀh nella vita romana : abbiamo 
collegi sacerdotali, collegi funeraticii, collegi di ar- 
tefici e professionisti per la tutela di comuni inte- 
ressi, collegi di speculatori (societates publicanoriim: 
per l'appalto delle imposte, per l'esercizio delle mi- 
niere, delle saline, ecc.). Tutte queste corporazioni 
hanno res communes e sovratutto <i arcam commu- 
nem »; hanno un « actor > o <i syndicus J>, « per 
quem tamquam in re publica quod oommuniter 
agi fierique oporteat agatur fiat J> (fr. 1, $ 1 D. 3, 4). 
Ogni collegio ha il proprio statuto (3): per analogia 



(1) Ulp., 24, 28. Cfr. pure fr. 14 D. 50, 12. Plin., Ep. 
ad Tr., 39, § 3. Circa le eredità, nel diritto classico le 
città possono solamente « iure patronatus » succedere ai 
proprii liberti ; solo dopo Costantiuo è riconosciuto loro 
in genere il diritto di divenire eredi. 

(2; Ft. 4 D. 47, 22. Pare che la legge usasse le parole 
« sodales » e « pactio >. 

(3) Non si conosce un coUegium senza statuto {lex col- 
lega) (Savigny, Syst., 2, 245), come non si conosce un 
municipium senza lex munici])ali8. Cfr. ad es. la UxAqì 
collegio funeraticio di Lanuvio {Corp. inscr, lai., XIV, 
n. 2112), lo statuto di quello dei « negotiatores eborarii 
et citrarii » di Roma (Bruna, Fonte^, p. 356 seg.*. 



ORGANIZZAZIONE 99 

bì parla della « respubblica collegii »: i membri di 
esso formano la, 2>iebs collegii, a cui si coutr appon- 
gono 1 rivestiti di cariche e la Giunta amministra- 
ti-ice {ordo): ordo & idehs formano insieme ì\ ^Jopu- 
lus collegii. Il collegio è organizzato intorno al- 
Vacior o syndicics, che costituisce il parallelo coi 
magistrati della « civitas s>. La sua azione nei li- 
miti dello statuto obbliga il collegio: di fatto la re- 
sponsabilità di questo non può eccedere i mezzi 
della cassa comune : fr. 8 D. 3, 4. Del resto un 
collegio può avere ed ha non di rado piìi actores: 
la determinazione in proposito pende dallo statiito, 
come pure quella delle regole per l'ammissione dei 
membri (1), la loro uscita o radiazione dall'albo (2), 
gli oneri e i vantaggi inerenti alla qualità di mem- 
bri, i liiniti dell'autorità degli amministratori, la 
competenza delle assemblee, le norme per le vota- 
zioni, e così via (3). La cassa del collegio è ali- 
mentata dai contributi (d'ingresso e periodici) dei 
membri, dalle multe loro inflitte, dalle spontanee 
liberalità di essi o di estranei. Il collegium si co- 
stituisce liberamente per la volontà dei comparte- 
cipanti e senza intervento dello Stato. A questo pro- 
posito occorre però ricordare che una lex lidia 
proibì e aboU tutti i collegia, eccettuati i vecchi 



(1) Per es. lo statuto citato dei fabbricanti di mobili 
di lasso (avorio e cedro» vieta l'ingresso a cM non 
sia della indicata professione. Cfr. Plinio, ad Trai.,, 
ep. 33, 3. 

(2) Anche la radiazione dall'albo dell'ordo, per cui il 
punito passa nella « plebs collegii »: v. statuto citato. 

(3) Cfr. ad es. gli statuti citati. Pei limiti posti dalla 
« lex publica » alle pactiones dei sodales in questa ma- 
teria, V. ad es. fr. 3, § 1 D. 47, 22. 



100 COLLEGIA ILLICITA 

riconosciuti da legge o consuetudine (1). Le dispo- 
sizioni della legge Giulia (o di due leggi di tal nome) 
probabilmente destinate a valere solo per Roma 
furono poi estese a tutto l'impero, mercè senato- 
consulti e costituzioni imperiali (fr. 1 pr. D. 3, 4): 
cfr. fr. 1 pr D. 47, 22 e fr. 3 pr., $ 1 eod. 

Fra' coUegia non disturbati dalle nuove disposi- 
zioni figurano cei'to le antiche corporazioni di arti 
e mestieri, che si dicevano istitiute per legge regia 
e i collegi sacerdotali istituiti per legge (2). Altri 
collegi non possono costituii-si che coll'autorizzazione 
esplicita dello Stato. 

È inutile quasi avvertire che tale autorizzazione 
non è punto un « conferimento di personalità giu- 
ridica 2>, una « erezione in ente morale i>; essa non 
ha altro significato che di togliere ogni ostacolo per 
ragione politica (3). Si noti anzi, come anche un 



(1) Svetonio, Caes., 42, dice che G. Cesare « cuncta col- 
\egia. praeter antiqxdtug constituta distraxit », e Octav., 32, 
che Augusto a coUegia praeter antiqua et legitima dia- 
solvit ». 

(2) Di regola si parla di senatoconsulto ; incerto è se 
qui il Senato faccia uso del suo potere generale di di- 
spensa ovvero adempia un ufficio attribuitogli dalle leggi 
eversive. Anche il principe può autorizzare un collegium: 
cfr. PUn., ad Trai., ep. 33 seg. e in generale fr. 3, § 1 
D. 47, 22 : « ex senatusconsulti auctoritate vel Caesaris 
collegium vel quodcumque tale corpus coierit, contra 
senatusconsultum et mandata et constitutiones collegiuia 
celebrat [ur] ». 

(3)' L'avere proprietà, diritti, ecc. è una conseguenza 
diretta (propricrn est) dell'essere un collegium. La que- 
stione politica è se un dato « collegium » debba esistere: 
fr. 1 pr. D. 3, 4. Avere costituito un « collegium iUici- 
tum » era materia di « crimen extraordinariiun ». 



COLLEOIA FUNERATIClX 101 

coUegium iUicitum, finché non sia ravvisato tale e 
quindi disciolto, ha una giuridica esistenza : questa 
sembra la piti natui-ale interpretazione del fr. 3 pr. 
D. 47, 22. In un caso però (quello dei « collegia 
funeraticia &) l'autorizzazione fu data in maniera 
generale, una volta per sempre. 

Tale autorizzazione fu data per senatoconsulto 
(il testo è preposto allo statuto del citato collegio 
lanuvin«), interpretato da costituzioni imperiali : 
fr. 1 pr. D. 47, 22, Tali collegia erano leciti fra te7itc- 
jores, che conferissero una modica <J stips menstrua ». 
Queste disposizioni rimangono sostanzialmente im- 
mutate nel diritto nuovo, dove però abbiamo un 
fatto di grave importanza, che è la libertà piena 
concessa a tutte le associazioni ecclesiastiche che si 
vengono formando nel cristianesimo : conventi, mo- 
nasteri, associazioni di fedeli sotto gli organi della 
gerarchia ecclesiastica colla loro visibile manifesta- 
zione in im tempio (ecclesiae). Tutto ciò, oltre al 
riconoscimento amplissimo della personalità giuri- 
dica della Chiesa universa considerata come l'as- 
sieme dei cristiani {catholiciim vencrahiìe conci- 
liuvi) (1). 

74. Sotto grimperatori pagani la Chiesa come 
tale non aveva naturalmente giuridico riconosci- 
mento ; l'organizzazione dei fedeli a scopo di un 
culto non riconosciuto nello Stato non poteva a 
meno di considerarsi quale coUegi^im iUicitum, Una 
forma però di associazione rimaneva libera ai fedeli, 



(1) « Habeat unusquisque lieentiam sanctissimo catho- 
licae venerabilique concilio decedens quod optavit reUn- 
quere » (Const. e. 1 C. 1, 2 ): v. poi molte oostituzioui 
nel Cocl. 1, 2 e 3. 



102 LA CHIESA 

quella di « coUegium funeraticium ^ (v. sopra) ed 
i fedeli appunto ne hanno approfittato. Anzi si 
narra perfiuo di una vittoria di un collegiiim fune- 
raticium cristiano contro la società dei cuochi fa» 
vorita da un rescritto di Alessandro Severo (1). 
Gallieno con una sua costituzione aveva reso ai 
vescovi cristiani i cimiteri stati tolti alla comunità 
nel periodo delle persecuzioni (2) (rà tcjv xaXou/xe'y&ji» 
X!X^avjT''?/3'.<iJv a7ro/a//^àv£ty £7TCTp£7rcov yc^pia.). L'Editto 
costantiniano del 313 parla addirittura della capa- 
cità giui-idica e in particolare di queDa di acqui- 
stare e di possedere del « corpo » o « collegio dei 
cristiani»: 'Jw//.a.Ttov, 7'jvooo? tòj-j /dfJT'.avòJv (Eus., 10,5). 
L'Editto attribuisce al corpus (lòjij.a.) riiv j^jstTTtavóJv 
non solo i luoghi delle loro adunanze, ma tutti 1 
beni che non spettano ai singoli fra di loro (où Ttpòi 
£/.a7Tov aÓTÒjv ota-jispovra), ma che sono di diritto 
del corpo stesso (Trpc; tò ó''./.atov tou oLÙrod 5-.j//aT0i): 
Eus., ib. E nella lettera al proconsole d'Africa lo 
stesso imperatore parla dei possessi delle chiese 
singole (a.~tp aùraù. a.1 È/.xA'fìU'.a.'. Tzpózspo-» kiyj'y.B- 
ffav, ecc.) (3). 

75. Il collegio, quando sianvi le condizioni vo- 
lute, sorgo per la volontà dello parti. Almeno tre 
membri occon*ono per fondarlo, giacché altrimenti 
non vi sarebbero le condizioni pel suo retto funzio- 
namento, che — come anche meglio vedremo — pre- 
suppone che possa formarsi una maggioranza : 



(1) Vita Alex., e. 49, 6. 

(2) Enseb., 7, 13. 

(3) Per esempio dei diritti di chiese singole cfr. anche 
(1 docnmonto noi Corpus papyrorum ili Vienna, n. 1578 
I p. 55: 1. 8-9). 



ESTINZIONE DEL COLLEGIUM 103 

fr. 85 D. 50, 16. Talora la fondazione di uu colle' 
giiim è promossa dalla stessa autorità jiiibblica 
(arg. Plin., ad Trai., ep. 33), ma ciò non toglie che 
essa appaia come una libera convenzione dei parte- 
cipanti, che assecondano quella iniziativa. 

76. Cessa di esistere il collegio nei seguenti casi: 
a) col venir meno di tutti i suoi componenti 
sia per moi-te, sia per ritiro spontaneo (1) o forzato: 
<j: sed si univei'sitas ad unum rediit, magis admit- 
titiu' posse eum convenire et conveniri (rimane na- 
turalmente <j actor »), cum ius omnium in unum 
reciderit et stet nomen universitatis ». Ciò ha spe- 
cialmente importanza nel caso in cui sia sperabile 
che il collegium si ricomponga per l'ingresso di 
nuovi partecipanti ; negli altri casi giova fermare 
il principio che quel diritto che prima era collettivo 
e che poti-ebbe ridiventare tale ora è rappresentato 
dal solo superstite, che avrà quindi le azioni della 
universilas. Pur essendo egli solo l'attuale membro 
del collegio, il pati'imonio di questo non si con- 
fonde col patrimonio suo: il diritto mantiene questo 
patrimonio in vista dell'interesse collettivo di coloro 
che a norma dello statuto possono accedere alla 
corporazione (2). Ove egli pure venga meno, s'aprirà 
il concorso dei creditori sui boìia della universilas: 



(1) Quindi se tutti 1 componenti deliberano di sciogliere 
la corporazione. Cosi avvenne pel collegio funeraticio di 
Alburno, Corp. inscr. lat., ITI, 2, n. 924 

(2) Questo non è più arduo a intendersi di quello che 
sia la conseivazione della hereditas in vista del domino 
fnturo ; è anzi meno arduo, poiché qui abbiamo nel frat- 
teiupo chi è parte della universìias e ne può esercitare 
i diritti. 



104 DISSOLUZIONE 



essi non avranno alcun diiitto verso il suo patri- 
monio personale ; 

b) colla dissoluzione da parte dello Stato. Qui 
non deve pensarsi ad un semplice disconoscimento 
della capacità giuridica (della personalità): lo Stato 
che vede in alcune associazioni un pericolo per l'or- 
dine pubblico non intende tollerarle neppure nella 
esistenza di fatto (1). 

In questo caso dipende dalla stessa legge ever- 
siva la determinazione delle sorti del patrimonio 
dell'ente disciolto. Pei collegia illicita ci è diretta- 
mente attestato, che dopo la loro dissoluzione il 
patrimonio è lasciato ai componenti, perchè se lo 
dividano fra di loro : fr. 3 pr. D. 47, 22 : « per- 
mittitur iis liccunias commuues si quas habent di- 
videre pecuniamque Inter se partiri ». Questo trat- 
tamento, ove non sianvi particolari disposizioni, è 
da estendere al caso della eversione da parte dello 
Stato di collegi j)rima riconosciuti da lui. In pro- 
posito non abbiamo molte notizie. Onorio abolisce 
uno dei collegi prima piìi favoriti, quello dei den- 
drofori, ch'era divenuto un rifugio del cadente pa- 
ganesimo : i beni sono in parte confiscati, in parte 
concessi alla Chiesa, in parto a privati (e. 20 $ 2 C. 
Th. 16, 10). Forma più generale è data alla stessa 
legge nel codice giustinianeo ; vi si dichiarano 
« incamerati » i beni dei disciolti collegi sacerdotali 
pagani, pur facendo menzione di particolari dispo- 



(1) V. le notizie intorno ai provvedimenti di Cesare e 
di Augusto: Trai., ad PI., 34. Qualche cosa di analogo al 
disconoscimento della personalità si trova in misure an- 
ticamente deliberate contro « Civita tes », che di fatto 
non potevano distruggersi : Liv., 26, 16. 



AMMINISTRAZIO^JE 105 



sizioTii, con ciii talora questi beni furono assegnati 
alla Chiesa o a privati (e. 5 C. 1, 11). 

77. Rimane ora da vedere come possa giuridica- 
mente operare la persona collettiva. È chiaro che 
86 l'operare giuridico presuppone intelligenza e vo- 
lontà dell'operante, non vi è ima « volontà > o 
<t intelligenza collettiva j>, come invece vi può es- 
sere un interesse collettivo : in fatto non vi è che 
ima pluralità di intendimenti e di voleri, che non 
assorgono ad unità neppure pel fatto che eventual- 
mente siano concordi. L'interesse collettivo è de- 
terminabile oggettivamente, mentre intendere e vo- 
lere sono fiitti eminentemente individuali. Questo è 
ben inteso dai giuristi romani, i quali mentre par- 
lano di beni comuni, di comune utilità, afifermano 
che è impossibile una volontà collettiva (ossia della 
collettività come tale). V. fr. 1, § 22 D. 41, 2 : 
<s munieipes... universi (cioè, come «collettività») 
« conseutii'C non possunt » (1). Occorre dunque che 
siano stabilite determinate persone la cui azione sia 
decisiva per la comunità (tanto più che — come s'è 
visto — solo lìarzialmente può all'uopo servire l'o- 
pera dei servi della comunità: si pensi j)oi che la 
collettività come tale non può impartire un iussiis)'. 
<j quibus... permissum est corpus habere... propriuin 
est ad exemplum reipublicae habere... actorem sive 
syndicum, per quem tamquam in republica quod 
communiter agi fierique oporteat agatur fìat » 
(fr. 1, ^ 1 D. 3, 4). Come s'è visto, il modo di agire 
dell'amministratore o degli amministratori è indi- 



li) Ulp., 22, 5: « neque cernere universi possent » (mtt- 
nicipes). Anche in fr. 1, § 1 D. 38, 3 si ribadisce dei 
munieipes, che « consentire non possunt ». 



106 RAPPRESENTANZA 



cato dallo statuto, clie fìssa anche i limiti della 
competenza ; che determina — come la Icx muni- 
cipalis — quando debba consultarsi Vordo (1) e 
quale numero di voti occorra nel caso concreto. Dì 
regola basta la maggioranza ; in certi casi occorre 
una maggioranza qualificata e finalmente in altri 
occorre l'unanimità (2). 

78. È chiaro come Vaclor non possa rappresen- 
tare la comunità in ciò che è puramente o preva- 
lentemente di fatto : cfr. quanto diremo parlando 
del possesso : ed è parimenti chiaro come la collet- 
tività come tale non possa commettere delitto, né 
incontrare le conseguenze giuridiche di un delitto. 
Avremo bensì un delitto degli amministratori o dei 
partecipanti ; non mai un delitto della xiniversilas. 

Non vi può essere un « dolo ì> della collettività 
come tale e non vi può essere rappresentanza nei 
delitti. Cfr. fr. 15, $ 1 D. 4, 3 : « quid enim muni- 
cipes dolo facere possnnt?.. . De dolo autem decuiùo- 



(1) Interessante è il documento del 266 [Corpus pajyy- 
rorum, I, p. 166 seg.) che concerne nn affìtto fatto dalla 
città di Ermopoli, La -/.parh-yj ^o'jhfj kp^o'iT:ó).sio<^ agisce 
per via di rappresentanza 3ià xopsX/.cot) à).s|àvòpoo. Xei 
collegia talora è convocata l'assemblea generale {poptdus), 
il che nei tempi più recenti non suole più. accadere nelle 
eivitates : per es. nel Collegio lanuvino : « arbitrio quin- 
quonnalia (U magistrato collegiale) et populi funerabi- 
tur ». 

(2) Per la lex municìpalis occorre per le eivitates che 
siano presenti almeno due terzi dei decurioni {legitimvs 
numenis): fr. 2, 3 D. 50, 9 : e. 45 C. 10, 32 (31). Questa 
è la « maior pars », a cui allude Scevola (fr. 19 D. 50, 1): 
« quod maior pars cfìecit, prò PO est ac ai omnes egerint » 
(cfr. fr. It/*, § 1 D. 50, 17). 



FONDAZIONE 107 



niim in ipsos decuriones dabitux de dolo actio >. 
Ciò non toglie che se il provento del delitto sia 
pervenuto alla collettività, questa sia, se occorrono 
i rimedii idonei, tenuta a restituii-lo : quindi si dà 
Vactio quod mehis causa {in rem scrijjta) contro 
la civitas, se i suoi amministratori hanno colle mi- 
nacele estorto un vantaggio ad un privato (fi-. 9, 
^ 1, 3 D. 4, 2) : cfr. fr. 4 D. 43, 16 (1). KoxalUer 
risponde poi Vtiniversitas dei delitti dei proprii 
servi. 

79. Il diritto romano classico non conosce la fon- 
dazione nel senso moderno, quale patrimonio cioè 
immediatamente destinato a fini determinati e du- 
raturi, amministrato da persone fisiche. Sulla natura 
della fondazione, secondo i resultati del complessivo 
sviluppo giuridico romano, diremo poi : qui sarà op- 
portuno accennare brevemente ai mezzi indiretti, 
con cui secondo il diritto classico si mirava allo 
scopo. Pel diritto classico ogni diritto e quindi ogni 
patrimonio deve avere un soggetto individuale o 
collettivo, e poiché nel caso nostro gl'interessati non 
sono idonei a tale funzione (2), non resta che at- 
tribuire l'ufficio ad una persona esistente (e — per- 
chè trattasi di scopi diuaturi — ad una persona 
collettiva) : i beni vanno a far parte del patrimonio 
di questa e l'erogazione che da essa deve farsi in 
conformità allo scopo costituisce un onere gravante 



(1) V. da ultimo rerrini, Diìitto penale romano (Hoe- 
pli 1898), pag. 125 seg. 

(2) Non è possibile neppare ammettere un fedecom- 
messo a loro favore, quando la disposizione sia contenuta 
in atto di oltima volontà : cfr. Pernice, Labeo, III, 1 , 
p. ^ 



108 SOSTITUTIVI 



sul medesimo (1). V. ad esempio la fondazione (per 
legato) < in tutclam viae AureUae » : fr. 30 D. 31 (2): 
fondazioni (per legato) a scopo alimentare: Corpus 
inscr. lat., V, 5262 «in alimenta republicae lega- 
vit > (3) o ad altri scopi duraturi (4-5). Come in que- 



(1) Bisogna però avvertire che per le fondazioni isti- 
tuite con atto di ultima volontà ciò non fu possibile, prima 
che fosse riconosciuta la facoltà dei Comuni e indi in 
genere dei corpora di acquistare legati. Per io innanzi 
non vi er* altro modo che quello di obbligare i pro- 
pri! successori al pagamento di annualità, ecc. H Co- 
mune poteva naturamente essere termine di una disposi- 
zione modale: fr. 6, fr. 20, § 1 D. 33, 1. I lasciti fatti ai 
templi non hanno carattere diverso da quelli mentovati 
nel testo: il subbietto onorato è o il popolo romano o il 
collegio sacerdotale: cfr. eovratutto intorno a Ulp. 22, 6 
quanto ha detto il Pernice, Laheo, I, 2G0 seg. 

(2) L'interpolazione finale (Fenini, Legati, p. 164) non 
concerne il punto che qui c'interessa: 0. I. L., XII, 
n. 1882. 

(3) Cfr. Corp. inscr. lat., X, n, 5056 (Atinatibus... le* 
gavit): m, n. 6998 scippi, (testamento di Onosimo) « pa- 
triae meae... dari volo »: Vili, n. 1641 * mnnicipibus 
meis Cirthensibus Siccensibus... dare volo ». 

(4) Distribuzioni di sportule, banchetti, giochi : « co- 
lonia barcinonensibus » (C. I. L., II, n. 4511) « reipu- 
blicae barcinonensi » (ib., n. 4514): Gabii, « secundum 
exemplum codicDlorum Claudii Titalis », O. I. L., XIV, 
n. 2795, Vni, n. 1858, ecc. Notevoli sono alcune ana- 
loghe disposizioni a scopo di culto: O. I. L., XIV, n. 2934 
« civibus praenestinis omnibus (e cioè alla città di Prene- 
ste) dari boloex massa praenestiaa kasani...ita ut ad memo- 
riam meam per singulos annos sino dubio colant spiritum 
meum ». L'epigrafe ò di età tarda (consolato di Arcadie e 
Bautoue), ma ha esempi anteriori: cfr.C. I. L., XII, n. 731 
« legavit utriculariis corporatis Arelatensibus testamento 
suo... ut ex usnris e(orara) omnibus annis sacrificio ei pa- 
rentetur ». 

(5) La corporazionoino, più spess", la repubblica, è dn 



SOSTITUTIVI lOJr 



8ti casi abbiamo legati modali, eosì inter vivos la 
disposizione assume figura di donazione modale: il 
corpus è il donatario, il soggetto dei beni coll'onere 
di erogare le rendite allo scopo indicato. V. ad e- 
sempio la donazione di Fadio Secondo Musa al col- 
legium fahroriim di Narbona (1), quella di P. Ora- 
zio Criserote al collegio dei seviri augustalidi Ostia (2), 
e così via (3). 

I mezzi patrimoniali necessari allo scopo sono in 
tutti questi casi forniti o dagli interessi di somma 
pecuniaria o dai redditi di un fondo (4). La regola 
è che i beni sono dati in proprietà al corpus (5): 
non si ha esempio di usufrutto costituito all'uopo 
(che ad ogni modo non avrebbe potuto durare oltre 
un secolo). Il donante suole naturalmente preten- 
dere un esplicito atto di accettazione degli oneri da 
parte della rappresentanza dell'ente donatario: se 
appena la donazione è di qualche entità, l'uso è di 
pubblicarla con tutti i pesi relativi per via di epi- 



sottintendere anche nelle relazioni, che sembrano parlare 
di immediata erogazione: C. I. L., IH, n. 1717 «testa- 
mento fieri iussit »; ma poi si dice fisco {civitatis) intulit. 
Cfr. Pernice, HI, 1, 59. Cosi io spiego il legato di una pre- 
stazione annua a favore dei « pneri iugenui luncini » e 
delle « puellae ingenuae Titianae » ricordato daUa lapide 
O. I. L., n, n. 1174. V. per altri esempi di espressioni 
meno esatte: C.I.L., TU, n. 6829 « pecuniam destinavit 
per testamentum ad certamen gymnicum qnotannis fa- 
ciendum »: Y, n. 7454, ecc. 

(1) O. I. L., XH, n. 4393. 

(2) a I. L., XIY, n. 367. 

(3) Cito a caso: C. I. i., VHI, n. 262, n. 1485 ; IX, n. 23, 
3160; X, n. 451; V, n. 4489, ecc. 

(4) Le due alternative in Pliuio. Epigtulae, 7, 18. 

(5) Pernice, l. e, p. 153. 



110 SOSTITUTIVI 



gi*afi (1). So non elio il corpus potrebbe o revocare 
le deliberazioni già prese circa gli oneri o trascu- 
rarne di fatto l'adempimento (2) : gl'interessati non 
avrebbero in alcun modo azione. Uno do' mezzi più 
comuni per astringere indii'ettamente a osservare 
gli oneri è quello di far passare in caso di inos- 
servanza il patrimonio ad un altro ente. Ne' Co- 
muni latini in ispecie tale clausola è frequente e 
all'uopo troviamo adibita la stipulazione, come non 
è sfuggito agli editori del Corpus (XIV, p. 596) : cfr. 
n. 367, 431 (Ostia), n. 2793 (Gabii : la stijmlatio è 
sottintesa), n. 2795 ibid. (3). Si presenta ovvia la 
osservazione cbe qui si avrebbe una stipulatio alteri 
inutile per diritto romano (4) . Ma la difficoltà si può 



(1) Cfr. i numerosi esempi delle note precedenti. Cfr. 
ad 68. a I. L., X, n. 4643; XII, n. 4393 ; XIY, n. 353, 
2795, ecc. 

(2) G. I. 11., XIV, n. 2795: « si ullo tempore intermis 
8um esset quominus praestaretur id quod ordo decrevis- 
eet aut si ordo (il Consiglio comunale di Tuscolo) resci- 
disset decretum suum mutassetve condicionem... ». 

(3) Ad 68. n. 367 « excepta stipulatione (ut) ex usuris 
semissibus... summae s(upra) s(criptae) quodaimis idibua 
Martiis natali suo inter praesentes bora (secunda) usque 
ad assem dividlatur... quotsi ita factum non erit, tum ea 
(sestertium XL.) m(ilia) n(im]mum) dari rei ii(ublicae) 
0dt(ien-8ium) sub eadem condicione qua 8(upra) 8(crip- 
tom est ». 

(4) Così il Pernice, iabeo, III, 1, p. 157. Nelle fondazioni 
mortis causa la difficoltà è minore, il testatore può ri- 
correre, 86 non ad una translatio (non possibile in caso 
di condizione resolutiva), ad un fcdecommesso condizio- 
nale : V. il caso analogo in fr. 38, § 5 D. 32. Notevolis- 
simo si è che l'ente ivi designato per la devoluzione è la 
« respublica Tusculanorum » (come nella disposizione in- 
ter vivos, a I. L., XIV, n. 2795). 



FONDAZIONI ALI3IEKTARI 111 

riuiuovere peiipaiido clic un rappresentante dell'ente 
prestinato (anche un seì'vus puhlicus) stipuli suh 
condicione (1). Non si può dubitare poi, che (comin- 
ciando dal secondo secolo)^, ove fosse interessato un 
municipio, in via amministrativa e per opera in 
ispecie del curalor rcipuhlicae (2) si appianassero 
molti ostacoli, che avrebbe importato la pura ap- 
plicazione del diritto privato. 

80. A tali generali requisiti rispondono anche le 
e. d. fondazioni alimentari fatte da privati; il modo 
tenuto da Plinio è stato quello di donare de' fondi 
alla città di Como e riprenderli gravati da un tee- 
tigal di molto inferiore al loro reddito, e così « ager 

ipse semper dominum (3) a quo exerceatur in- 

veniet». Come si vede, donatario è il municipio coma- 
sco coli' onere di adibire il reddito del vectigal ad 
ima determinata funzione (4). E, come bene ha ve- 
duto il Pernice, neppure le grandi istituzioni ali- 



ci) Xella lapide ostiense, C. I. L., XIV, 325 si dice 
che se non si osserveranno dal collegium onorato le di- 
sposizioni del donante, il suo rappresentante « sununa 
s(upra) s(criptas) rei public(ae) refundi sic pactus est >. 
Io credo che il pactum in(ìichi appunto il contesto in 
forma libera della convenzione, a cui si aggiunge nel 
modo consueto la clausola stipulatoria, qui sottintesa. 

(2) Pernice, l. e, p. 158 seg. : fr. 13, § 1 D. 50, 12: 
fr. 5 pr. D. 50, 10. 

(3) Espressione inesatta (Plinio, Epist., 7, 18), seppure 
non è in rapporto alla nota controversia toccata in Gaio, 
3, 145. 

(4) Era naturale proferire un municipium, per cui fu- 
rono anzitutto ammessi gli agri vectigales: Gai., l. e. 
Che tali fondi potessero considerarsi come inalienabili da 
pnrte dei Comuni (Pernice, p. 1<33). non è senza analogia 
(lex lidia Gen., 82). 



ll'j FONDAZIONI CBISTIAN» 

mentari imperiali costituiscono « fondazioni J> nel mo- 
derno significato della parola. 

Qui non abbiamo le civilates quali enti interme- 
diarli; anzi le cixitates medesime si trovano fra 1 
possessores dei fondi alPuopo obligati. Piuttosto è 
da considerare die qui il subbiefcto è lo stesso im- 
peratore ; è il fìsco che dà a mutuo i denari ai pos- 
sessores, è il fisco che ha il credito corrispondente; 
è un funzionario del fisco che esige gl'interessi e li 
devolve alla cassa alimentare, che non è che un 
dipartimento dell'amministrazione fiscale (3Iommsen, 
Staatsrecht, II. p. 1079, n. 5; Pernice, l. «., p. 167). 
Quale fosse la precisa natura del vincolo che astrin- 
geva i fondi, non importa per l'attuale trattazione. 

81. Se durante il periodo pagano non troviamo 
ancoi'a la fondazione autonoma, troviamo però ac- 
centuata la tendenza a diminuire l'importanza del 
subbietto del patrimonio destinato allo scopo, a de- 
primerlo e a contenerlo nel mero ufficio di ammi- 
nistratore. A questo resultato non si arriva comple- 
tamente che nell'età cristiana per le istituzioni di ca- 
rità. Il concetto delle costituzioni imperiali è spesso 
oscillante; ora sembra che subbietto giuridico del 
patrrimonio destinato allo scopo pio sia la Chiesa (e 
precisamente la diocesi) (1), ora invece troviamo 



(1) Questo concetto forse non è mai del tutto in teoria 
abbandonato e così si spieghorobbe perchè nelle fonti non 
appare rilevata la grave inuevazione del riconoscimento 
di patrimonii senza aoggetto. A es. nella e. i5 (4Cj § 1 C. 1, S 
troviamo uguagliato il caso di chi lasci per erigere una. 
chiesa e quello di chi lasci per erigere un ospedale. Xon 
vi ha dubbio che nel primo caso il subbietto giuridico 
che raccoglie i beni lasciati sia la Chiesa. La Chiesa ha 
per funzione e ufficio suo la carit?i non meno del culto, e 



COKCETTO DELLA FONDAZIONE 113 

la istituzione considerata come autonoma e messa 
alla stregua medesima dei veri subbietti di di- 
ritto (1). 

82. Qui evidentemente il soggetto di diritto man 
ca. L'interesse degno della tutela giimdica vi ha 
certamente (2), ma questo interesse non è intera- 



l'idea dell'imperatore sembra in fondo quella che ancLt 
nel secondo caso la Chiesa raccolga i beni come proprii : 
l'autonomia non sarebbe che amministrativa. Ciò ricorde- 
rebbe l'istituto della cassa alimentare nei riguardi col 
fisco. Non è poi da negligere la parificazione fra il la- 
scito per un ospedale e il lascito di una somma pei po- 
veri o per redimere i captivi (senza scopo di istituzione 
duratura). Qui i beni sono raccolti dalla Chiesa che è il 
vero erede o legatario ; essa cura poi l'adempimento delle 
intenzioni del testatore, che rientra senz'altro nelle sue 
ordinarie attribuzioni. Per diversa via giunge a conclu- 
sione non molto lontana il Brugi, Atti Ist. Veneto, TU, 
7, p. 1061 seg. 

(l)Leo et Anth. e. 32 (33) § 7'C. 1, 3 pongono nella stessa 
linea la « ss.ae ecclesiae orthodoxae fidei»egli « xenodo 
chia sive ptochotrophia » e nella e. 34 parlano insieme 
degli « orphanotrophia, asceteria, ecclesiae, ptochotrophia, 
xenodochia, monasteria » e della « res eorum ». Giusti- 
niano parla della eredità, legati, fidecommessi, donazioni, 
contratti a favore della «e ecclesiae », ovvero « venerabi- 
libus xenonibus vel ptochotrophiis vel monasteriis... vel 
orphanotrophiis vel brephotrophiis vel gerontocomiis 
necnon iuri civitatum », c.23 pr. C. 1,2. È singolare che 
lo stesso imperatore (e. 22 pr ib.), quale denominazione col- 
lettiva per tutti questi enti, adoperi il termine consorzio, 

(2) C. 34pr. C. 1, 3cit.:« valde etenim hoc videtur esse 
necessarium, cura exinde sustentatio vel educatio orpta- 
nis atque egenis et usibus ecclesiasticia ac ptochotrophiis 
vel asceteriis comparetnr »; e. 45, § 6, « cum sit com- 
munis pietà tis ratio ». 

Ferrini. - 8. 



114 CONTINUAZIONE 



mente assunto da veruna persona fisica e eollettiva, 
non essendo la serie indistinta degli interessati rao- 
colta in un coiyus (1). Il diritto nuovo non ritiene 
però degni di questa tutela immediata che grandi 
interessi pubblici (di beneficenza e di religione}; vi- 
gilano anzitutto i vescovi come quelli che eserci- 
tano una pubblica funzione in questo campo della 
carità. Sarebbe certo un errore il considerare l'isti- 
tuto medesimo quale subbietto: Pistituto in quanto 
è rappresentazione astratta della nostra mente non 
è idoneo all'uopo, e in quanto è materiale apparato 
per il conseguimento dello scopo non è né idoneo né 
necessario, esistendo la fojidazione anche prima ad 
es. che venga eretto l'edificio destinato a racco- 
gliere gl'infermi (2). Ben è vero che nelle fon'd 
romeo-cristiane si i)arla di tali istituti come di sub- 
bietti giuridici : si dice (3) che ad essi è dato < no- 
men et ius heredum », che possono <: hereditatem 
nancisci », che jìossono « actionem movere », «debita 
exigere » e devono « credit oribus respondere » [e. 
48, $ 3, 4 cit]. Ma tutto ciò è da assimaere come 
una breviloquenza (4). Il risultato dello svolgimento 



(1) Ecco perchè l'ospedale può ad es. raccogliere un 
lascito generico a favore dei poveri: e. 48, §> 3 C. 1, 3: 
« ubi autem indistincte paupeies scripti sunt heredes, 
ibi xenonem eius civitatis onuiimodo hereditatem naucisci 
et per xenodochuni in aegrotantes fieri patrimonii distri- 
butionem... Quis enim pauperior est hominibus, qui et 
inopia tenti sunt. et in xenone repo.siti et suis corporibns 
luborautes necessaiium victuiu sibinon possuut atìone.'». 

(2) V. anche e. 45 (; IC- 1, 3: « cum sit possibile et do- 
mum conducere et infimios illic in lectis stemere douec 
opus aedificii xenonis seu hospitalis compleatur ». 

(3) C. 48, § 4 C. 1, 3. 

(4) !Nellac. 3,^3,C7,37. Giu.stiuiano dice: « variis per- 



CONTINUAZIONE 115 



è dunque clie non è sempre necessario che un di- 
ritto o un complesso di diritti abbia un soggetto, 
poiché yì sono interessi ben degni di tutela giuridica, 
86 anche non vi ha la persona individuale o col- 
lettiva che tale interesse in sé interamente com- 
prenda ed esprima. Naturalmente il patrimonio così 
tutelato non può essere amministrato, difeso, svi- 
luppato che coir istituto della rappresentanza e per 
opera di individui: vi sono all'uopo xenodochi, pio- 
chotrophi [e. 32 , $ 7 cit.), e così via: finché l'im- 
pianto non sia organizzato vi ha l'azione del ve- 
scovo il quale è considerato come il legittimo rap- 
presentante di tali imteressi e funzioni sociali. Esso 
deve instare perchè vengano conferiti i beni destinati 
perchè si dispongano i mezzi all'uopo e indi nominare 
gli amministratori (1). Nominati questi, cessa la di- 
retta ingerenza dei vescovi, i quali non hanno più 
che tm ufficio di sorveglianza (2). Il vescovo ne- 



sonis iam donasse... et maxime sacrosanctis ecclesiis et 
xenonibus et ptochotrophiis et episcopis et monachis et 
aliis innumerabilibus personis ». Xon credo però che qui 
si abbia una personificazione degli istituti. persona si 
riferisce agli altri enti insieme nominati o indica le per- 
sone dei rappresentanti. 

(1) C. 45, § 1 cit., « ipsos Deo amabiles episcopos esi- 
gere ea, quae prò eo ordinata sunt et in id convenienter 
quaesita et facere aedificationes... hospitalium et geron- 
tocomiomm aut orphanotrophiornm praeparationem ant 
ptochotrophiornm ant nosocomionim constructionem aut 
captivornm redemptionem... designare etiam sem praefl 
cere qui haec administrent, xenodochos, rei orphanotro- 
phos vel brephotrophos, gerontocomos vel simpliciter pia- 
mm actionum dioecetas et curatores ». 

(2) C. e., § 3 : « ip?i vero non administrent qnidem, 
Bed adminiatrationem illorum inspiciant aut observTant » 



116 NASCITA DELLA FONDAZIONE 

gligente pnò esser all'uopo compulso dal suo arci- 
vescovo o metropolita : anzi è data anche a qua- 
lunque cittadino l'azione popolare per costringere 
chi vi è tenuto ad adempiere il lascito. È inutile 
soggiungere che l'autorità secolare è incaricata d: 
prestaro gli opportuni rimedi coattivi (1). 

La fondazione come si ò visto nasce colla desti- 
nazione de' beni fatta allo scopo, che rientri in una 
delle categorie (culto e carità) riconosciute dal di- 
ritto : senza tale destinazione effettiva non abbiamo 
ancora l'interesse da tutelare; essa cessa natural- 
mente col venir meno del patrimonio. Se lo scopo 
vien meno o se non è raggiungibile coi mezzi desti- 
nati, i beni si devolvono alla Chiesa, a cui la tu- 
tela generale di questi interessi è affidata. 

83. Ove si prescinda da questa innovazione del 
diritto pili recente, la cui importanza non fu con- 
siderata dai suoi stessi autori per le ragioni sue- 
sposte (2), nel diritto romano ogni diritto ha per 



La nomina degli amministratori potrebbe esaere fatta dai 
fondatori o attribuita da coatoro ai proprii eredi. In tal 
caso i vescovi non hanno che una funzione subordinata 
in caso di inadempimento. 

(1) 'C. e, § 2. 

(2) n concetto della « fondazione autonoma » è stato 
messo in dubbio anche pel diritto comune: v. ad es. Fritz, 
Erlduterungen zu Wening, I, p. 153 seg. e contro Miihlen- 
bruch, Contimiazìone di Gliick, voi. XL, p. 1 segg. Ap- 
pena è necessario rilevare l'errore di quelli che, pur am- 
mettendo l'istituto delle fondazioni autonome, ne fanno 
una « persona giuridica ». Peggio ancora operano coloro 
che arricchiscono la serie di così fatto persone giuridiche 
e v'includono ad esempio la hereditas iacens ! V. più so- 
pra e nel trattato dello successioni. Ihering è arrivato a 
negare che una fondazione abbia diritti (vi sarebbe solo 



SOGGETTO DI DIRITTO 117 

soggetto una persona fisica o collettiva: la teoria 
dei vari diritti è costrutta con esplicite riferimento 
a questo presupposto (fr. 2 D. 1, 5), e noi, sia per 
non aUontanarci dal linguaggio delle nostre fonti, 
sia per evitare di volta in volta una esposizione 
inutilmente complicata (1), parleremo sempre della 
persona soggetto di diritto. Tanto più che pratica- 
mente la mancanza del siibiectum iuris è masche- 
rata dal subiectum aclministrationis, che i)one la sua 
energia, la sua attività, le sue quahtà personali a 
servizio della causa. 

84. Il diritto soggettivo è dunque un interesse 
umano, cui la norma protegge. Nel campo del di- 
ritto privato si possono distinguere tre categorie di 
interessi, a cui corrisponde una triplice categoria 
di diritti : conservazione individuale, conservazione 
della specie, uso e godimento della natura esteriore. 
E rispettivamente abbiamo: diritti che concernono 



un « legame giuridico » o una « restrizione giuridica »: 
quiudi il lato passivo del diritto pei terzi, non il lato at- 
tivo : lahrb. fiir Dogm., X., p. 399, 408 seg. : ammette 
però che la fondazione abbia azione in giudizio, e ciò 
spiega in vista del «soggetto futuro»: v. Bekker, Pand., 
I, p. 51 seg.). Lo stesso dovrebbe dirsi per la hereditas 
iacens, come se qui non si trattasse appunto di un complesso 
di diritti. Secondo altri in questi casi non si avrebbero 
veri diritti (Holder, Pand., 1, p. 96) : ma l'ordine giuri- 
dico dà luogo ai medesimi effetti che si avrebbero ov- 
esistessero dei diritti. È inutile avvertire che tutti questi 
tentativi cosi disgraziati derivano dall' aver data pel di- 
ritto positivo romano una definizione arbitraria di diritto 
e dal mantenerla anche di fronte all'aperta contraddizione 
dei fatti. 

(1) « Bisognerebbe — dice il Bekker, Pand.,1, § 59 — 
che si fossero formate altre abitudini di pensiero ». Non 
ne vale la pena. 



118 DIRITTI SOGGETTIVI 

la persona umana, come tale (diritti all'integrità 
personale, alla libertà, al nome, all'onore); diritti 
che concernono la prole e la sua educazione (diritti 
di famiglia) ; diritti concernenti la disposizione de' 
beni esteriori (diritti di proprietà). Quali siano i 
beni esteriori, di cui sia possibile la» disposizione 
esclusiva riservata ai privati, vedi-emo a suo luogo; 
fin d'ora si può aA'^^ei-tire che taluni beni non si 
prestano per loro natura a questo esclusivo uso o 
godimento, e chi ne volesse privare altri non com- 
metterebbe una violazione di proprietà, ma piutto- 
sto una offesa alla persona, essendo il loro viso ne- 
cessario alla conservazione di questa (1). 

85. Questi diritti competono all'uomo pel solo 
fatto che egli vive in società: senza il loro ricono- 
scimento qualunque sia esplicazione sebbene elemen- 
tare sarebbe impossibile. Li possiamo chiamare di- 
ritti primarii (la terminologia è però estranea alle 
fonti) nel senso che essi competono indipendente- 
mente da un fatto particolare che determini la posi- 
zione dei terzi di fronte a noi. Certamente i diritti 
di famiglia ripetono la loro origine da un fatto spe- 
ciale e volontario (matrimonio), e la proprietà non 
si acquista (vale a dii'e : un ente della natura este- 
riore non è adibito interamente ed esclusivamente 
al servizio di alcuno) senza una causa determinata; 
ma tali fatti non si svolgono in confronto dei terzi, 
che devono rispettare la nostra posizione, né sono 
fatti loro che avvengano in nostro confronto : essi 
appaiono come la mera esplicazione della nostra per- 
sonalità o dei nostri beni (2). I Romani sono esattis- 



(1) Cic, de fin., 5, 23: « Ex quo illa sunt communia : 
non prohibere aqua profluente », ecc. Cfr. de off., 1, 7. 

(2) Il che non vuol iliro che non possano appUcaral an- 



OBBLIGAZIONI 119 



8imi nel distinguere le accennate categorie di diritti, 
da quella che or ora esamineremo, e si può anzi diro 
che l'intelligenza di questo punto sia fondamentale 
per la retta comprensione del loro diritto privato (1) . 
Possiamo indicare le accennate categorie con una 
breve formola : « diritti deUa persona umana e delle 
sue pertinenze &. 

86. L'uomo però (e ciò in tanto maggior misura, 
quanto piìl la vita si complica) non può far senza 
della cooperazione de' suoi simili : l'interesse che 
abbiamo ad assicurarci il fatto altrui merita prote- 
zione giuridica: in tal caso abbiamo taluno che è 
costretto ad operare a favore di un altro. Un tale 
vincolo dicesi obbligazione in senso tecnico e non 
sorge, se non per ragioni particolari; in via gene- 
rale uno non è tenuto mai a fare per gli altri e 
giuridicamente ha comj)iuto il dover suo, quando 
non ha recato offesa. La ragione particolare che fa 
nascere il vincolo può essere molto diversa, come 
a suo tempo si esporrà : il fatto poi, che costituisce 
il contenuto della obbligazione, può consistere tanto 
nel procurare la signoria sui beni esteriori, quanto 
nel prestare servizi di altra natiira; può essere po- 
sitivo negativo (se l'obbligo è di non fare quello 
che si avrebbe diritto di fare: di ommettere cioè 



che a tali diritti modi speciali di acquisto derivativo 
(traslazione della proprietà, adozione). Quello che importa 
notare si è che essi « sorgono » indipendentemente d» 
qualunque riconoscùnento dei terzi. 

(1) La tesi erronea del VaogeroAV (TTéber die lat. iun., 
p. 67 seg.), che concepisce la libertà come una proprietà 
di 8Ò stesso e ricava le conseguenze da tale principio, 
esagera l'elemento comune che vi ha innegabilmente fra 
queste categorie di diritti 



120 DIRITTI PATRIMONIALI 

l'ef^eicizio di un diritto). La tutela di questi inte- 
ressi sta in ciò, die il diritto crea uua necessità 
relativa che quel determinato fatto si avveri. Sic- 
ché ogni rapi)orto obbligatorio ha due termini che 
funzionano in modo opposto e, se la posizione del- 
l'uno vuoisi chiamare diritto positivo, quella del- 
l'altro si può chiamare du-itto negativo. 

87 De' diritti passati in rassegna non tutti hanno 
carattere patrimoniale, sono cioè suscettibili di una 
estimazione pecuniaria. Il denaro non è che uno de^ 
beni esteriori su cui si può affermare la signoria 
umana, ed essendo di generale e costante utilità 
serve come mezzo universale di scambio e come 
misura. Da ciò deriva che di estimazione pecuniaria 
è suscettibile anzitutto il diritto di proprietà (e le 
altre figure che vi si rannodano) ; inoltre le obbli- 
gazioni, e queste per ima doppia ragione. Esse di 
solito mirano infatti o a procurare ad altri la pro- 
prietà o ad accrescere l'uso e il pregio di ima pro- 
prietà o a mettere altri in grado di procurarsi la 
proprietà. La necessità relativa poi, di cui parlava- 
mo, è dall'ordine giui-idico creata in guisa, che il 
mancato adempimento adduce incremento di pro- 
prietà da una parte e decremento dall'altra. Invece 
non sono patrimoniali i diritti inerenti alla persona : 
« libertas est inaestimabilis j>, e i diritti puri di fa- 
miglia. 

88. Dico «diritti puri di famiglia», poiché la co- 
stituzione interna della famiglia può essere anche 
fonte di diritti patrimoniali. Con particolari negozi 
si può dar vita alla dote e alla donazione nuziale, 
che presuppongono il matrimonio ; inoltre dalla po- 
sizione subordinata di alcune persone verso Wjtater- 
familias nascono diiitti patrimoniali di questo, che 
hanno un carattere particolare. A rigore tutta questa 



PATRIMONIO 121 



serie di i-elazioiii giuridiche dovrebbe nella trattazione 
distinguersi da quella che concerne i rapporti fa- 
migliari iu sé medesimi. Ma sono pur chiare le ra- 
gioni di opportimità, che inducono a non separare 
rapporti che fanuno capo al medesimo istituto. An- 
che nella tutela è possibile distinguere quanto ha 
relaziono col patrimonio ; ma se tale analisi è do- 
verosa, non ne segue che la trattazione di cose in- 
timamente connesse abbia a scindersi. 

89. Il complesso de' dii'itti patrimoniali (positivi 
e negativi) che fanno capo ad ima persona attuale 
o futura o che sono tenuti insieme per una serie 
indefinita di interessati si dice patrimonio (1) ; le 
fonti parlano anche di ìiìiiversuìti ius (2) o di bona (3). 



(1) Cfr. ad es. fr. 5 pr. D. 50, 16 : « Eei appellatio la- 
tior est quam pecimiae, quae etiam ea quae extra eoinpu- 
tationem patrimonix nostri sunt continui, cxxm. pecuniae si- 
gnificatio ad ea referatur, quae in patrimonio sunt ». 

(2) Ad es. fr. 24 D. 50, 16. 

(3) Ad es. fr. 43 D. 33, 2 ; f r 69 D. 35, 2. Però è àa 
notare che la v. « bona » non ha sempre lo stesso signi- 
ficato ; Ulpiano (39 ad ed.: fr. 3 pr. D. 37, 1) avrerte 
esplicitamente al sio^nifìcato che la voce ha inun dato testo 
dell'Editto (che però è il più comune : « bona Hic, ut 
plerumque solemus dicere »... « in hoc loco ») ; altrove 
distingue un significato naturale e Tino ci\-ile (fr. 49 
D. 50, 16). A mio avviso il fr. 49 non contiene che il 
naturale significato di bona: in questo senso, poiché «bona 
ex eo dicuntur quod beant », non s'intendono che gh ele- 
menti attivi del patrimonio (proprietà, possesso di b. /., 
iura in re, obbligazioni attive e azioni). L'evidente con- 
trapposto è quello del patrimonio preso nella sua totahtà 
e quindi anche cogli elementi negativi (« commodum et 
iacommodum », come s'esprime U fr. 3 pr. cit.). Donde 
deriva che i bona in senso civile possono indicare anche 



122 NATURA DEL PATRIMONIO 

Il patrimonio costituisce una organica unità (1) de- 
terminata dalla conversione di tutti gli enti cte lo 
compongono ad una fine comune e dalla possibilità 
di esprimerne con una sola cifra (positira o nega- 
tiva) il grado di potenza economica (2). Come ogni 



un patrimonio costituito da puri debiti e tanto piti un 
patrimonio, in cui il passivo sia in eccedenza: « sive sol- 
vendo suut bona sive non suut... proprie bona appella- 
buntur », ibid.; insomma anche un ijatrimonio non atto a 
e tacere beatos » (che tale non sia il naturale significato» 
8i dice anche in fr. 83 D. 50, 16). Questa che a me pare 
l'ovvia interpretazione del fr. 49 integrato con altri passi 
non è quella seguita generalmente. Il Mommsen nella 
sua edizione ha intruso nel fr. 49 una frase per dare ri- 
ferimento ai bona in senso civile e questa arbitraria con- 
gettura è stata fatale pel Birkmeyer {Das Yermogcn im 
jur. Sinne. p. 15 seg. 105 seg.). Se di fronte a una data 
regola di diritto o ad un testo determinato si abbia ad 
ammettere il significato civile o il naturale, è questione 
di interpretazione (cfr. i passi citati e inoltre fr. 2, § 1 
D. 37, 6; fr. 11 D. 49, 14, ecc.). Arduo e verosimilmente 
interpolato è il fr. 72 pr. D. 23, 3. 

(1) Corpus patrimonii : « pervenire in corpus patri- 
monii » significa entrare come elemento nella totalità pa- 
trimoniale : cfr. fr. 20 D. 4, 2 ; fr. 25, § 16 D. 5, 3 (dove, 
trovandosi di fronte due patrimonii, è molto importante 
lo stabilire se un ente sia entrato nel « corpus » di uno 
fra essi). 

(2) Ad es. fr. 73 pr. D. 35, 2 « si quis centum in bo- 
nis habuerit »: nei bona figurano servi, armenti, ecc. Poi 
nello stesso frammento si danno regole per ridurre a 
espressione pecuniaria gli enti patrimoniali attivi e pas- 
sivi. In ispecie v. fr. 88 D. 50, 16: « tantiun quisque 
pecuniae reUnquit, quantum ex bonia eius refici potest; 
sic dicimus centies aureorum » (1. « sestertiorum ») ha- 
bere, qui tantum in praediis ceterisque similibus rebus 
habeat. Cfr. fr. 222 ibid. Fest., v. Fecunia, p. 245 M. 



NATURA DEL PATRIMONIO 123 

organismo (a cui vien paragonato) il patrimonio ri- 
mane identico, nonostante gli aumenti, i decrementi, 
i mutamenti degli enti che lo compongono (1). 

Nel campo dei dii-itti qui pertinenti qualunque 
reazione o coazione ginridica si esplica con un incre- 
mento o decremento patrimoniale (2), sicché si può 



Questa determinazione della « quantitas patrimonii » 
(l. e), ossia della potenza economica del patrimonio in- 
dicata con una cifra è frequentissima in tutto il titolo 
D. 35, 2. H fatto esposto nel testo rende possibili que- 
stioni, come quella accennata nel fr. 26, § 2 D. 30: « ho- 
norum parte legata dubium sit utrnm rerum partes an 
aestima tio debeatur ». 

(1) Specialmente a proposito del peculium (che è un 
« patrimoniuni »: fr. 5, § 3 D. 15, 1) troviamo esposto il 
principio con particolare energia: « peculium nascitur 
crescit decrescit moritur: etideoeleganterPapirius Fronto 
dicebat peculium simile esse homini »: fr. 40 pr. D. 15, 1. 
Si confronti poi l'interessantissimo fr. 30 pr.t&.r «anteneat 
actio de pecuho etiamsi nihil sit in peculio, cum agere- 
tur ; si modo sit rei iudicatae tempore. Proculus et Pe- 
gasus nihilominus tenere aiunt: intenditur enim recto 
etiamsi nihil sit in peculio ». 

(2) La condemnatio pecuniaria nella procedura classica 
esprime con singolare evidenza questo concetto: Gai., 4, 48. 
Si avverta che talora la reazione patrimoniale ha luogo 
anche per l'offesa di diritti non patrimoniali, come l'of- 
fesa all'onore. Allora però non si tratta di determinare 
la potenza economica del diritto leso (che non c'è) ; ma 
di compensare, non essendo possibile la restituzione del 
bene tolto, con altri beni l'offeso. Si tratta dunque di re- 
care un vantaggio alla persona, che è giudice della sua 
convenienza di accettarlo e non di restaurare un patri- 
monio: e si tratta di un atto di riparazione che deve pro- 
cedere dalla persona dell'offensore. Xon si può quindi di- 
Ecorrere di un vero diritto ed onere patrimoniale, se non 
quando si sia pervenuti alla contestazione di lite. V. più 
avanti. 



124 DIRITTI KEALI B PERSONALI 

Anche per brevità prescindere in parte da coloro che 
6ono interessati e considerare i patrimonii come le 
entità prossime, a cui le dottrine relative a questi 
dii'itti si riferiscono. Kel seno di ciascun patrimonio 
i singoli diritti nascono, si svolgono, si estingon 
secondo le leggi particolari; queste detrminano an 
ohe se ed in quale maniera possa un diritto da un 
patrimonio trasferirsi in un altro. La trasmissione 
della totalità patrimoniale ha carattere e leggi pro- 
prie (successione universale) e forma quindi oggetto 
di trattazione speciale. 

90. I diritti della persona, quelli di famiglia e di 
proprietà hanno un carattere comune: per essi è 
tutelato un bene di immediata pertinenza, invece 
quein di obbligazione mirano a j^^'ocurare un bene 
che ancora non appartiene; la norma giimdica qui 
non si limita a imporre il rispetto di un rapporto 
esistente, ma costringe a procurare il bene, di cui si 
tratta (1). Il dii-itto di proprietà (nonché i minori 
che — come vedremo — vi si rannodano) sembra ai 
Romani esplicarsi direttamente sulla cosa (in rem), 
in quanto che per esso si fa valere un rapporto im- 
mediato sulla cosa stessa. Invece i diritti di obbli- 
gazione diconsi in itersonam, tendendo essi a ecci- 
tare una data attività in ima persona. La distia- 



(l) Il contrapposto è nitidissimo nelle formole proce- 
durali: « Si paret fundum Auli Agerii esse » e « si paret 
N.um Aulo Agerio dare oportere ». Come la cosa propria, 
il padre rivendica « adieeta causa » il filius/amilias {ir. 1, 
§ 2 D. 6, 1): probabilmente si pjocedeva in modo analogo 
in caso di usurpazione del « nome »: Arnobio, adv. na 
tlones, 4, 16; cfr. Ferrini, BuUettino dell' Ist. di d.° r.", 
Vn, p. 117 eeg. L'antica rivendica della tutela si può 
arguire dalla cessio in iure (ad es. TJlp., 19, 11). 



RES E OBLTGATIO 125 



zione fra diritti reali e personali iion esaurisce dun 
que la serie dei diritti pi-ivati, ma quella sola de' 
patrinioniali (1) ; i due poli del patrimonio sono ap- 
punto la proprietà (res) e VohUgatio. Sarebbe però 
un errore il* ritenere che queste due figure giuridiche 
siano del tutto inconciliabili. Ti'obligatio è un di- 
ritto molto più adattabile, libero, trasformabile che 
non sia la proprietà. Questa non può affermarsi che 
ad una duplice condizione, e cioè che siavi la cosa 
e che sia già legittimamente assoggettata alla si- 
gnoria di chi la pretende e non può affermarsi che 
ìlei limiti in cui queste ipotesi si siano verificate. 
Invece VohUgatio si esperisce per eccitare il fatto 



(1) Ai soli diritti patrimoniali si riferisce TJl piano, fr. 41 
D. 1, 3: « totuni autem ius consistit aut in adquirendo 
aut in conservando aut in minuendo: aut enim hoc agitar, 
quemadmodum quid cuiusque fìat aut quemadmodum quis 
rem vel ius suum conservet aut quomodo alienet aut 
amittat ». La distinzione fra diritti reali e personali è 
disputatissima : Tangerow, Pand., I, § 113; Kohler nella 
lìivista di Griinhut, XIV, 6 segg.; Fuchs, Das Wesen der 
Dinglichkeit (àaìVArch. f. die civ. Praxis), 1889. Alla 
perspicua nozione nocque l'appellativo di actio in rem 
gcripta, e il fatto che il § 13 I. 4, 6 dice che « praeiu- 
diciales actiones in rem esse videntur ». Ma intanto non 
deve confondersi la categoria dei diritti reali (« res » 
e « ius in re ») con quella delle actiones i?i rem : alle 
actiones in personam corrisponde invece sostanzialmente 
la serie dei diiitti personali (Gai., 4, 2), di cui le fonti 
non danno altro termine che « obligatio ». Inoltre actio 
in rem scripta anche nell'appellazione differisce da « actio 
in rem » e il § 13 I. cit. non accenna che ad un carat- 
tere comune fra le azioni scaturienti dai diritti reaU e 
: praeitidicia: che esso sia interpolato malamente si può 
arguire da Gai., 4, 3. 



12fi RES E OELIGATIO 



del terzo : questo fatto può consistere Bel procu- 
rare la proprietà, che ancora non sia acquisita: può 
consistere anche se la cosa sia perita o sottratta 
alla disponibilità umana nel procurare la proprietà 
del suo equivalente economico, cioè del denaro cor- 
rispondente. Li^obligatio può quindi sembrare un «ius 
optimum » in confronto di quello più. angusto sca- 
turiente dal rapporto di proprietà; in ogni caso essa 
serve in molti casi di perimento totale o parziale della 
cosa o di fatto simile a tutelare l'interesse dell'ex 
proprietario, il quale non può ormai pretendere al- 
tro che l'equivalente economico del bene perduto. 
Del resto non è in astratto inconcepibile che chi ha 
la proprietà abbia pure una ohligatio diretta a co- 
stringere taluno ad operare per facili argli l'eser- 
cizio di quel diritto (mercè la presa od il ricupero 
della cosa). Se di regola tale duplicità di rimedi è 
esclusa pel principio della economia de' mezzi, in 
qualche caso è invece accordata e ad esempio non 
solo chi è derubato mantiene la proprietà della cosa 
involatagli, ma ha una ohligatio attiva verso il ladro 
che deve fargli ricuperare la cosa; colui, al quale 
un testatore ha legato una cosa propria, non solo 
diventa proprietario della cosa, ma ha. nel diritto 
Huovo. obbligato l'erede a fargliela avere. 

91. Non v'ha dunque assoluta repugnanza fra i 
due elementi : anzi la loro funzione è di accompa- 
gnarsi e d'integrarsi a vicenda. La proprietà ap- 
pare come termine diretto o indiretto della obbliga- 
zione ed è a sua volta presupposto di nuove obldi- 
gazioni: questo è il gi-ande ciclo dell'attività econo- 
mica umana. Esso è possibile per la valutabilità pe- 
cuniaria comune, come si è veduto, a tutti gli 
elementi patrimoniali, la quale spiega pure la possi- 
bilità di istituti comuui, come il pegno. E così resta 



CORPORA E lURA 127 



meglio chiarito come mai la riunione di questi ele- 
menti in ordine ad un fine comune possa costituire 
una complessiva unità organica. 

92. Tutti i diritti patrimoniali si riferiscono, al- 
meno indirettamente, alle cose, ossia agli enti della 
natura esteriore suscettibili della nostra signoria. Il 
patrimonio altro non è che l'attuazione della po- 
tenza di dominare e indirizzare ai proprii fini la 
natura esteriore. Ma il rappoi-to de' singoli diritti 
colle cose è molto diverso. Nella proprietà la cosa 
è l'immediato oggetto di un potere (virtualmente) 
assoluto : tutta la cosa in tutte le sue qualità, fun- 
zioni ed attinenze è posta al servizio dell'uomo : il 
diritto si confonde quasi, si materializza nella cosa. 
In altri diritti la cosa è pure oggetto immediato, 
in quanto che essi limitano la proprietà; ma solo 
entro confini bene determinati, sicché non può dirsi 
in alcuna maniera che essi si confondano colla cosa 
e vengano da questa in certa guisa rappresentati e 
resi visibili. Meno ancoi-a può dirsi ciò delle obbli- 
gazioni, di cui l'oggetto immediato è un fatto uma- 
no e che solo in via indiretta (molto indiretta qual- 
che volta) si riferiscono alle cose. È bensì vero che 
il patrimonio come complesso di diritti è tutta una 
rappresentazione intellettuale ; ma non può negarsi 
che, materializzandosi la proprietà nel suo oggetto, 
risponda alla concezione volgare e fino a un certo 
grado alla scientifica (1) la distinzione degli ele- 
menti patrimoniali in corpora e iura (2). Anche 



(1) Cf. le formole. Da una parte: a Si paret rem A.i A.i 
e^se », dall'altra : « Si paret A.o A.° ius esse ntendi 
fraendi » o « si paret X.nm A.° dare oportere ». 

(2) Fr. 41 pr. D. 30 : « corpora legari omnia et iura 



128 CORPORA B IDRA 



nelle espressioni pifi esatte, in cui si mette in chiaro 
che anche là proprietà in sé è una nozione intel- 
lettuale (dominium) (1), non si ommette l'accenno 
alla corporalità del termine suo. 

93. Dai giuristi classici troviamo anzi riferita e 
adattata qui la distinzione filosofica (2) di cose cor- 



et serritutes possunt », fr. 222 D. 50, 16 : « tam cor 
'poraquam inra», fr. 15, § 2 D. 42, 1: « rea mobiles et ani- 
males — soli — iura ». Esattamente, ma serbando il cou* 
trapposto, si esprime il fr. 177 pr. D. 50, 17 : « qui in 
ias dominiiimve alterius succedit ». 

(1) Fr. 4 pr. D. 10, 3: * corporalium rerum fit divlsio, 
qnarum rerum dominium habemus», fr. 13, § 1 D. 39, 2: 
« sive corporis dominus, sive et qui ius habet >. 

(2) Una prima appUcazione alla materia giuridica tro- 
viamo in Cicerone, Top., e. 27 ; ma in altro senso. Distingue 
le cose veramente esistenti (nel senso stoico^, quae cerni 
tangive possunt (come il fondo, la casa, il muro, lo stil- 
licidio, ecc.) e quelle che « tangi demonstrarique non 
possunt », ma che si ponno mentalmente concepire 
(cerni animo et intellegi possunt), come l'usucapione, la 
tutela, la gentilità e l'agnazione (non come complesso 
dei gentili o degli agnati, ma come nozioni giuridiche 
astratte). Xei grammatici la distinzione fra i « nomina 
quae signLficant rem corporalem » e « rem incorporalem » 
corrisponde alla nostra di nomi concreti e nomi astratti, 
come provano anche gli esempi (« homo terra mare » 
« pietas iustitia dignità» ») ; cfr. Charis., ars gr., 1, 11 
(I, 35 K.): 2, 6 (I, 152 K.) ed Excerpta (I, 533 K.): 
Diomed., ars gr., 1 (I, 322 K.): v. Morasso neWa. Eivista 
ital. delle scienze giur., XVII, p. 121 seg. È notevole che 
mentre Gajo e le Istituzioni di Giustiniano (2, 2, 1) as- 
sumono come criterio di distinzione la « tangibilità », 
l'indice greco con Cicerone e i grammatici (« rea corpo- 
rales quae videri tangive possunt ») adduca alternativa- 
mente anche quello della visibilità {a.'sfi ^ il-sa bìzoiziizisi. 



RES CORPORALES E INCORPORALES 129 

porali e incorporali. Gaio nelle sue istituzioni, dopo 
aver posta la distinzione fra « res extra patrimo- 
nium » e <j res in patrimonio x> parla subito di res cor- 
porales e incorjìoraìes (1), come di una classifica- 
zione della seconda categoria (2, 13). Le prime sono 
quelle « quae tangi possunt & come « fimdus, homo, 
vestis, etc. J>; le altre <Lquae tangi non possunt», 
quali (2) sono quelle « que in iure consistuntr:- sicut 
hereditas usufructus obligationes quoquo modo con- 
tractae». Né importa egli dice, che anche tali diritti 
si riferiscano a enti materiali (« et quod ex aliqua 
obligatione nobis debetur id plerumque corporale 
est, Yeluti fundus homo pecunia x>), poiché il dii-itto 
in se stesso, come rappresentazione intellettuale, è 
incorporeo. Non credo potere accogliere l'opinione 
che la classificazione, che serve solo per comodità di 



§ 1 cit.) ; e che, mentre quelle due fonti denotano le res 
corporales dal non essere tangibili e dal consistere in iure, 
l'indice stesso pure con Cicerone e i grammatici aggiunga 
che si tratta di « rappresentazioni intellettuali ». Cice- 
rone avverte infatti che possunt intellegi; i grammatici, 
che intellectu tantummodo percipiuntur ; l'indice dice 
« vtò xa:a/.a|j.^avójj.svov ». 

(1) « Incorporalis > appare la prima volta in Seneca, 
Ep., 58 (Pernice, Laleo, 1, 318). Cfr, poi Ulp., 19, 11. 
Paul., fr. 14 pr. D. 8, 1, ecc. 

(2) « Qualia sunt ea quae in iure consistunt ». Il Fadda 
(Xote al Windscheid, 1, 1, p. 660) ritiene che la categoria 
delle « rea incorporales » non si esaurisca nei iura e che 
Gajo accenni a questi solo come ai principali esempi. 
Ma, per tacere dell'indice greco, che è molto esplicito nel 
ridurre ai soH iara le res ine. {l. e, 1, p. 120, Ferr.), 
cfr. ad esempio Paul., SenL, 3, 6, 11: « tam corporales 
r'3 quam quae in iure consistunt > (dove la seconda frase 
è manifestamente eguale alla dizione « res ine. »). 

Ferrini. - 9 



130 ORDINE DEGLI ARGOMENTI 

esposizione, sia destinata ad altro fuorcliè ad una 
distinzione degli elementi patrimoniali. Altrimenti 
bisogna arrivare (1) ad ammettere che un diritto 
possa essere oggetto di un altro diritto, a costruire 
insomma diritti sopra diritti, il che non è punto 
necessario e non è {ove si astragga da qualche ap- 
parenza di linguaggio, come ad esempio in pignus 
nominis o pignus pignoris) conforme alla vera dot- 
trina romana. Di questa affermazione daremo la 
prova, dove tratteremo de' punti più contrastati 
in proposito. 

94. L'esposizione fin qui condotta ci permette di 
delineare ormai il program^ma del nostro corso. De' 
diritti della persona in parte abbiamo dovuto par- 
lare nella introduzione, in parte parleremo, trat- 
tando della famiglia e della tutela. Eesta quindi 
che parliamo de' diritti patrimoniali e di quelli di 
famiglia e di tutela (che della famiglia in parte è un 
supplemento, in parte un'esplicazione). 1 diritti pa- 
trimoniali vanno poi considerati sia rispetto agli 
elementi del i^atrimonio (proprietà e suoi limiti — 
obbligazioni), sia rispetto alla trasmissione del pa- 
trimonio come totalità (successioni universali). Vi 
ha una notevole serie di dottrine concernenti i 
modi di acquisto, di perdita, di trasmissione dei 
diritti che sono comuni a tutti quei trattati : eco 
noraia ed ordine di esposizione vogliono che tali 
dottrine siano premesse come parte generale. 



(1) E 8i arriva in realtà: Baron, Fand., § 37, n. 2, 
Fadda, l. e., p. 660. 



ACQUISTO DEI DIRITTI 131 

CAPO VI. 

Acquisto e perdita dei diritti soggettivi, 

95. Si parla dì diritti clie nascono, che si modi- 
ficano, che periscono ; si parla di diritti che si tras- 
mettono. Tutto ciò va inteso in rapporto a un dato 
ente e ad un dato patrimonio ; in modo che genesi 
di un diritto significa acquisto (acquista colui pure, 
cui un diritto acquisito si trasmette) : perimento si- 
gnifica perdita; modificazioni di un dii-itto si rap- 
portano alle vicende della sua conservazione (1). 

Per alcuni diritti, e cioè per quelli della persona 
(e per taluni diritti di famiglia) non si può discor- 
rere di acquisto : essi sono inerenti senz'altro al- 
l'uomo e accompagnano la sua personalità. In certo 
modo si può dire che il servo acquisti i diritti della 
persona colla manumissione (ius lihertatis) . Gli altri 
diritti sono tutti suscettibih di acquisto originario ; 
non tutti di trasmissione e di questi alcuni sono refrat- 
tari alla sola trasmissione particolare, altri alla tras- 
missione in genere, come più di proposito diremo (2). 



(1) « Totum ius consistit aut in adquirendo aut in con- 
Bervando aut in minuendo : aut enim hoc agitur, quemad 
modum quid cuiusque fìat, aut quemadmodum qiiis rem 
vel ins suum conservet aut quomodo alienet aut amittat » 
(fr. 41 D. 1, 3). 

(2) Diciamo trasmissione per avvicinarci alla frase ro- 
mana « ius transferre » : fr. 54 D. 50, 17. Si parla di un 
« transito » del diritto : auctor è colui, dal quale il diritto si 
stacca per passare ad altri; « auctor meus, a quo ias in 
me transit » : fr, 175, § 1 ib. Succedere è la frase tecnica 
specialmente (non [esclusivamente; usata per indicare il 
subentrare nell'intero patrimonio: fr. 37 D. 29, 2: « herea 
in omne ius mortai, noa tantum singularum rerum do- 



132 MODIFICAZIONE DEI DIRITTI 

96. La trasmissione del diritto si può anche con- 
eiderare come im mutamento che interviene, senza 
scapito della sostanziale identità del diritto. Tali 
mutamenti possono anche verificarsi in altra ma- 
niera; può ad esempio la cosa, che forma oggetto 
di un diritto reale o nella cui dazione consiste la 
prestazione oggetto di obbligazione, crescere o di- 
minuire (si pensi ad un incremento alluvionale di 
un fondo, all'incendio parziale di un edificio) il che 
implica necessariamente una modificazione nel con- 
tenuto del diritto corrispondente Può anche mu- 
tarsi interamente la natura della prestazione che 
forma oggetto di una obbligazione, senza che que- 
sta venga meno : ciò accade quando la funzione 
della prestazione sostituita sia quella di riempire la 
deficienza dell'effetto economico di quella mancata 
nel patrimonio del creditore. Un diritto reale non 
può invece sussistere se l'oggetto viene meno intera- 
mente ; non è esatto il dire che per effetto di una 
lesione esso possa mutarsi in rapporto obbligatorio; 
questo, come vedremo, ha una propria genesi e ima 
propria natura affatto distinta. 



minium succedit, cum et ea, qnae in nominlbns sint, ad 
heredea trauseunt »: £r. 3, § 1 D. 21,3: « ... venditoris... 
Buccessoribus, ... sive in universum ina, sivein eam dum- 
taxat rem saccesserint ». Per la successione particolare 
V. fr. 177 pr. D, 50, 17 : « qui in ius, dominiumve alteriua 
Buccedit iure eim uti debet ». Da queste stesse frasi ò 
cliiaro che i Komani considerano che il diritto permanga 
identico e solo muti il patrimonio, a cui si incorpora; in 
altre parole essi non hanno mai pensato che una muta- 
zione di eubbietto implichi mutazione di sostanza. Alla 
contraria opinione di molti moderni (ad esempio Kuntze, 
Obligation, § 15-20 ; Solpius, Novation^ p. 345 segg.) ha 
contribuito anche In troppo angusta concezione dei diritti 
Soggettivi, qaaU Jacoltà. 



CONTINUAZIONE 135 



97. Parinuenti non cade sotto il concetto di mo- 
dificasione di un diritto la costituzione di un nuovo 
diritto colla sostanza di un altro. Si pensi ad un 
dii'itto reale concesso ad un terzo ; qui abbiamo che 
o per atto dell'uomo o per diretta disposizione della 
legge in base a fatti determinati un potere spet- 
tante al domino (1) è trasferito totalmente o par- 
zialmente in un terzo. Il diritto del domino ne ri- 
sulta limitato; ma il diritto limite ò nella configu- 
razione sua un diritto nuovo, il quale ha anche fun- 
zioni e regole affatto particolari. Che chi non è do- 
mino non possa costituire un simile diritto ; che chi 
ha un dominio limitato non possa costituire un si- 
mile diritto, che sia in contraddizione colla natiu^a 
del limite stesso, si spiega beuissimo senza ricorrere 
ad un concetto inesatto di successione o di modifi- 
cazione del diritto preesistente (cfr. fr. 63 D. 7, 1). 

La successione del resto, oltre che può per sé 
medesima considerarsi quale modificazione del di- 
ritto, dà spesso luogo ad altre modificazioni, come 
la rifrazione delle obbligazioni e la moltiplicazione 
del dominio (e di qualche altro diritto reale) (2). Di 
tali effetti vedremo a luogo opportuno. 

98. Un diritto può essere considerato in diverse 
fasi. Per tacere qui della fase di azione, in cui il di- 
ritto può entrare, noteremo brevemente alcuni stati 
di attenuata energia, in cui il medesimo diritto può 
trovarsi. 

Un diritto può essere nella sua efficacia o debi- 
litato e paralizzato da una eccezione. L' attenuazione 

(1) Su questo punto coutrastalo v. il capit-jlo sulle li- 
mitazioni della proprietà. 

(2) Ordinariamente (sebbene con minore esattezza) si 
raggrupparne questi fenomeni setto l'unica denominazion» 
di € moltiplicazione dei soggetti ». 



13G FATTO GIURIDICO 



100. Qualunque de' fenomeni accennati presup- 
pone che siavi una norma la quale disponga in pro- 
posito e che siasi verificato quel fatto, che è la 
condizione per l'applicazione della norma medesima. 
Un tale fatto può essere un evento di natura (1) 
od im'azione umana (2). Tale azione umana può es- 
sere lecita o illecita, e cioè può tendere ad affetti 
i-iconosciuti e protetti dal diritto, ovvero ad effetti 
al diritto conlrarii. Xel primo caso la proteziouo 
giuridica si esplica appunto merco l'acquisto, la 
trasmissione o la perdita di un diritto, nel secondo 
caso la contraddizione della norma importa che si 
debba ristabilire l'ordine turbato, ciò che (oltre ad 
eventuali conseguenze di diritto pubblico) ha nel 
campo del diritto privato la conseguenza di far sor- 
gei'e un diritto alla riparazione in colui, a detrimento 
del quale la norma fu violata e un corrispondente 
obbligo o diritto negativo in colui, che ha infranto 
la norma stessa. 

101. Tutti questi fatti si comprendono dai mo- 
derni sotto la denominazione di fatti giuridici : essi 
sono così eterogenei, che non è possibile ima dot- 
trina generale. Avvertiamo che tali fatti possono 
essere tanto positivi, quanto negativi (p. es. una r.a- 



(1) Un'alluvione, un'avulsione, una nascita od una 
morte, ecc. 

(2) Ossia che procede dall'uomo operante come tale. 
L'atto di un pazzo o di un bambino, un accesso di con- 
vulsioni, ecc. rientrano nella categoria degli eventi di 
natura. Cfr. ad es. fr. 5, § 2 D. 9, 2 : « si furiosos dam- 
num dederit... cessabit... aquihae actio, queriKidmodum 
si qìtadrnpes damnxnn dederit... ani si tegula ceciderit, 
Red et si infans damnura dederit, idem erit dicendum ». 
Cfr. fr. 209 D. 50, 16. 



PENDENZA 137 



scita mancata, il silenzio ecc.); possono constare ài 
un solo elemento o resultare da un complesso di 
eventi sincroni o cronologicamente distanti ; possono 
verificarsi in un momento, ovvero distendersi per 
un intero periodo di tempo. E l'efi"etto di un fatto 
giuridico può essere immediato, può invece essere 
differito a un certo tempo o dipendente dal verifi- 
carsi di un altro fatto. 

Intanto si ha un periodo di incertezza ; non può 
dirsi ancora che il diritto sia acquistato, perduto 
e trasferito ; ma fin d'ora può nascere uno speciale 
diritto di aspettativa, che è pure importante. I Ee- 
mani discorrono di pendenza: si dio^ che pende il 
diritto o anche che pende il negozio, donde il di- 
ritto scaturisce, non potendosi considerare certa la 
sua efficacia. Un caso ordinario di pendenza è quello 
prodotto dalle condizioni ; ma il concetto è assai più 
ampio. L' usufi'uttuario ad esempio acquista la 
proprietà degli animali , purché non occorrano 
a sostituire i capi deficienti nell' esercizio an- 
nuale. Il fatto che produce il dominio dell'usufrut- 
tuario è la nascita, ma questo fatto è operativo, se 
si verifica un fatto (negativo) posteriore e cioè che 
non avvengano tante lacune ne' capi del gregge. 
Il dominiiim è frattanto in pendenti e in pendcnt'i 
sono anche i diritti che vi si rannodano, ad esempio 
la condictio contro il ladro : ir. 12, § 5 D. 7,1 (1). 
Il servo donato mortis causa dal marito alla mo- 
ghe, se stipula a favore di questa prima della morte 
di quello, darà vita a una valida obbligazione, solo 
se il donante muore nella malattia o incidente te- 



(1) Fr. 25, § 1 ib., sugli acqxiisti del servus fructua- 
rius, ehe iia satisdato e non pagato il prezzo. 



188 CASI DI PENDENZA 

muto (1). La condizione poi, oltre che produrre di- 
rettamente uno stato di pendenza, indirettamente 
influisce sulla pendenza di molti altri rapporti che 
ri si connettono (2). Non identico è invece il caso di 
atti comuni ; quando cioè un diritto non possa ac- 
quistarsi o trasmettersi che colla concorde dichia- 
razione dei variì partecipi. Qui, finché tutti si siano 
dichiarati, l'effetto è sospeso (3) ; ma non è un 
nuovo fatto estrinseco che si attende, bensì il com- 
pletamento del fatto unico e complesso; inoltre 
l'atto dell'uno de' partecipi può — finché non sia 
intervenuta l'ultima dichiarazione — o perdere il 
suo significato (4) o anche essere revocato (5). 

102. Se la pendenza si risolve in senso afferma- 
tivo, in molti casi gli effetti si hanno come pro- 
dotti fino ah inilio, quasi che il verificarsi dell'ul- 
timo fatto abbia a chiarire lo stato del precedente 
rapporto (6). Ciò è ammesso talora in materia di 



(1) « la pendenti... esse causam obligationis »: fr. 20 
D. 24, 1. Il paterfamilias acquista iure peculii i bona 
eastrensia del figlio, se gli eredi scritti ne ripudiano l'è 
redità : ciò costituisce un complicato rapporto di pen- 
denza : fr. 14, § 1 D. 49, 17. Sul mutuo fatto dall'erede 
coi « nummi legati », v. fr. 8 D. 12, 1. 

(2) Fr. 86, § 2 J). 30 : fr. 3, § 5 D. 40, 7, ecc. 

(3) Fr. 18 D. 8, 4 {actus pendebit). 

(4) L. e. 

(5) Fr. 8, § 2 D. 33. 5. La fine « humanius est, ecc. » 
è manifesta interpolazione. 

(G) Questo non ha mai luogo nell'ipotesi dell'ffl^^o co- 
mune pei fatti intervenienti fra gli atti dei varii com- 
partecipanti : V. i citati frammenti. Pei casi accennati 
nel testo, v. fr. 15 D. 34, 5 : « quaedam sunt, in quibus 
dubia rcs est, scd ex pouffacto retroducitur et apparot 
quid acttim est ». I moderni parlano di efficacia retroat- 
tiva. « Ketro agi » è ad es. in fr. 11, §^9 D. 24, 1, 



RETROATTIVITÀ 139 



condizioni, come vedremo : ciò è ammesso negli altri 
casi di pendenza surriferiti, <s. repudio o acquiescenza 
del legatario», fr. U, $ 1, ir. 86 $ 2 D. 30: «corri- 
spondente diritto di accrescimento »: fr. 35 D. 9,2: 
a acquisto definitivo de' partus pecoris all'usufrut- 
tuario » : fi-. 68 $ 1, 2 D. 7, 1), ecc. (1). 

103. Non identico è il significato della retroatti- 
vità nei casi di eredità giacente e poi adita e di post- 
liminio. Qui si deve anche tenere conto del fatto 
che il patrimonio è tenuto insieme in vista del sog- 
getto futuro e che i varii elementi del patrimonio 
stesso operano e si sviluppano con effetto attuale 
(poiché si può attualmente proteggere un interesse 
che apparterrà ad alcuno), benché non ci sia ancora 
la persona che tali effetti assuma. 

104. In terza funzione abbiamo per diritto giu- 
stinianeo la retroattività della ratifica nelle sue due 
applicazioni (2). 

105. La nozione piena della retroattività consiste 
in ciò, che gli effetti che veramente si operano mercè 
l'ultimo fatto intervenuto si considerano come già 
operati, quando si è verificato il fatto anteriore, di 
cui quello ha esphcato l'energia. Ora, come ve- 
dremo, una retroattività così ampia non è am- 
missibile in materia di diritti reali, almeno pel 
diritto classico ; allora si sostituisce una forma at- 
tenuata di retroazione, per cui si rispetta quanto 
è avvenuto prima dell'ultimo fatto, ma si dà vita 
a un rapporto obbligatorio tendente a eliminare il 
significato economico di quanto s'è avverato e si 



(1) Cr. fr. 11, § 2, 9 D. 24, I. 

(2) C. 7 pr. C. 4, 28 e per ambo le applicazioni, e. 25 
C. 5, 16. 



140 FINZIONE 



mantiene formalmente intatto. Qui si discorre im- 
propriamente di « retroattività obbligatoria ì^ in, coa- 
fi'onto alla e. d. «retroattività reale». 

106. Talora l'eflFetto non è direttamente ricon- 
dotto a im fatto giuridico ; ma indirettamente per 
via di finzione (iuris fictio), in quanto cioè si ran- 
nodano ad esso le conseguenze, che sarebbero pro- 
prie di un altro fatto (positivo o negativo), che si 
suppone avvenuto, mentre non lo è. Ognuno però 
rede che tutto ciò h mora ap])nrenza e che la con- 
seguenza è propria di quel fatto, che in realtà ha 
avuto luogo. Se ad esempio si concede di ridomandare 
il possesso a chi avendolo ottenuto per giusta cansa 
e in buona fede lo ha perduto, fingendo che già. ab- 
bia nsncapito, apparentemente si trasferiscono in 
via di finzione gli effetti della usucapione al pos- 
sesso così qualificato; in realtà sono queste appunto 
le conseguenze di quel fatto complesso che tale pos- 
sesso rappresenta. Se il bonorum posscssor può esi- 
gere i crediti ereditarli mediante la finzione di es- 
sere erede e così pel senatoconsulto Trebelliano il 
fedecomniissario universale, ciò significa solo, che 
essi sono ormai sostanzialmente veri successori uni- 
versali del defunto. La finzione non ha valore dog- 
matico e chi tenta costruire il sistema cogli ele- 
menti delle fonti non può operare con essa : ha però 
valore storico grande, poiché essa denota la via per 
cui da un concetto si pervenne ad un altro, da un 
istituto ad un altro ; segna le difficoltà e le vit- 
torie dello svolgimento del diritto. 

107. Tra i diversi fatti giuridici merita partico- 
lare menzione la categox-ia degli atti imiaiii, la quale 
a sua volta comprende classi diverse. Una piima 
divisione è quella — come si è detto — degU atti 
leciti e illeciti. 



ATTI LECITI 141 

108. L'atto lecito è quello che tende a fini rico- 
nosciuti e protetti dal diiitto. Esso può ijresentarsi 
in due figui'e notevolmente diverse. Talora l'uomo 
opera sulla natura esteriore e crea uno stato di cose 
a cui il dii'itto annette determinate conseguenze; 
talora invece dichiara in confronto di altri uomini 
la sua volontà e il dii-itto dà efietto a questa vo- 
lontà dichiarata. In entrambi i casi il diritto tutela 
i fini dell'operare umano ; ma nel primo caso l'uomo 
crea addirittura lo stato di fatto, che il diritto con- 
sacra (e non di raro l'azione umana qui non ha 
maggiore importanza di quella di un agente della 
natui-a) j nel secondo caso invece il diritto colla sua 
eiìtìcacia concorre a far raggiungere l' efletto empi- 
rico della volontà dichiarata. Se l'uomo semina, 
pianta, edifica, fa certamente atto che ha conse- 
guenze giuridiche notevoli: egli dà incremento ad 
una cosa e a tale incremento corrisponde quello 
della proprietà corrispondente. Ma qui, più che la 
volontà e l'intelligenza umana, viene in considera- 
zione l'opera in sé; tant'è vero che non si distin 
gue se la pianta nasca sul mio fondo per lavoro 
dell'uomo o perchè il germe fu portato dal vento. 
Così se l'uomo muta la forma o la sostanza di una 
cosa in modo da farla diventare nel senso commer- 
ciale una cosa nuova, ciò può avere gravi conse- 
guenze giuridiche; ma qui pure non è tanto l'ope- 
rare umano che viene in considerazione, quanto il 
fenomeno oggettivo del mutamento avvenuto, e se 
in certi limiti ha valore giuiidico il farto, che della 
res nova è autore un uomo, ciò non è in quanto 
costui abbia manitestato una volontà, ma in quanto 
si è stabilito un rapporto di creazione, di forma- 
zione della novella specie. 

109. L'ultra serie di figure corrisponde a quanto 



142 ATTO GIURIDICO 



i mod<n'ni sogliono cLiamare alto o negozio giuri' 
dico (ly. PtìT noi è tale qualunque dichiarazione giu- 
ridica rilevante di un privato, le conseguenze giu- 
ridiclie della quale siano destinate ad attuare l'in 
tenzìone -dioliiarata (2). 



(1) Xon è nelle fonti esplicita la dottrina generale del 
negozio giuridico. Però che i Romani intuissero in molte 
questioni rutilità di una teoria comprensiva delle figure, 
che noi riuniamo sotto tale nome, è certo ; v. anche contro 
la diversa opinione del Pernice il Padda nelle sue Le- 
zioni del 1898 (raccolta da Ferrara, p. 74 segg.). Un'ac- 
cezione generica ha la voce negotium (fr. 14 D. 26, 8; 
fr.'S. D. 42, 5 ; fr. 3 ib.; fr. 9, § 3 D. 4, 2 ed in contrap- 
posto ad atto illecìro; fr. 1, § 8 D. 9, 3 ; fr. 4, § 1 D. 11, 
5), che però talora si contrappone agh atti lucrativi : 
fr. 58 pr. D. 24, 1 ; fr. 14 D. 43, 26, ecc. ; ma cfr. 
fr. 12 D. 38, 5. Contractus è talora usato a un di- 
presso nel senso, in cui noi parliamo di negozio giuridico 
(così ad es. ove si discoiTe di « contractus » come fonte 
di obbligazione : nei contractus re si conteneva il paga- 
mento di indebito: v. la debole critica in Gai., 3, 91; U 
contractus litteris poi, v. ih., § 128 seg. nulla ha che ve- 
dere col significato specifico di « convenzione »). Actus 
contrapposto da Labeone (apud. Ulp., fr. 19 D. 50, 16) a 
« contractus » (nel restrittivo significato di synallagma) 
ha un significato più ampio (sebbene gli esempi sieno 
tutti di negozii giuridici), comprendendo pure atti pro- 
cessuali, 

(2) Cfr. Lenel negli J.n7iaZi di Jhering, XIX, 250 (Thon, 
Eechtsnonn, p. 365;. Contro il Lenel si è in Italia di- 
chiarato il Perozzi, Tradizione, p. 195 : a favore il Fer- 
rini (Rend. ist. lomb., XX, fase. 20). La precipua im- 
portanza della definizione accolta nel testo sta in ciò, che 
gli effetti giuridici non vi compaiono, come il fine, cui 
mira il privato colla sua dichiarazione. Il privato mira 
spesso a eifetti puramente pratici, empirici : forse ignora 
le conseguenze giuridiche del suo operare, ma ciò non 



DEFINIZIONE 143 



110. Nel campo dei negozi giuridici il diiitto lia 



toglie che queste abbiano luogo ugualmente. Le detini- 
zioui consuete accentuano invece la tendenza della volontà 
agli effetti giuridici : ad es. il TTindscheJd, I, § 69 dice 
essere il negozio giuridico « la dichiarazione della vo- 
lontà di un privato diretta alla produzione di tm effetto 
giuridico ». Intanto non si può dubitare, che ancor quando 
il privato crede per errore che un dato effetto giuridico 
non si possa raggiungere (e quindi non può volerlo rag- 
giungere), questo si a^'vera se le circostanze sono obbiet- 
tivamente tali da richiamare la tutela del diritto: cfr. 
£r. 9, § 4 D. 22, 6: « qui ignoravit doniinuni esse rei ven- 
ditorem, plus in re est quam in eccistimatione ìnentis 
et ideo tametsi existimet se non a domino emere, tamen, 
si a domino ei tradatur, dominus ei'ficitur ». Questo non è 
un « caso patologico » : è un caso risoluto con criterii 
generali, v. il fr. 67 D. 24, 1, che ho illustrato, Ice. cit. 
Altri fatti poi, come la conversione dei mezzi giuridici 
(quando cioè un negozio che non ha i requisiti formali 
per valere come le pai'ti lo hanno inteso, è mantenuto 
per raggiungere approssimativamente la loro intenzione 
empirica, considerato quale negozio diverso, per cui ha suf- 
ficienti requisiti), il riconoscimento postumo di alcuni ne- 
gozi! da parte del dii-itto (§11., 2, 23), non si possono 
spiegare che colla dottrina da noi accolta. Con essa con- 
corda anche la storia del diritto, la quale ci dimostra che 
prima i negozii nascono e si formano nella vita diretti a 
fini economici o — in genere — empirici, e solo dopo un 
certo grado di sviluppo il diritto ne prende gli effetti 
sotto la sua tutela. La dottrina è mirabilmente esposta 
nella C. Tarda, § 18: «non desperamus quaedam postea 
emergi negotia, quae adhuc legum laqueis non sunt in- 
nodata. Si quid igitur tale contigerit, augastum imploretur 
remedium, quia ideo imperialem fortunam rebus humanis 
Deus praeposuit, ut possit omnia quae noviter contingunt, 
et emendare et componere et modis et regulis competen- 
tibns tradere » (donde appare anche che l'effetto giuridico 
non sempre coincide col fine empirico). La giuridica ef- 



144 DICHIARAZIONB 



per intento non esclusivo (1), ma precipuo, di dare 
protezione ed efficacia alla intenzione dichiarata dalle 
parti. Nell'antico diritto di Roma veramente non 
era tanto la intenzione, che veniva considerata e 
protetta, quanto la dichiarazione per sé medesima 
nel suo oggettivo significato. Uti lingua nuncu- 
passif, diceva la legge delle 12 tavole (Cic, de or. 
1, 57, 243), ila ius esto. La considerazione della 



ficacia pende dunque dall'ordine giuridico, non dalla vo- 
lontà dei privati ; ma nel negozio giuridico questa ha una 
cospicua importanza in quanto segna la via che il diritto 
per quanto è possibile percorre, essendo in questa parte 
conforme all'istituto del diritto il tradurre in regola colla 
maggiore approssimazione la volontà dei privati. V. anche 
la e. AÉòtoxsv, § 18. 

(1) H diritto obbiettivo anche in questa sua funzione 
non cessa di perseguire le sue tendenze generali in vista 
di alti interessi sociali. Esso fa scaturire le conseguenze 
a questi corrisijondenti anche dai negozi! giuridici, seb- 
bene non siano etate volute e neppur dichiarate ; basta 
che i privati non le abbiano addirittura escluse. Si pensi 
ad es. AÌ favor libertatis, al favor matrimonii e così via. 
D mde responsi, come quello contenuto in fr. 10 § 1 1). 40,4 
(veros. emblematico) : «si in ohscuro sit (voluntas testa- 
toris), tunc favorabilius respondetur (servum) liberum 
fere ». E mentre fra più disposizioni testamentarie in- 
compatibili prevale l'ultima, come quella che rappresenta 
rostrunia volontà del testatore, ciò non si applica in ma- 
teria di manomissione: fr. 14 pr. D. 31, cfr. Ferrini, 
Presunz. in diritto romano, num. il. Così si capisce 
anche meglio pei-chè gli effetti di un negozio giuridico 
possano riferirBi a chi non vi ha preso parte: ad es. l'e- 
rede (sebbono necessario) è tenuto ad adempire i legati ; 
il principale è obbligato in forza dell'altrui gestio (che 
poi noi è atto giuridico in quanto vi si esplica l'intenzione 
lecita di amiui:ii-~t.Hr0 ;ì:1ì affari altini). 



VOLONTÀ E DICHIARAZIONE 145 

volontà effettiva delle parti, che sta a fondamento 
delle dichiarazioni e che talora colla dichiarazione 
medesima non coincide, è invece prevalente nel di- 
ritto classico e più. ancora nel giustinianeo. Invero 
le fonti fanno continua menzione di voluntas, ceni' 
mns, conseììsus, affecius (clr. ad es. i testi citati 
in Voigt., XII Taf., I, $ 37 n. 6, $ 38 n. 4) e sebbene 
qua e là paia che la voce voluntas si riferisca alla 
dichiarazione esteriore (1), conseììsus all'esteriore 
coincidenza delle dichiarazioni (2), non può dubitarsi 
che la maggioranza de' testi accenni alla volontà 
effettiva (3) e lo stesso fatto, che voluntas passa^ a 
indicare talora la dichiarazione esterna, prova che 
quest'idtima si riteneva anzitutto quale indice di 
quella. E così il testamento è definito ad esempio 
« voluntatis nostrae insta sententia de eo quod quis 
post mortem suam fieri velit»: fr. 1 D. 28, 1: la 
tradizione è giustificata, « nihil enim tam conveniens 
est naturali aequitati, quam voluìilatem domini vo- 
lentis rem suam in aUum transferre ratamhaberi» 
fr. 9 ; $ 3 D. 41, 1 (dove ratum habere significa 
munire di giuridica protezione) ; si insegna, che <s. con- 
currat oportet affectus ex utraque parte contrahen- 
tium ; nam sive venditio sive donatio sive conductio, 
sive quaelibet alia causa contrahendi fuit, nìsi animus 
utriusque consentii, perduci ad effectum id quod in- 
choatur non poteste: fr. 55 D. 44,7. Ho citato 
passi relativi a dift'erenti negozii giuridici perchè 



(1) Presunzioni cit., n. 16. 

(2) Leonhaxd, Irrthum bei nicht. Gesch., p. 1 seg. e 
322 seg. 

(3) V. rapposita dissertazione (gottingense) di Fritsche, 
1888. 

FEKRTin. • 10. 



146 VOLONTÀ K DICHIARAZIONE 



resulti chiara la generale tendenza del diritto. Que- 
sto mira a « perducere ad efifectum > quello che il 
concorrente consenso delle parti ha stabilito, a ra- 
tum habere la volontà di alienare del domino, a 
rendere ralidiores le defunctorum voluntates : § 1 
Inst.2, 20. Ma questa tendenza già forte nel diritto 
classico e più ancora nel diritto giustinianeo è con- 
trastata da altre, che in casi particolari la vincono. 
Essa s'infrange almeno parzialmente contro i varii 
favores (vedi nelle note) ; essa si infrange contro le 
regole della forma, non solo in quanto non ha va- 
lore la volontà non dichiarata nella forma pre- 
scritta (v. avanti), ma anche in quanto non è am- 
missibile un significato che si possa ben provare 
con mezzi estrinseci, ma che resulti incompatibile 
colla dichiarazione (1). Inoltre vi sono casi, in cui 



(1) Fr. 4 pr. D. 30 : « si qnis, cum vellet vestem legare, 
Buppellectilem adscripsit, dum pntat suppellectilis ap- 
pellatione vestem contineri, Pomponius scripsit vestem 
non deberi ». — « Xon enim ex opiuionibus singulorum, 
sed ex communi usu nomina exaudiri debere » : fr. 7, 
§ 2 D. 33, 10. 'Nel diritto giustinianeo, tramontate le esi- 
genze formali pei legati, si potè arrivare a una maggiore 
conciliazione degli effetti giuridici colla intenzione del 
testatore (§ 1 I. 2, 23 : Graden-witz, Interpolationen, § 8) ; 
però il limite accennato ne' passi riferiti fu sempre man- 
tenuto. In tutti i casi poi, in cui la volontà sia dubbia, 
e non occorrano altri criterii particfjlari, si segue la co- 
mune interpetrazione della dichiarazione, quella che è 
conforme dll'uso prevalente nel paese, ecc. : v. Presun- 
zioni, n. 14-15. il che vnol dire che gli effetti giuridici 
8i possono rannodare direttamente ad una dichiarazione, 
anche se per avventura ima conforme volontà non con- 
corra. Si avverta da ultimo come la prova di una vo- 
lontà non consentanea (^ebbesA non contradditoria) alla 



SIMULAZIONE! 147 



taluno senza neppure avere voluto la dichiarazione 
è tenuto come se l'avesse voluta. Il principio è ve- 
ramente quello che l'atto giuridico non sorge se 
non si vuole la dichiarazione (1) : non sorge quindi 
se vi ha simulazione nota alla parte a cui la di- 
chiarazione è rivolta (2). Sorgerà, invece, quando 
sianvi 1 requisiti opportuni, il negozio dissimulato. 
Tuttavia se taluno opera simulando che operi (ad es. 
contragga) un altro, non potranno derivare effetti 
per quest' ultimo : gli effetti si fermeranno nel primo: 
e. 6 C. 4, 50. Ma se taluno per trarre in inganno 
l'altra parte fa una dichiarazione senza volontà cor* 



dichiarazione non era ammessa ugualmente ia tutti gli 
atti giuridici. H trattamento delle stipulazioni era pih 
rigoroso di quello dei legati; si sogliono all'uopo con- 
frontare due passi molto istruttivi presi entrambi da 
Pomponio, lib. IV ad Q. Mucium (fr. 110, § 1 D. 45, 1 ; 
fr. 33 D. 34, 2). 

(1) Fr. 3 § 2 D. 44, 7 : « nec enim si per iocum, puta, 
vel demonstrandi intellectus causa ego tibi dixero spoiv- 
des? et tu responderis spondeo, nascetur obligatio ». Cfr. 
l'importante fr. 24 D. 29, 1. 

(2) Fr. 54 D. 44, 7; « contractus imaginarii etiam in 
emptionibus iiiris vinculum non optinent, cum fides facti 
simulatur, non intercedente reritate » : fr. 30 D. 23, 2 : 
« simnlatae nuptiae nullius momenti sunt ». Cfr. fr. 55 
D. 18, •,!; fr. 36 ib. ; e. 3, § 3, C. 5, 17 ; C. 4, 22 per 
totum, ecc. Alcuni negozii simulati o immaginarii erano 
però nel diritto classico rivolti al raggiungimento di fini 
indiretti (ad es., Gai., I, 118, 132, 134): il loro impiego 
cominciò quando veniva in considerazione il solo fatto 
della estrinseca dichiarazione e gradatamente discesero 
alla funzione di mora forma, in cui appunto li troviamo 
nel diritto classico, dove non hanno piìi significato auto- 
nomo. 



14& RISERVA .AIENTAI.E 



rispondente (riserva mentale) non può invocare l'as- 
senza (li volontà per evitare gli effetti delLa dichia- 
razione medesima (1). Non è lecito adoperare gli 
strumenti giuridici contro il fine per cui sono rico- 
nosciuti; la loro efficacia in tal caso si manifesta 
contro chi maliziosamente o con grave colpa così 
li adopera, ila vi ha di più. Mentre, come a suo 
luogo dimostreremo, quando un atto giuridico im- 
porta obbligazione per una parte, l'obbligazione 
stessa (salvo il caso di riserva mentale) si riduce al wi- 
nimum, che è dimostrato conforme alla intenzione (2), 
ne' contratti bilaterali in cui ciascuna delle parti 
assume ima obbligazione in vista ed in corrispon- 
denza di quella, che assume l'altra, ogni dichiara- 



(1) « Non est ferendas qiii generaliter in his, quae te- 
stamento ei relieta sunt, transegerat, si postea causetur 
de 60 solo cogitasse, quod prima p;irte testamenti ac non 
etiam quod posteriore legatura sit » (fr. 12 D. 2, 15). Qui 
il significato delle parole non era incompatibile colla « co- 
gitatio » ; ma occorreva a render questa riconoscibile una 
riserva, che fu taciuta. Diversamente dovrebbe decidersi, 
se la riserva non fn maliziosamente (o per lata culpa) 
soppressa : « non improbe mihi dictnms videtur de eo 
dumtaxat se cogitasse, quod illarmn tabularum quavS tunc 
noverat scriptura contineretar » : fr. cit. Cfr. fr. 99 D. 45, 
1 (dello stesso Celso) : e nec rursum promissor ferendua 
est, si eios intererit de certia potius vasis forte aiit ho- 
minibus actum » Qui io riferisco anche il fr. 110, § 1 
D. 45, 1 ; poiché l'incondizionato spondeo del promissor 
include evidentemente una riserva mentale. Questa non 
ha ragione di essere nei testamenti, dove pertanto è di- 
verso il trattamento: fr. 33 (34) D. 34, 2. 

(2) « Quidquid adsti ingendae obligationis est, id, nisi 
palftm verbis uxprimitur, omissum intellegendmn est » : 
fr. 99 D. 45, 1. 



KESi-ONSABILlXA E VOLOMÌ 149 

zione ambigua s'iuteude sempre a carico di colui 
che ne ha fissato i termini « in cuius potestate fuit 
legem apertius conscribere » (1). Questo principio di 
responsabilità in chi ha l'iniziativa e mette in moto 
l'atto giuriridico (2) completa l'altro dell'attuazione 
della volontà delle parti e serve di riprova all'inse- 
gnamento che vera fonte degli effetti giuridici è 
anche in questo campo il diritto oggettivo. 

111. La dichiarazione (3) suole avvenire mediante 
la parola, orale o scritta : del resto sono ammissi- 
bili (ove non sia prescritta una forma determinata) 
anche altre maniere atte a manifestare l'intenzione 
di chi opera. Qui si astrae dagli atti simbolici, il 
cui uso nel diritto giustinianeo può dirsi, meno po- 
chi esempii, sparito. Fra qneste maniere occorre di 
frequente il nuius (cenno di capo) ; cf. fr. 21 pr. D. 32; 
fr. 1 $ 3 D. 38, 4 (« quibu scumque verbis vel 
nutu»); fr. 52 $^1.°D. 44,7 (« nutu solo pleraque con- 
Bistunt ») : fr. 17 D. 46, 2 : ma anche altri segni, come 
il digito ostendere, possono servii-e per fare o per 
compiere una dichiarazione: fr. 6 D. 12, 1 (fr. 58 



(1) Le leges emptionìs e locationis venivano redatte dal 
venditore e locatore : « veteribua placuit pactionem ob- 
scuram vel ambigiiam venditori et ei qui locavit nocere » : 
fr. 39 D. 2, 14; fr. 21 e 23 D. 18, 1; fr. 4 D. 18, 6, ecc. 
V. Presunzioni, n. 15. 

(2) Non parlo dell'iniziativa delle trattative che a questo 
conducono. Sulla relazione tra volontà e responsabilità 
negli atti giuridici v. (in senso parzialmente diverso) la 
prolusione del prof. Scialoja, Roma, 1884. 

(3) In taluni atti giuridici essa è rivolta a determinate 
persone; in iiltri (p. es. nell'adizione di eredità) è una 
manifestazione che non si riferisce a veruno in parti- 
colare. 



150 FORME DI DICHIAKAZIONE 



pr. D. 28, 5). Lo stesso silenzio (inteso come omis- 
sione di qualunque manifestazione) può essere suf- 
ficiente a indicare l'intenzione. L'unico esempio (e 
precisamente quello ignorato dai trattatisti) di si- 
lenzio preordinato a manifestazione di volontà, ehe 
ci offrono le fonti, è quello che occorreva nella in iure 
cessio (Gai., 2, 24) e nella mamimissio rindicta (1). 
112. Ma l'intenzione può apparire anche dal con- 
tegno di chi opera in una determinata guisa : quando 
tale modo di comportarsi non può spiegarsi che 
come conseguenza di quell'intenzione fondamentale, 
è ovvio assumerla. Alcuni atti giuridici anzi non si 
perfezionano che in tal modo : così l'occupazione, 
la derelizione, la negotiorum gestio (2), l'accetta- 
zione di eredità mediante la prò herede gestio, ecc. (3); 
altri invece possono anche perfezionarsi in tal modo. 
Per esempio se io accetto rate future di interessi 



(1) Inoltre può il silenzio produrre effetti giuridici 
in quanto dal couteguo di chi tace è dato argomentare 
alla sua intenzione : v. avanti e p. es. fr. 19 D. 39, 3. 
In altri casi taluno può impedire determinate conseguenze 
dell'atto altrui solo contraddicendo e protestando : se tale 
contraddizione manca, quegli effetti hanno il loro eorso. 
Ma a ben vedere, non è che qiii si abbiano gh effètti 
del silenzio : mancano piuttosto quelli della contraddi- 
zione: fr. 12 pr. D. 23, 1 : e. 5 C. 5, 4; fr. 5 D. 1, 7; 
fi. 12, 16 D. li, 6. 

(2) Paul., fr. 15 D. 3, 5. Cfr. fr. 16 ib. : «cum aliquifl 
negotia mea gerit, non multa negotia sunt sed unus con- 
tractus (manifestazione cioè di un'unica intenzione), nisi 
si ab iuitio ad unum negotium adcessit, ut finito eo disce- 
deret ; hoc eniìn casu si nova voluntate aliud quoque 
adgredi coeperit, alius contractus est ». 

(3) La manamLàsione per mensam ha lo stesso carat 
tere ; <• sa però viene ad eaaere poi un atto simbohf'©. 



MAlfIFESTAZIONE INDIRETTA DI VOLONTI 151 

<^il cui ufficio è di coinpensare l'uso del caijitule), 
ciò non ammette altra spiegazione, fuori di quella 
che io permetto al debitore di trattenere la somma 
calcitale per tutto il periodo corrispondente («pactum 
de non petendo ad tempus » : fr; 57 pr. D. 2, 14). 
Se io continuo la lite incoata dal procuratore, ciò 
non può significare altro se non che io ne ratifico 
l'operato (fi-. 5 D. 46, 8). In tal modo la restitu- 
zione del chirografo al debitore si intende equivalere 
a remissione del debito (fr. 2, $ 1 D. 2, 14) : il ri- 
manere nel fondo o nella casa locata dopo scaduto 
il tempo senza opposizione del locatore s'intende 
equivalere a riconduzioue (fr. 13 $ 11 D. 19, 2), e 
così via. La difterenza fra queste maniere di mani- 
festazione di volontà e le precedenti sta in ciò, che 
queste sogliono avere per fine tale manifesta- 
zione, non invece quelle. Ma poiché in sostanza la 
funzione è la stessa e la differenza per noi, che nelle 
dichiarazioni in generale riteniamo che basti l'inten- 
zione diretta agli eftetti empirici, ha pochissimo ri- 
lievo, possiamo considerarle tutte ad una stregua 
sull'esempio delle fonti (1). Le regole sono per vero 



(1) Fr. 95 D. 29, 2: «non tantum,... verbis, sed etiam 
re»; fr. 5 D. 46, 8: «non tantum verbis.... sed etiam 
actìt ». H fatto che qui manca una dichiarazione orale o 
scritta diretta fa si che spesso si dica, che il negozio si 
è conchiuso tacite o taciturnitate : fr. 2, § 1, 57 pr. D. 2, 
14 ; fr. 13, § 11 D. 19, 2, ecc. La dichiarazione orale o 
Bcritta potrebbe esserci, ma diretta ad altro fine, pur es- 
sendo indirettamente vaUda manifestazione. L'adozione 
di un servo equivale a manomissione, non essendo pos- 
sibile volere in luogo di proprio figlio legittimo chi non 
eia libero (5 12 I. 1, 11) ; la nomina testamentaria del 
proprio servo a tutore dei figli iaiplica per la stessa ra- 



152 PROVA 

le stesse. Se il couteguo di taluno nou ammette che 
una sola spiegazione, non vi è modo di sottrarsi 
alle conseguenze, proprio come quando taluno abbia 
usato parole che non possono avere che quel signi- 
ficato. Se il contegno di taluno ammette una spie- 
gazione come normale, conforme cioè al modo co- 
mune di vedere e altre remote e inverosimili, toc- 
cherà a colui che voglia evitare le conseguenze di 
quella dimostrare che eccezionalmente nel caso con- 
creto è vera vma di queste ; come dovrebbe farsi 
in una •dichiarazione esplicita, se taluno avesse usate 
parole in un significato non impossibile, ma remoto 
dall'uso comvme. Per esempio potrà uno dimostrare 
che ha locato o riparato la casa ereditaria «non 
hoc animo quasi prò herede gereret (ohe è la nor- 
male significazione ditali atti), sed dum ei qui sub- 
stitutus est vel ab intestato heres extiturus est pro- 
spicit». Ad agevolare siffatta prova è conveniente 
che colui, il quale sta per intraprendere un atto, 
che avrebbe secondo il modo comune di vedere una 
data significazione, ch'egli vuole escludere, faccia 
una protesta od una riserva, secondo i casi, mani- 
festando esplicitamente la sua contraria intenzione 
V. fr. 14, $ 7, 8 D. 11, 7; fr. 6 D. U, 6 e così 
via (1). 



gione manumissione : « tacite (nonostante che siavi la 
disposizione testamentaria) libertatem directam accepisse 
Tideri»; § 1 I, 1, 14, ecc. 

(1) In tutta questa materia va lasciato in disparto il 
fallace concetto di volontà presunta, il quale non serve 
che ad intorbidare le dottrine accennate nel testo : cfr. 
Presunzioni, nn. 17-19. Bisogna avvertire che i giuristi 
romani parlano di pignns tacite contractum, di tacita 
eonventio o pactio (ad. e», fr. 3 1). 20, 2; e. 7, C. 8, 14 



ATTI SOLENNI 153 



113. Quando per un atto giuridico è prescritto 
che la dichiarazione debba farsi in una forma de- 
terminata, l'atto si dice solenne o anche formale. 
Tali in diritto o;iustinianeo sono la stipulazione, la do- 
nazione superiore ai 500 solidi, il testamento, ecc. 
Anche le parti possono dispon-e che il negozio (che 
potrebbe farsi in qualunque forma) non abbia da 
ritenersi couchiuso, che quando siano state osser- 
vat-e determinate formalità. 

114. Quando la forma prescritta non sia di osta- 
colo (per esempio quella della stipulazione, che esi- 
ge la presenza delle parti), taluno può comunicare 
la dichiarazione propria per mezzo di lettera o di 
nunzio. Il nunzio non è altroché un organo di tras- 
missione; esso non fa che riprodm're V altrui di- 
chiarazione ; la sua personale capacità non viene in 



[15]), dove si ha un pegno introdotto per legge, prescin- 
deudosi dalla volontà delle parti. Essi sanno però molto 
bene che non è la stessa cosa e dove parlano con preci- 
sione distinguono fra servi oh pensioneìn obligati e servi 
che ob conventionem-pignoris tenentur (fr. 9 D. 20, 2), 
Tutto dipende dalla finzione che qui probabilmente si 
usava nella formula (fr. 4 pr. ib. : « quasi id tacite con- 
venerit ») ; ma tale rimedio processuale non deve turbare 
I principii dommatici. Altrove pare che il silenzio del 
pazzo si assmna come consenso: fr. 2, § 2 D.i4, 3: «ubi 
non potest per dementiam contradicere, consentire quis 
eam merito credet ». Ma la sostanza del ragionamento è 
questa : occorre che la figlia, la quale possa manifestare 
il suo dissenso, non si opponga; se essa è pazza e non 
può quindi contradicere, si può ritenere sufficiente la vo- 
lontà del padre. H giurista usa una formola positiva in 
luogo della negativa che sarebbe piìi esatta (dove non 
c'è possibilità di dichiararsi, manca il dissenso che im- 
pedurebbe gU effetti dell'atto del padre). 



154 NUNZIO 

considerazi.-ae (potrebb 'essere anche uu servo altrui 
ovvero un fanciullo, purché sìa in grado di ri- 
petere le parole insegnategli). In tali casi siamo 
sempre noi che facciamo la dichiarazione; il nuncio 
non fa altro che porgere il suo minislerium per tras- 
metterla. Gajo, dopo aver paiolate di casi, in cui 
« neque verborum ncque scripturae ulla proprietas 
desideratur, sed sufficit eos qui negotia gerunt con- 
sentire», soggiunge che «Inter absentes quoque talia 
negotia contrahuntur, veluti per epistulam vel per 
nuntinm x> (1). 

115. Diverso è il problema, se un negozio giu- 
ridico possa essere efficacemente conchiuso da altri 
per conto nostro : se cioè il diritto romano ammetta 
nei negozi giuridici la rappresentanza diretta. Qui 
non si intende discorrere de' casi, di cui abbiamo 
parlato e parleremo ancora, dove il servo o il fiUus 
familias acquistano direttamente al patrimonio del 
palerfamilias (2). Il concetto fondamentale è che 
nella famiglia non vi è che un patrimonio solo e 
che di esso è titolare il palerfamilias ; che tutti gli 



(1) Fr. 2, §§ 1-2 D. 44, 7. Cfr. fr. 14, §§ 3 e 15 D. 13, 
5. Nel secondo passo Paolo avverte, come il nunzio « rui- 
nisteritim tantummodo praestare %'idetiir ». 

(2) S'avvicina piuttosto al concetto della rappresentanza 
la serie dei casi, in coi il figlio o il servo obbligano il 
paterfatnilias : in modo speciale quello dell'accio qtcod 
iussu, di cui diremo nel diritto di famiglia. Notevole si 
è che nel diritto pubblico il concetto della rappresentanza 
ha incontrato minori difficoltà: si pensi alla legeg datae 
e ad altri istituti. Cfr. fr. 6, § 1 D. 3, 4: «si decuriones 
decreverunt actionera per eum movendam quem duum- 
viri elegerint, is videtur ah ordine electug et ideo expe- 
riri poteat: parvi eiiim refort, ipse ordo elegerit, an is 
cui ordo negotium dedit ». 



IUJPPRE8BNTANZA 155 



altri componenti in senso lato la familia sono 
organi economici del x>aterfamilias stesso. Nel di- 
ritto nuovo il ijriucipio fondamentale è scosso e so- 
pratutto per quello che concerne i filiifamilias il 
trattamento non è, come a suo luogo vedremo, senza 
inconseguenze. Nelle istituzioni, che si sono svolte 
dai rapporti di sovranità domestica e dominicale, 
dell'instizione e àoiV exercitiuni nacis, troviamo pa- 
rimenti che Vinstilor e il magisLer nella respettiva 
carchia di affari conchiudono atti giuridici obbligando 
verso i terzi il loro principale : sebbene non possa 
parlarsi di vera rappresentanza in quanto che tali 
effetti si rivolgono anche su di loro e anzi in prima 
linea su di loro. 

116. Inoltre jiel diritto classico abbiamo che: a) in 
certi casi si può acquistare il possesso [e per mezzo 
di questo la j^roprietà] per opera altrui; 6) certi rap- 
presentanti alienano efficacemente le cose di perti- 
nenza dell'ente rapi^resentato. Del resto è regola 
che colui, il quale agisce per altri (tutore, curatore, 
actor o syndicus, procui'atore, mandatario), produca 
effetti giuridici pel suo patrimonio, salvo l'obbligo 
o il diritto di riversare coi mezzi opportuni tali ef- 
fetti sul patrimonio dell'ente rappresentato (1). I 



(1) Cfr. e. 1 C. 4, 27 : « Excepta possessionis causa, per 
liberam personam, quae alterius iuri non est subdita, 
nihil adquiri posse indubitati iuris est ». Cfr. fr. 11 D. 44, 
7. Le Istituzioni giustinianee (§ 5 I. 2, 9) riproducono 
ancora l'insegnamento conforme di Gajo (2, 91-95). Sullo 
sviluppo della rappresentanza in adquirenda possessione 
diremo parlando del possesso. Intanto si avverta che non 
solo col possesso si acquista in molti casi la proprietà ; 
ma che per via dell'acquisto di questa possono nascere 
obbligazioni (ad es. di mutuo) direttamente nella persona 
del rappresentato. Anche la bonorum im-^esaio può otte- 
nersi a mPZ7o di rappresentante. 



156 SVn.Ul'PO DELLA RAPPKESEKTANZA 



moderni desiguauo tale trattaiueuto col nome di 
« rappresentanza indiretta ». 

117. Nel diritto nuovo i casi di rappresentanza 
diretta si vengono sempre pivi allargando e Tion solo 
il possesso può generalmente acquistarsi «per libe- 
ram personam» (1), ma può anche acquistai-si tm 
diritto di pegno per via di rappresentante (2) e, per 
tacere di minori deviazioni dall'antico sistema, no- 
tiamo fin d'ora che non di rado l'obbligazione attiva 
o passiva scaturiente dall'atto conchiuso dal rap- 
presentante trapassa direttamente nel rappresentato, 
difendendosi il primo mercè una eccezione. Sebbene 
qui pure col non negarsi ogni effetto per la persona 
del rappresentato (che resta difeso solo ope excep- 
tionis) e col chiamare utile l'azione data al rappre» 
sentato o contro di lui si cerchi di mascherare lo 
strappo fatto alla regole antiche, questo non è meno 
riconoscibile e nella sostanza si può dire che l'in- 
dirizzo del diritto è stato mutato. 

118. Lo svihippo storico brevemente accennato 
c'insegna che, dove nel diritto romano è ammessa 
la e. d. rappresentanza diretta, si tratta di questo, 
che gli effetti dell'atto del rappresentante si rap- 
portano al rappresentato (ciò che, come fu notato, 
non è del tutto alieno dalla natura del negozio giu- 
ridico). Non si bada quindi alla capacità di agire 
del rappresentato, che può essere un bambino, un 
pazzo, un ente collettivo (3). Quindi se il procura- 



(1) Ad. 68. e. 1 C. 7, 32 (intcrp.). 

(2) e. 3 (2) pr C. 4, 27. Donde varie interpolazioni nel Di- 
gesto :fr. Il, § 6 D. 13, 7, ecc. Del resto qni non fac- 
ciamo che richiamare alcuni punti, che avi-anno a loro 
posto svolgimento adeguato. 

(3) Cfr. Ihering, Geist, 3, 173. L'obbiezione che ciò non 



CONCETTO DELLA UAPPRESEXTAXZA 157 

tore conosce il vizio della cosa comperata, nou 
sorge l'azione edilizia ancorcliè il domino l'ignori (1): 
la scienlia del rappresentante viene in considera- 
zione pure se fu comperata come servo una persona 
libera (2) : il dolo in ipso negotio del rappresen- 
tante nuoce al rappresentato (3). Nel caso dell'ac- 
quisto del possesso per via di iirocurator, che è 
l'esempio piti antico, valgono principii speciali, come 



risponde all'intenzione delle parti ha per noi poca impor- 
tanza dopo quanto abbiamo detto sulla natura in genere 
del negozio giuridico. Si dice che così non si perviene a 
distinguere il negozio del rappresentante dal contratto a 
favore dei terzi (TTindscheid, Pand., I, § 73, n. 17). E nel 
fatto vedremo che nei casi affatto sporadici, che nel di- 
ritto nuovo s'incontrano di quest'ultima ligura, siamo ai 
confini della rappresentanza : in ogni modo la differenza 
sta in ciò, che nei contratti a favore dei terzi non si 
agisce in vece del terzo, cui si vuole acquistare il di- 
ritto. 

(1) Fr. 51, § 1 D. 21, 1. 

(2) Fr. 16, § 3 D. 40, 12. Cfr. per la scientia nell'adi, 
zione di eredità rispetto all'editto in fr. 30, § 1 D. 29, 2 
n § 7 ibid. Cfr. fr. 22, § 5 D. 40, 12 (dove s'intende il 
procurator omnium honorum^. 

(3) Fr. 4, § 17 D. 44, 4. Qui e altrove aiTechiamo passi 
che si riferiscono al rapporto di potestà patria o domi- 
nicale, appunto in base allo sviluppo storico accennato 
nel testo. Xel caso di mandatario speciale (che non ac- 
quistava direttamente neppure il possesso al domino) va- 
levano regole diverse : fr. 17 D. 40, 12- Se poi da un 
contratto sorgeva una actio poenalis in base alla scientia 
di un contraente, ae il servo aveva fatto il contratto per 
ordine speciale del domino sciente, secondo le regole ge- 
nerali (v. il mio Diritto penale romano [Hoepli, 1898], 
p. 210 seg.), ne rispondeva il domino : fr. 17 D. 40, 12 e 
chiarissimo il fr, 2 D. 44, 6. 



158 RAPPRESENTANTI 



bì vedrà nel libro seguente. Da ciò deriva che il 
rappresentante deve avere capacità di agire (1). 

I tosti che sembrano far procedere l'atto dalla 
volontà del rappresentato [fr. 22 pr. D. 40, 5 ; 
fr, 51 D. 21. 1] si rapportano ad atti di alienazione 
(Tnanumissio, dalio) e dicono che il rappresentante 
in tal caso dispone del diritto altrui (in base all'in- 
carico, come talora in base all'ufficio), come ne di- 
sporrebbe il medesimo titolare. Xon c'è lesione dei 
diritti di questo, poiché egli stesso vuole l'alienar- 
zione o l'altro la può compiere per ragione del suo 
ministero. È dunque come se il titolare stesso avesse 
alienato : ego dedisse intellegor. 

119. La qualità di rappresentante può spettare 
(prescindendo, come si è detto, dai rapporti di fa- 
miglia) o per ragione di ufficio (tutore, curatore, 
actor civitatis, ecc.) o per volontà del rappresentato 
(procuratore). La figura veramente tipica è quella 
del procm'atore generale (2) (procurator omnium 
honorum) : in origine questo suole essere un liberto 
che continua anche dopo la manumissione la gene- 
rale amministrazione dei beni del suo patrono, 



(1) Xella potestà dominicale il servo « àzh T.po-ih-o'j 
^où Seanóiot) /apax'yjpi^stai » ind. gr. delle Ist., II, 14, 
§ 2. Il fr, 7, § 2 D. 14, 3 non osta, poiché si tratta di 
un pupilhis infantia maior che agisce efficacemente in 
quanto non rende peggiore la sua condizione: resultato 
è che il pupilbit institor non obbliga so stesso, ma ob- 
bliga il principale « quoniam sibi imputare debet qui 
euiu praoposuit » : cfr. fr. 8 ih. 

(2) « paene dominus h e. alieni iuris vicariti» », Cic, 
prò Caec, 57: fr. 1, § 1 D. 3, 3. Cfr. Schlossmann, Be- 
gitzerwerb durch Dritte (1881); Scialoja, Cultura, I, 428 
e eeg. Lenel negli Jahrb. /. Dogmat., 36, 83 e seg. 



PROCURATOR ln9 

ch'egli aveva già tenuto come servo (ac(or) (1). 
Egli, è l'organo stabile, permanente dell'ammini- 
straz'one e tale si mantiene ancor quando a simile 
funzione si adibirono degli estranei con mandato 
generale. 

Xel diritto giustinianeo il procuratore generale 
non può fare atti eccedenti la semplice ammistra- 
zione ; ma talune almeno delle restrizioni (come 
quella di non alienare se non le cose facilmente de- 
peribili) sembrano straniere al diritto classico (2). 
Inoltre può tahmo essere incaricato della gestione 
di uno o più affari determinati (« is qui mandatum 
accepit » : jyrocxirator in senso improprio). L'inca- 
rico di amministrare può sempre essere revocato 
dal principale: cessa poi colla morte di quest'ul- 
timo. 

120. Se taluno ha concluso per altri un negozio 
gim'idico senza averne incarico o — ciò che torna 
lo stesso — eccedendo i limiti dell'incarico assunto, 
occorre distinguere se colui, per cui l'atto fu gerito, 
ratifichi o no. Qui non intendiamo occuparci degli 
effetti della ratifica tra chi ha gerito e il principale 
(di essi vedremo parlando della negotiorum gestio) ; 
bensì di quelli concernenti l'atto giuridico in so 
stesso e di fronte ai terzi. Se l'atto è tale, che un 
rappresentante autorizzato lo possa compiere con 
diretta efficacia pel principale (acquisto di possesso 
e proprietà, alienazione di proprietà o diritti reali, 



(1) Dominus si dice il rappresentato qtu e altrove; 
forse l'uso deriva dal fatto che il principale del procu' 
rator o. b. soleva essere il suo antico padrone. 

(2) Bonfante, Facoltà e dee. del procuratore romano 
CSfeadii per Schupfer, 1892, voi. I). 



mt RATIFICA 

petizione di honorum possessio, eco.), tale efficacia 
uiaucante inizialmente all'atto deriva dalla succes- 
siva ratifica (1) ; nel diritto giustinianeo dove come, 
abbiamo visto spesso sono date prò o contr© il rap- 
presentato « azioni utili » queste possono anche con- 
cedersi in base alla ratifica (vedi ad es. l'interpol. 
in e. 7, $ 3, C. 4, 26 — Lenel, Arch. f. die civ. 
Pr., voi. 78, p. 361 sgg.). In tutti gli altri casi si 
avranno gli effetti indiretti, che avrebbe l'atto con- 
chiuso dal gestore per ufficio o per mandato. La 
ratifica esplica l'efficacia sua in senso retroattivo : 
« hoc ipso, quod ratum habet, voluisso eum retro 
recurrere ratihabitionem ad illud tempus, quo con- 
venit J> : fr. 16, § 1 D. 20, 1. Giustiniano accentua 
molto energicamente il principio : e. 7 pr. C. 4, 28 : 
e. 25, $ 2 C. 5, 16. Una tale retroattività non va 
pex"ò intesa in senso assoluto e non deve ad esempio 
credersi che per essa si pregiudichino i diritti que- 
siti nel frattempo dai terzi (2). Inoltre non è che 
l'atto si tratti, come se fosse stato a suo tempo 
conchiuso con regolare mandato ; gli è piuttosto 
che esso si considera come conchiuso al tempo della 
ratifica, sebbene retro operante fin dal momento 
in cui fu materialmente posto. Donde deriva che 
86 esso non potrebbe piìi compiersi al tempo della 



(1) Paul., Sent, 5, 2, 2; fr. 42, § 1 D. 41, 2 ; fr. 3, 
§ 7 D. 37, 1; fr. 20 pr. D. 13, 7, ecc. 

(2) Questo disceude dai principii generali; tma testi- 
monianza esplicita non abbiamo, cfr. Bertolini, Ratifica, 
I, p. 68 segg. Un caso in cui tale limitazione non sarebbe 
osservata trova il "Windscbeid, Prtnd., V, § 74, p. 193 nel 
fr. 71, § 2 D. 46, 3; ma v. in contrario Dernburg, Pand., 
T, 191, n. 10. 



FORMA DELLA EATIEICA 161 

ratifica (mentre poteva compiersi quando venB€ 
posto), questa non esplica veruna efficacia (1) (2). 
121. La ratifica non esige alcuna forma partico- 
lare (fr. 5 D. h. t.) : frequente anzi è la così detta 
« tacita ratihabitio » : e. 9, $ 1 C. 4, 5 : fr. ^ 
D. 46, 1, ecc. Anche se l'atto conchiuso dal ge- 
store fosse solenne e dovesse essere compiuto con 
determinate formalità, la ratifica è libera da ogni 
osservanza formale. La ratifica può essere anche 
parziale, s'intende purché la natura del negozio lo 
permetta e non vengano compromessi così gl'inte- 
ressi e del gestore e dei terzi (3). Negata che sia 



(1) Il gestore ha in tempo utile chiesta la honorum 
possessio: la ratifica deve pure susseguire entro il pe- 
riodo utile, altrimenti non ha valore: «praeteritis... die- 
bus, frustra ratom habebit » : fr. 5 pr. D. 38, 15 ; fr. 24 
pr. D. 46, 8. Così se si esige il pagamento di un debito 
e la ratifica sussegue, quando il debitore è già liberato 
per decorso del tempo: fr. 25, § 1 D. 46, 8. Celso nel 
fr. 71, § 1 D. 46, 3 parlava d^o sponsor o del fideipro- 
missor anziché del fideiussor, come ora si legge (cfr. Gai., 
3, 121). La ragione per cui è vaUda la ratifica del paga- 
mento di queUi ricevuto entro il biennio dal gestore, 
sebbene essa avvenga post biennium, sta in ciò, che con- 
tinua ad esistere il debito principale e ognuno può pa- 
gare per altri e non può più ripetei-e il pagato, ove sia 
stato ricevuto dal vero creditore, ciò che qui si ha ap- 
punto coUa ratifica : nee repetere potest 'cfr. in sostanza 
Caiacio, tractat. VI ad Afr., ad 1. 15 D. ii(d. solvi). 

(2) Se nel frattempo il gestore è morto, divenuto inca- 
pace, ecc. pel diritto classico era logicamente impossibile 
la ratifica. V. la manifesta interpolazione in fr. 24, § 1 
D. h. t., 46, 8. 

(3) Zimmermann, Stellvetr. neg. gestio, p. 180. Cfr. 
fr. 17 e 18 D. h. t. (46, 8). Il fr. 4, § 1 D. 45, 1 in fine 
dic« solo che la ratifica parziale non esonera dal paga- 

Feukini. - 11, 



162 ATTI TTNTLATERALT, ECC. 

la ratifica sia esplicitamente, sia implicitamente (col 
fare atto contrario al contenuto della ratifica stessa), 
non può pili il principale pentirsene e ratificare poi : 
lo etesso dicasi, quando il principale abbia lasciato 
passare il tempo, in cui la ratifica sua avrebbe do- 
vuto verificarsi (1). 

122. Le principali distinzioni degli atti giuridici 
sono le seguenti : 

Atti unilaterali (in cui si ha la dichiarazione di 
volontà di una sola parte) (2) e bilaterali (in cui 
concorrono alla formazione le dichiarazioni di più 
parti). Esempio dei primi : l'occupazione, la dere- 
lizione, la pollicitazione, il testamento ; dei secondi : 
la tradizione, l'adozione, l'emancipazione, 1 con- 
tratti, ecc. 

123. Si distinguono ancora atti onerosi e atti 
gratuiti, secondo che la parte, la quale in forza di 
un atto giuridico acquista un diritto patrimoniale, 
dà o no im corrispettivo. Kegli atti gratuiti si com- 



mento della penalità inserita nell'apposita stipulazione : 
V. anche Bertolini, l. e, p. 99 segg. 

(1) Fr, 13 D. 46, 3; fr. 62 ibid. Un atto contrario posto 
dal piincipale nella ignoranza di ciò che ha fatto il ge- 
ttare non esclude il dir'tto alla ratifica: fr. 71, § 2, 3 ibid. 
Pur troppo anche su questi piuiti le interpolazioni scom- 
pigliano pel diritto giustinianeo la sicurezza delle nonne : 
fr. 12, § 2 D. 46, 8 (v.is « sed ego-habituram »): fr. 8, 
§ 1 ibid (v.is «sed cum debitor... manet »). 

(2) Diciamo parte e non persona, poiché non è il nu- 
mero delle persone, ma la loro posizione e la direzione 
della dichiarazione che importa. Ad es. è unilaterale la 
derolizione sebbene compiuta insieme dai varii compro- 
prietarii della cosa o l'occupazione se anche più persone 
cospirano, ad es., all'uccisione o alla cattura di un grosso 
animale. 



ATTI GRATUITI, ECC. 163 

prendono tanto i lucrativi, clie sono quelli, in cui 
si conferisce ad una parte un arricchimento per 
scopo di liberalità (le varie forme in cui sì esplica 
la causa doìiandi, il legato, ecc.) quanto quelli in cui 
si pretende un corrispettivo che non abbia importanza 
patrimoniale (£r. 19, $ 1 D. 39, 5 ; fr. 19, $ 5, 
6 ih.), ovvero si procura senza retribuzione un van- 
taggio, che non si configura come diretto arricchi- 
mento dell' alti'ui patrimonio (asstinzione di man- 
dato, di deposito ; concessione di commodato, ecc.), 

124. Morlis causa è quel negozio col quale taluno 
mira a regolare le sorti del suo patrimonio dopo la 
sua morte (istituzione in erede, legato, fedecom- 
messo, donatio mortis causa), ovvero quel negozio 
in forza del quale taluno per effetto secondario o 
indiretto di tali disposizioni ottiene un beneficio pa- 
trimoniale (capio mortis causa), Inter riros si di- 
cono tutti gli altri atti giuridici, ancorché — come 
in diritto giustiniano è possibile, $13 I. 3,. 19 — 
l'esecuzione delle obbligazioni indi nascenti non 
debba aver luogo che dopo la morte di una delle 
parti o di entrambe (p. es. •« Centum post mortem 
tuam dari spoudes ? Spondeo j>) . Infatti qui non è 
la morte come tale causa del negozio : essa non 
segna che un termine. Viceversa si può avei-e xm 
negozio a causa di morte, se anche gli effetti co- 
minciano durante la vita delle partì ; io posso do- 
nare nella previsione di morire coll'eftotto di ren- 
dere subito proprietario il donatario : cfi". fr. 2 D. 
h. t. (39,6), sebbene la donazione non si confermi 
definitivamente che colla premorienza o-commorienza 
almeno del donante. 

125. Già si è detto che alcuni atti sono assog- 
gettati a forme determinate ; altri sono liberi da 
ogni vincolo di forma. In questi ultimi tutta l'at- 



164 FORME 

tenzione si concentra sul contenuto, che solo li ca- 
ratterizza ; se il contenuto non basta a caratterizzarli, 
vuol dire che essi non avranno esistenza isolata, 
ma saranno elementi di figure più complesse e net- 
tamente definite. Nei negozii a forma predetermi- 
nata occorre invece distinguere : 

a) Vi hanno forme che servono ad esprimere 
un contenuto unico che si attua in un'unica maniera 
(adozione, manomissione, istituzione in erede, ecc.). 

b) Vi hanno forme che servono ad esprimere 
un contenuto unico che si attua in una maniera di- 
versa, producendo diritti reali, obbligazioni, estin- 
zioni di obbligazioni, ecc. : es. legato (specialmente 
dopo Ja decadenza dei tipi primitivi). 

e) Vi hanno forme che servono ad esprimere 
contenuti diversi, che però si attuano nella stessa 
maniera (creando o distruggendo un diritto reale 
od obbligatorio). Tali erano i nomina transcriplicia, 
tale è ancora in diritto giustinianeo la stipulazione. 
Nel diritto classico è tale la mancijìatio (che in ori- 
gine apparteneva alla categoria a, giacché serviva 
solo allo scambio efifetti-vo di merce e pecunia) : nel 
diritto classico e giustinianeo è tale l'accettilazione 
(che pure in origine apparteneva a tale categoria, 
V. più avanti), come specialmente lo Hartmann ha 
dimostrato. 

126. Il tipo dei negozii amorfi è dato dal loro 
contenuto ; quello dei negozù solenni dal contenuto 
e dalla forma insieme, ovvero dalla sola forma (ca- 
tegoria e). Questi ultimi si chiamano in modo speciale 
veyozii formali. Essi consistono non appena (dati — 
s'intende — i requisiti generali soggettivi e oggettivi) 
siano mantenuto le forme prescritte ; gH altri invece 
quando sianvi gli estremi necessari di contenuto e 
di forma (categoria a e 6) o siavi quel contemit«> 



ELEMENTI DELL'aTTO GIURIDICO 165 

che basta alla struttura tipica del negozio. Tali eie- 
meuti, richiesti perchè il negozio tipico esista, si di- 
cono dai moderni essenziali. Il negozio tipico ha, 
eome si è già avuto occasione di osservare, una 
propria natura (ad es. fr. 27, $ 2 D. 2, 14) ; vale 
a dire un trattamento il quale è determinato dal 
diritto obbiettivo come specialmente conforme al- 
l'indole sua (1), ma che — purché siano rispettati 
i termini essenziali — può essere modificato dalla 
disposizione delle parti. Tali elementi si dicono non 
male dai moderni naturaU. Finalmente le parti pos- 
sono alla maggior parte dei negozii aggiimgere 
nuovi elementi, che né appartegono all'essenza, nò de- 
rivano dall'indole del negozio stesso, e neppiu'e sono 
intesi a sostituire quelli che ne derivano; tali elementi 
si dicono accidentali. Ad es. : è essenziale del con- 
tratto di compravendita che nascano due obbliga- 
zioni, una diretta alla prestazione della merce, l'alti'a 
a quella del prezzo : è naturale che il venditore 
fino alla consegna custodisca la merce da buon 
padre di famiglia, senza però rispondere del caso 
fortuito : è accidentale che il venditore si riservi di 
considerare risolto il contratto, se entro un certo 
tempo un terzo gli farà una migliore offerta. Se le 
parti dispongono che il venditore prima della con- 
segna sia responsabile solo per le gi-avi negligenze 
o viceversa che sopporti il caso fortuito, sostitui- 
scono elementi nuovi a quelli naturali. Se le parti 
dispongono in ipso contractu che il prezzo non sia 
da pagare, vanno contro all'essenza del negozio e 
non permettono a questo di coesistere. 



(1) Cfr. ad es. fr. 11, § 1 D. 19, 1: « ... ea.... qiiae na- 
iuroZiterinsunthuiufi iudicii (empti venditi) potestate... ». 



166 NEGOZII CAUSALI 



127. I negozi, la cui tipica struttura è determi- 
nata esclusivamente o parzialmente dal contenuto, 
si dicono dai moderni causali: ciò che ne copti- 
tuisco il tipo forma il motivo prossimo, la causa di- 
retta per cui le parti addivengono al negozio me- 
desimo. Nella locazione l'una delle parti mira ad 
avere il godimento della cosa, l'altra a ricavare un 
profitto pecuniario cedendone l'uso-: il tipo del ne- 
gozio consiste appimto nell' ottenere lo scambio 
reciproco di tali prestazioni. Analogamente si dica 
di tutti gli altri negozii delle categorie a e b. Dalla 
« causa » così intesa si distinguono i semplici mo- 
tivi , che sono le rappresentazioni intellettuali gene- 
ranti la serie degli atti volitivi, che mettono capo 
alla causa strettamente determinata. Nel caso citato 
i motivi pel conduttore saranno che egli vuol pas- 
sare alcuni mesi in quella città, perchè ha degli af- 
fari da compiere ivi, affari che ha dovuto assumere 
per ritrarre il mantenimento della famiglia, ecc. Tali 
motivi, che non sono capaci come la causa di una 
rappresentazione obbiettiva e tipica (1), non sogliono 
venire in considerazione pel diritto (2) e ad es. non 
sarebbe punto infirmata la locazione di quell'appar* 
tamento se gli aflari, por cui m'ero determinato a 
venire in città ad abitarlo, vanno in fumo per im- 
previste circostanze. 

128. Pivi cause possono essere fra loro concate- 
nate : ad es. il compratore nel pagare il prezzo 
(atto giuridico del « pagamento i>) ha per mira di 
liberarsi dal vincolo in cui si trova verso il vendi- 
tore; questa è anche la causa del pagamento stesso. 



(1) Scialoja, Lesioni litogr., 1892-93, p. 172 eeg. 
{'À) V. puro nel- trattato delle succesaioni. 



NEGOZII FORMAJLI 167 



Ma questo a sua volta ha causa nell'auteceileute 
compravendita. E so pensiamo clic la compravendita 
può essere stata imposta per testamento (legato), 
arriveremo ad una causa ulteriore. La serie delle 
cause può avere una importanza giuridica, mentre 
invece questa non suole spettare ad una serie di 
motivi seinplici. 

129. Nei negozii formali non si può dire che l'es- 
senza o la struttura tipica di essi sia la corrispon- 
denza obbiettiva della causa. Il dii-e che qui causa 
è la stessa forma è dire cosa vana. Naturalmente 
se anco il negozio si presenta indifferente rispetto 
alla possibile varietà del contenuto e tutto ravvolto 
nel rigore formale, esiste qui pure una ragione 
prossima per cui la parte si vale di tale strumento : 
ragione cui può corrispondere o non corrispondere 
(falsa causa) una obbiettiva realtà. Io prometto a 
Tizio stipulante di dargli cento : la stipulazione è 
perfetta eolla congrua risposta, ma evidentemente 
la ragione per cui io prometto di dare non è qui : 
ninno sano di mente promette per promettere ; la 
causa sarà che io voglio donare, che io voglio no- 
vare una precedente obbligazione, garantire una 
obbligazione altrui, costituire una dote e così via 
Io accettilo : colla pronunzia che io faccio delle so- 
lenni parole in risposta alla solenne domanda il ne- 
gozio remissorio è esaurito; ma la causa per cu 
io addivengo a tale atto non appare ancora. Può 
essere che io accettili animo donandi, può darsi che 
lo faccia animo solvendi (ad es. se un legato mi 
impone di ciò fare), che lo faccia per dar vita ad 
una obbligazione dell'altra parte (« facio ut des »), e 
così via. 

Se non che. a ben vedere, questa indifferenza ri- 
spetto alla causa h più apparente clic reale. La 



168 CONTINUAZIONE 



ragione di tale indifferenza sta semplicemente in 
ciò, che tali negozi non compaiono mai isolati 
nel mondo giuridico, ma come elementi di altri ne- 
gozii (cansali) pili com,2)lessx. La pura stipulazione 
non ò che un esempio scoUistico; la vita non la co- 
nosce. Chi promette allo stipulante, nova, garanti» 
8ce, dona, costituisce una dote, ecc. : ora novazione, 
fideiussione, donazione, costituzione di dote sono 
negozii giuridici complessi: la correlativa dichiara- 
zione di volontà, se anche non resulta dalla stipu- 
lazione come tale, la precede o l'accompagna e ne 
completa la funzione. Lo stesso dicasi dell'accetti- 
lazione e — pel diritto classico — della mancipatio 
e della in iure cessio. Se la causa corrispondente 
al negozio più complicato, di cui tali atti sono im 
elemento, si rivela insussistente, vuol dire che il 
negozio stesso non viene in essere e gli effetti che 
ristrumento afloperato produce per virtiì propria 
8i eliminano con tutti i mezzi che il diritto pone a 
disposizione [exceptiones, condicliones) . 

130. Vi sono anche atti non formali, che non 
hanno un contenuto abbastanza determinato per 
esaurire una causa: per ciò appunto essi non figu- 
rano mai isolati, ma come elementi di negozii giu- 
ridici pili complessi. Tali sono la tradizione, il patto 
remissorio (1), La tradizione è un modo di trasniet- 



(1) Si può prendere un'altra categoria di patti: quelli 
producenti obbligazioni. Come è noto, il loro valore di- 
pende dalla causa ossia dalla tipica struttura del negozio 
di cui sono nn elomento e anzi relomento precipuo (fr. 7, 
§§ 1-4 D. 2. 14). Anzi qui in una particolare applica- 
zione gli stessi giuristi parlano di causa q>iae subest: 
parlano di insta causa convcnlionis come di insta causa 
traditionis ; di nuda convcntio o nudum pactum, (fr. 8 



ELEMENTI ACCIDENTALI 169 

tere la proprietà, che può verificarsi per cause molto 
diverse, che danno vita appunto a qnel complesso 
negozio di cui essa è elemento. « Si trade donandi, 
solvendi, credendi, dotis constituendae causa, etc. &. 
Se manca la causa opportuna a giustificare il tra- 
passo di proprietà, la tradizione non ha efi'etto, non 
essendo essa un atto formale che operi per virtìl 
della sua stessa forma. 

Da ultimo si avverta non essere incompatibile 
colla natura di negozio causale l'attitudine ad assu- 
mere un'altra causa oltre quella costitutiva di esso : 
un mutuo od una vendita possono essere fatti sol- 
vendi causa se l'obbligazione di addivenire a tali 
contratti è stata imposta per disposizione testamen- 
taria; un legato può servire a costituire una dote 
(Czjhlavz, Dotalrecht. p. 138: Ferrini, Legati, p. 72). 

131. Lo studio degli elementi essenziali e natu- 
rali dei negozii giuridici non può farsi che nella 
esposizione particolare di ciascuno di essi, ti'attan- 
dosi di considerarne il tipo e la natura. Alcuni ele- 
menti accidentaU invece si possono considerare in 
modo generico in questa stessa trattazione prelimi- 
nare, riducendosi essi a categorie sostanzialmente 
applicabili a negozi diversi con secondarie modifi- 
cazioni. 

132. Anzitutto giova prendere in esame la con- 
dizione. Essa è un avvenimento futuro ed obbiet- 
tivamente (1) incerto, da cui l'autore o gli autori 



D. 19, 5: fr. 7, § 4 cit., ecc.), come di nuda traditio (fr. 31 
pr. D. 41, 1). n gruppo dei patti remissorii, di quelli 
cioè che tendono a eliminare in tutto o in parte l'efficacia 
di una obbligazione, può considerarsi parallelamente : esso 
X»uò essere saturato da cause molto diverse. 

(1) Le fonti desigi ano come condicio (fr. 16 D. 28, 3) 



170 CONDIZIONE 



di un negozio giuridico ne fanno dipendere gli ef- 
fetti. Ad es. «si navis ex Asia venerit, centum 
dabis? dabo » : « si navis ex Asia venerit, centum Lu- 
cio Titio lego ». Xel concetto romano la condizione è 
un elemento estrinseco (1), che sospende il momento 



anche l'avrenimento obbiettivamente certo, ma dalle parti 
non conosciuto, da cui questi fanno dipendere l'efficacia 
del negozio. È chiaro però che qui il negozio o sussiste 
addirittura perfetto o non sussiste affatto e che non è 
stato aggiunto alcun nuovo elemento estraneo ai natii- 
ralia del negozio stesso: § 6 I. 3, 15; fr. 37, 38 D. 12, 
1; fr. 100 D. 45, 1. Papiniano avverte saviamente cLe 
qui l'aggiunta non ha, potestatem condìcionls (fr. 39 D. 12, 
1) e cbe non va considerata ad instar condicionis : fr. 120 
D. 45, 1. L'avvenimento obbiettivamente certo è di solito 
passato o presente; ma può essere anche futuro, p. es. 
la morte di alcuno (fr. 79 pr. D. 35, 1 : purum legatum 
est): cfr. fr. 20 pr. D, 28, 7 (infine). Sulla «condicio 
quae omnimodo extatura est » v. il fr. 9, § 1 D. 46, 2. Le 
fonti dicono che «in rerum natura 07/i ma cerfa sunt, quae 
futura utique fiunt » (fr. 28, § 5 D. 5, 1); ma che si deve 
guardare «an, quantum in natura hominum sit, possit sciri 
eam debitum iri » (fr. 38 D. 12, 1). È vero cbe l'imper- 
fetta hominum 7ia<?o-a può rendere impossibile la nozione 
certa di fatti attuali (v. fr. 28, § 5 cit.), ma ciò non toglie 
che quando la verità è palesata si possa dire con tutta 
sicurezza, che così stavano le cose, quando fu conchiuso 
il negozio e quindi che la incertezza non fu che sog- 
gettiva. 

(1) Se l'incertezza non deriva da un elemento estraneo 
al negozio e preso in speciale considerazione dalle parti, 
ma dalla natura stessa del negozio giuridico, non siamo 
più in tema di condizione, anzi neppure nel campo degli 
accidentalia negotii. Ad es. non è condizionale un legato 
pel fatto che la sua sussistenza pende dall' adizione del- 
l'erede testainentario ; al ponto che si ha come puro e 



CONCETTO DELLA CONDIZIONE 171 

di perfezione del negozio giuridico (1). Ne* primi 
tempi, in cui fiu'ono lecite le aggiunzioni di condì- 
ciones agli atti giuridici, tale principio dovette es- 
sere applicato rigorosamente, come ci attestano le 
traccie, che il diritto piiì sviluppato conserva, so- 
vratutto per gli atti itiortis eausa. Se, come ve- 
dremo a proposito della condicio pendens, non si 
può negare che in questo diritto il negozio condi- 
zionale abbia alcuni: effetti (2), questi sono special- 
mente preordinati a rendere possibile la piena eepti- 
ca2done dell'atto nel caso che la condizione si avveri; 
sicché si potrebbei"0 distinguere due stadii nella 
perfezione del negozio e così appunto distingnoBo 
varii moderni (3). Tuttavia, mancando la- condizione, 
quegli effetti prodromici sogliono cessare, e però si 
dice nelle fonti essere in tal caso come se il negozio 
giiu'idico non avesse avuto luogo : « perinde est ao si 
nulla stipulatio intervenisset » (4). 



cioè spoglio da determinazioai accessòrie il legato lasciato 
sotto la condizione stessa, sotto la quale è istituito Fe- 
rede {« si navis ex Asia venerit »). 

(1) Questo punto è molto combattuto. Io ne trovo una 
prova cospicua nelle regole couceruenti la catoniana: cfr. 
Legati, p. 553 segg. V. pivi avanti dove si parlerà della 
condicio petidens. 

(2) Mi pare molto istruttivo il raflEronto fra la decisione 
di Labeone e quella di Giavoleno nel fr. 80 D. 23, 3. H 
primo non tiene verun calcolo del rapporto tuttora pen- 
dente. 

(3) Koppen, lahrb. f. die Dogin., XI, p. 171 segg. 

(4) Fr. 36 D. 12, 1. « Deficiente condicione nullam esse 
venditionem » : fr. 19 D. 18, 4. Se dunque nella man- 
canza della condizione non rimane nulla, è ovvio con- 
cludere che il negozio giuridico non è perfetto, se non 
quando siasi deciso l'evento ; questo precisamente leggesi 



172 CONDIZIONE RISOLUTIVA 

133. Questi ragionamenti si applicano alla con- 
dizione, che i moderni con frase modellata sulla 
locuzione della e. 5 cit. chiamano sosjiensiva (anche 
in e. 25 pr. C. 8, 53 [54] si parla di « donatio con- 
dicionibus suspensa s>) . Di fronte a questa viene col- 
locata la condizione risolutiva : la locuzione è presa 
da alcuni passi, in c\ii si dice che una compraven- 
dita pel verificarsi di un determinato evento si ri' 
solve (1). Tale condizione suolsi definii-e come l'evento 
futuro e incerto, da cui si fa dipendere la cessazione 
degli effetti di un. negozio giuridico. 

Una simile clausola era affatto impossibile per 
l'antico diritto romano. Non si ammette che il negozio 
che forma la cagione per cui sorge un diritto con- 
tenga anche il germe della sua distruzione (2). Non 
si può creare una proprietà temporanea (3) (e nep- 
pure una servitù prediale) (4) ; una disposizione 



in varii passi: « venditio condicione sospendi tur », e. 5 

C. 4, 48 e « cum nondum putat condicionem extitisse, 
quasi nondum putat gibi einisse » fr. 2, ^ 2 D. 41, 4, ecc. 

(1) « Emptio qnae sub condicione resolvitur » : fr. 2 pr. 

D. 18, 2; fr. 1 D. 18, 3. 

(2) I diritti essenzialmente temporanei (tipico è l'xisu- 
frutto] possono naturalmente costituirsi in modo che ces- 
sino al veritlcaisi di un dato evento; ma qui non si ha 
in sostanza che la misura, in cui essi vengono costituiti. 
Ciò si rannoda alla massima « usus fructus cottidie con- 
stituitur», che sarà da noi a suo tempo spiegata: v. in- 
tanto Vat. fr. 48 e 52; fr. 16, § 2 D. 10, 2; fr. 6 D. 33, 
2, ecc. 

(3) V. avanti e intanto Pliiiger neU'JLrcAir. /. die e. 
Pr., 78, p. 401 segg. Vedremo come anche nel diritto 
giustinianeo 1' antico insegnamento perduri sostanzial- 
mente. 

(4) Fr. 4 pr. 1). 6, 1: a servitutes quidem ipso iure.... nc- 
que ad certam condicionem, verbi gratia quamdiu vo- 
la m constitui possont ». 



co^^)IZIOXE risolutiva 173 

quindi di un negozio giuridico costitutivo di tale 
diritto che implichi la sua cessazione al verificarsi 
di un dato evento non a^Tebbe valore. Anche una 
obbligazione non può costituirsi in modo che, ta- 
limo all'avverarsi di un determinato evento cessi 
di essere obbligato (1). 

134. Nei contratti bilaterali e sovratutto nella 
compravendita era però lecito stabilire che, verifi- 
candosi un dato avvenimento, una delle pai-ti po- 
tesse agire per la risoluzione del contratto : questa 
facoltà concessa ad uno de' contra^iìi è CMisiderata 
nel diritto classico come una parte del corrispettivo 
e quindi si può far valere colla stessa anione con- 
trattuale. Il compratore può riserbarsi il diritto di 
far risolvere il contratto, se la merce entro un dato 
tempo gli verrà a dispiacere (ad es. fr. 3 D. 20, 6) ; 
il venditore, se entro un dato tempo non è pagato 
il prezzo o gli vien fatta da un terzo una migliore 
proposta. In sostanza qm abbiamo una compraven- 
dita pura e un patto accessorio condizionale (sotto 
condizione sospcìisiva) , per cui all'avverarsi di un 



(1) Fr. 55 D. 30: « nec... condicione finiri óbììgSitio he' 
redis legatorum nomine potest ». Quindi (fr. 44, § 1, 2 
D. 44, 7) < condicio efficax est, quae in coiistituenda obli- 
gatione inseritur (la e. d. sospensiva), non quae post per- 
fectam eam ponitur (perfetta è l'obbligazione, quando è 
nata), velati: centum dare spondes, nisi navis ex Asia 
venentf». L'esempio va tradotto così: Ti obblighi a dar 
cento in modo da cessare di essere obbligato se viene la 
nave dall'Asia ? Questo significato della particella nisi è 
chiaro per varii testi: cfr. fr. 3 D. 20, 6; fr. 4 pr. D, 18, 
3 ; fr. 1 D. 18, 2, ecc., per cui si dimostra erronea la 
trasposizione proposta nella sua edizione dal Mommsen. 
Sul principio in genere, che « ad tempus deberi non po- 
test ». V. fr. 56, ^ 4 D. 45. 1 e ^ 3 I. 3. 15. 



174 CONDIZIONE RISOLUTIVA 

dato evento una delle parti può agire per la riso- 
luzione (1). Così precisamente considerano il caso 
i giuristi romani: « erit pura emptio, quae sub 
condicione resolritur s> (fr. 2, pr, D. 18, 2) (2). È 
dunque sotto condizione (sospensiva) il patto riso- 
lutivo. Questo dice Paolo (fr. 2, $ 3 D. 41, 4): 
« videamus utrum condicio sit hoc (una condizione 
sospensiva della compravendita), an conventio (uno 
speciale patto accessorio condizionale) : sì conven- 
tio, magia resolvetur, quam implebititr ». 

Sviluppata la dottrina dei patti, da una stipula- 
zione concepita così: « C dare spondes, nisi navis 
ex Asia venerit ì », si arguì l' esistenza di un 
pactumde non petcndo sotto condizione (sospensiva). 
L'applicazione pare risalire a Giuliano pel caso af- 
fatto identico di termine ad qucm (3). Per un le- 
gato potrebbe pensarsi ad una tacita adeniptio pa- 
rimenti sotto condizione sospensiva. 



(1) Le parti possono anche far dipendere la perfezione 
della vendita dall'esito negativo della ipotesi ; in tal caso 
si avrebbe un esempio ordinario di compravendita sotto 
condizione sospensiva : fr. 2 pr. in fine D. 18, 2, ecc. 
Questa sola è pei Romani venditio condicionalis, fr. 4 pr. 
l3. ib. Per dire che la condizione deve assumersi (secondo 
il linguaggio moderno) come risolutiva anziché come so- 
spensiva, Ulpiano dice : « magis est, ut sub condicione 
resolvi emptio, quam sub condicione contrahi videatur » ; 
fr. 1 D. 18, 3; fr. 2, § 3, 4 D. 41, 4. 

(2) « pure vendilo et in diem addicto fundo » : fr. 4, 
§ 3 D. 18, 2, ecc. 

(3) Fr. 56, § 4 D. 45. 1 : « docem quoad vivam dari 
spondes?.... heres... exceptione pacti summovendus est, 
aam stipulatorem id egisse ne heres eius peteret, palam 
est ». Cfr. fr. 44, § 2 D. 44, 7, dove però come nel § 1 
la menzione dell' exceptio parmi interpolata. 



COXD. RISOL. NEL DIRITTO GIUST. 175 



Il risultato sarebbe dunque che per diritto romano 
una yera condicio resohitiva non esiste : che ben 
possiamo avere una congiunzione di un negozio <ìo- 
stitutivo puro con altro negozio operante in senso 
inverso sotto condizione sospensiva (1). Questo ri- 
sultato non va però assunto in modo assoluto dopo 
che per iniziativa di Marcello si cominciarono ad 
ammettere alcuni effetti immediati della condizione 
opposta, di cui diremo piìi avanti. Tali effetti vanno 
sempre più largamente riconoscendosi, in modo da 
fare apparire la condizione siccome un elemento del 
negozio principale, che, verificandosi, ne limita e in 
certa guisa ne elimina l'efficacia. Si viene così ad 
avvicinarsi alla condizione risolutiva de' moderni, 
sebbene solo in parte e con poca coerenza. La dot- 
tiina rimane finalmente quella di un negòzio se- 
condario in direzione inversa e sotto condizione 
sospensiva ; se non che a tale negozio vien data 
una portata superiore all'ordinaria. 

135. Le condizioni si distinguono in varie cate- 
gorie : 

a) Positive e negative : secondo che gli effetti 
si fanno dipendere dalPavverarsi o dal non avve- 
rarsi di un fatto: fr. 67 D. 35^ 1 « si servum non 
manumiserit ì> : <j condiciones quae in non faciendo 



(1) La congiunzione è strettissima nei casi acceunati di 
compravendita, dove ìlpactum adiectuìn modifica lo stesso 
contratto e condetermina il corrispettivo. Meno intimo è 
il nesso nei casi esaminati di stipulazione, ecc., dove non 
sarebbe strano il resultato, che lo stipulante acquisti il 
credito, ma — per la sua limitata capacità — non dia 
vita ad un valido pactum de non petendo. Si a^^e^ta 
però che in qualche parte può recare supplemento T ec- 
cezione di dolo. 



176 SPECIE DI CONDIZIONI 

suut coiiceptiie » (Ir. 7, pr. D. ib.). Sono ad ee. 
negative la lex comìnissoria e Vaddiciio hi diem, 
quando sono considerate come sospensive del ne- 
gozio principale. 

b) Casuali e potestative : le prime sono quelle, 
il cui adempimento non dipende dalla volontà delle 
parti a cui il negozio si riferisce : le seconde invece 
sono quelle clic dipendono dalla volontà di una di 
esse. Fra le due categorie si può mettere quella 
delle condiciones mixtae. Casuale dunque è la con- 
dizione che si rapjjorta ad un evento di natura o 
al fatto di im terzo. La potestativa di regola si 
riferisce alla volontà di colui, che dal negozio giu- 
ridico deriva un diritto ; una condicio totalmente 
riferita alla volontà di colui che in forza del ne- 
gozio dovrebbe restare obbligato toglie ogni valore 
al negozio stesso, essendo in antitesi col concetto 
di obbligazione (fi-. 7 pr. D. 18, 1) (1). Ma nulla 
osta alla validità del negozio se la condizione posta 
in debiloris potestatc debba a lui costare uno sforzo, 
un sacrificio: ninno dubita della efficacia ad es. 
delle clausole penali (2). 

Nelle condizioni casuali ciò che si ha di mira è 
il fatto in se stesso ; nelle potestative spesso non 



(1) Fr. 8 D. 44, 7 : « hac condicione si volam nulla fit 
obligatio: prò non dicto enim est quod dare nisi velis 
cogi non possis», fr. 46, § 3, 108, § 1 D. 45, 1. Se però 
le parti non intenfìono di riferirsi al capriccio, all'arbitrio 
del debitore, ma al suo giudizio, in quanto deve unifor- 
mar.si àlV arbitrium boni viri, la cosa muta aspetto: fr. 7 
pr. cit. 

(2) V. nelle obbligazioni. Il Icgatum poenae nomine è 
vietato solo per ragioni attinenti all'essenza dei legati j 
del rotìto osso è ammesso nel diritto ginstinianeo. 



COKDinOXI IMPROPRIE 177 

è tanto il fatto, quanto la volontà e l'intenzione che 
r accompagnano. Le prime pertanto si avverano con 
piena efficacia, ancorché le parti ignorino la loro 
esistenza (1); le seconde invece non esplicano tale 
efficacia, quando sono apposte t(t pareatur, se non 
quando siano adempiute con intenzione di soddisfare 
alla clausola, che le contiene (2). 

136. Già si è detto come vi siano concisioni im- 
proprie, tali cioè che, non riferendosi ad un avve- 
nimento futuro e obbiettivamente incerto, non so- 
spendono gli effetti giuridici, ancorché questi possa- 
no rimaner tuttavia ignoti alle parti : « stipulatio 
non suspenditur... stipulatio tenet, quamvis tenere 
contrahentes condicionem ignorent, veluti: si rex 
Parthorxun vivit. cenhim dare Sjìondesì » : fr. 3, 7 
D. 12, 1. Può quindi darsi qui pure un giudizio ipo- 
tetico, che sta a base della determinazione di volontà, 
uguale a quello che si ha in caso di condizioni pro- 
prie (3), ma ciò non influisce susli effetti giuridici (4). 



(1) Si pensi sopratatto ad una condizione apposta in 
un testamento e che si verifica ante mortem testatoris. 
Così si purifica la disposizione a cui accede. 

(2) Queste pertanto, ancorché adempiuto ante mortem 
testatoris, si dovranno nuovamente ripetere poi, tutte le 
volte almeno che si tratti di fatti ordìnarii e comuni 
(fr. 11, § 1 D, 35, 1 « promiscuas condiciones post mortem 
[testatoris] impleri oportere »). Altrimenti, è qui pure il 
fatto come tale che viene in considerazione, e basterà che 
comunque siansi verificate. Cfr. i miei Legati, p. 361 e 
segg. (dove però è accolta una non buona spiegazione 
della voce proinisciia). 

(3) Scialoja, Lezioni, 1891-92, p. 212. 

(4) a Si sic legatum sit si navis ex Asia venerit et igno- 
rante testare navis venerit testamenti facti tempore, di- 
cendum prò impiota haberi », fr. 10, § 1 D. 35, 1. 

FERRna. - 12. 



1 Ì6 (m:>ndizionk impossibile 

137. Impropria può dirsi anche ima condizione 
impossibile, essendo certo de l'evento non si veri- 
tìcherà. La impossibilità può essere tanto fisica o 
naturale (« si digito caelum tetigero, si mare ebibero ») 
quanto giuridica (p. e. che un servo contragga ma- 
trimonio). La condizione impossibile logicamente 
condiice alla nullità del negozio cui è apposta; in< 
fatti essendo certo che non si può verificare il fatto x, 
d» cui le parti fanno dipendere l'efi'etto y, è sen- 
z'altro da ritenere cbo (rnesto H.on si avrà. Tale 
conseguenza è sempre stata ammessa in Roma per 
gli atti tra vivi: ad es. la stfptulazione (Gai., 3, 98); 
i proculiaiii poi l'hanno applicata anche agli atti 
ìnortis causa: <s nihilominus legatum inutile exi- 
stimant quam -stipulationem ì> (ibid.). Al contrario nel 
diritto giustinianeo è insegnato : « impossibiles condi- 
ciones testamento adscriptas prò nullis habendas » 
(Ulp. infr. 3D. 35, 1; cf. fr. 6 ibid.; fr. 45 D. 28,5). 
Questa dottrina era propugnata dalla scuola sabi- 
niana (1) e già appare prevalente negli ultimi giu- 



(1) G-ai., 3, 98 parla del solo legato e anzi del solo legato 
di obbligazione, ma ciò si spiega dal momento che egli 
ne discorre in materia di obbligazioni e in confronto colla 
stipulazicne. La dottrina parrebbe risalire a Servio Sul- 
picio (fr. 45 cit., di cui fa gran caso l'Alibrandi, Opere, 
1, p. 212 seg.) ; ma bisogna avvertire (cfr. in parte Le 
gali, p. 335 seg.): a) che la frase «quia id qnod in te- 
stamento impossibile scriptum esset nullam vim haberet» 
non è né di Servio né di Alfeno : la voce imposgibilis è 
di tarda appUcazione e ancora i più antichi sabiniani si 
valgono della corrispondente greca àò'jvato? ; 6) che qui 
si tratta dell'interpretazione di una locuzione copulativa, 
sul tipo di altre che si trovano nei più antichi ^durecon- 
snìtU e) che quindi per Sorvio-.-non è che la condizione 
sia da rimuovere corno impossibile?, ma ria coHsiderare 



CONDIZIONE IMPOSSIBILE 179 

reconsulti classici : ne troviamo applicazioni alle isti- 
tuzioni in erede (Ir, 45 cit.), ai legati e fedecom- 
messi (e. 6 C. 6, 46), alle manumissioni (fr. 39 D. 
40, 4) e insomma, come riassume il $ 10 I. 2, 14 : 
«impossibilis condicio in institutiouibus et legatis, 
uecnoninfideieommissisetlibertatibus prò non scripta 
liabeturì>. La regola però non si è mai applicata 
alle condizioni perplesse, ossia a quelle che riescono 
impossibili non pel loro contenuto, ma per la loro 
logica contraddizione ; qui, siccome la disposizione 
medesima è ravvolta nella inestricabile perplessità, 
ò impossibile convalidarla, pur radiando la condi- 
zione (1). Parimenti non s'è applicata la regola a 
quelle condizioni impossibili, che rivelano aperta- 
mente la volontà del testatore di scherzare: in tal 
caso è il negozio giuridico che non viene in essere 
per mancanza di volontà corrispondente, secondo 1 
principii generali da noi esposti. Vedi per analogia 
il fr. 4, § 1 D. 40,7 « quia nec AJsLmus danbae 

LIBERI ATIS est» (2). 

Il prof. Buonamici, prendendo in esame il citato 
9 10, ha concluso che la regola non dovette mai 
estendersi alla datio tiiloris testamentaria (3) la quale 



come adempiuta (*. non dejici condicione » = fr. 6, § 1 
D. 35, 1). In quest'ultimo passo è accennato anche un 
responso di Xerazio coufoiine alla dottrina proculLma. 
Per altre tracce di quest'ultima v. Legati^^-p. 3'ò2 seg. 

(1) « Si Titius heres erit, Seius heres esto ; si Seius heres 
erit, Titius heres esto .lulianus inutUem esse instìtutio- 
nem scribit, cum condicio esistere non possit * : fi. 16 
D. 28, 7. 

(2) Legati, p. 333. 

(3) BuUett. delVIst. di diritto rom-ano, VHT, pp. 31 a 
35. Egli osserva che locuzioni geneiionc, eorae »»tol ft. 3 



180 suo TRATTAMENTO 



in più aspetti è anche disciplinata in modo speciale. 
Crede il prof. Scialoja, che la regola non si applicasse 
alVademptio legali e quindi neppure alla lranslatio{l\ 
in quanto implica wu" ademptio , e ciò perchè una condi- 
zione impossibile ai)posta all'adenzione equivale alla 
condizione contraria apposta al legato (2). La ne- 
gazione della condizione impossibile forma la così 
detta condizione necessaria, e quindi non è l'aderti- 
2)tio che vale, ma il legato che in ogni caso si con- 
valida: cfr, fr. 7 D. 45, 1. Si noti tuttavia, che 
quella inversione della coìxdicio apposta oXVademplio 
presuppone che la condizione stessa tenga ; altri- 
menti Vademptlo resulta pura e non può discorrersi 
di reazione della condizione sul legato stesso. A 
nostro avviso pertanto in tal caso è Vademptio (e 
quindi la translatio) che si tien ferma ; una tale 
conclusione è ben consona al trattamento analitico 
proprio della giurisprudenza romana (3). 



D. 35, 1, ecc., non infirmano quel resultato. H profes- 
sore Scialoja, ibid., osserva, che anche annullandosi una 
simile nomina del tutore, poteva rimuoversi l'inconve- 
niente (in caso di seria volontà del testatore), mediante 
conforme datio da parte del magistrato (confirmatio : v. 
nel trattato della tutela). Bisogna però ricordare che i 
giuristi romani avvertono, quando una regola comune 
alle disposizioni testamentarie non vale per la datio Uc- 
torìs (Gai., 2, 231). Che tuttavia alla « datio tutoris te- 
stamentaria » non si applicasse la regola del testo, ar« 
gui-sce il Fadda nelle sue Lezioni raccolte dal Ferrara 
(Napoli, 1898), p. 305 seg. per analogia dal fr. 13 D. 26, 2, 

(1) Scialoja, l. e, p. 36 seg. 

(2) Fr. lò pr., fr. 14 D. 34, 4 ; fr. 68, § 2 D. 30, ecc. 
Legati, p. 328. 

(3) Fadda, Lezioni, p. 306 osserva che o la condizione 
è nulla e non può invertirsi o è nulla la revoca e non 
può parlarsi di reazione sul legato. 



CONDIZIONE TURPE 181 



138. Le regole delle condizioni impossibili si ven- 
nero poi estendendo anche a quelle ttcrjji (1). È 
turpis la condicio se per la sua apposizione Tatto 
mira a promuovere un'attività contraria alla mo- 
rale o alla legge (2). Negli atti di ultima volontà 
esse pure si lianno per non apposte. Fra tali con- 
dizioni merita ima i)articolare menzione quella di 



(1) Legati, pp. 334-338 dove è ampiamente dimostrato 
lo sviluppo storico e confutata la tesi inversa del Savigny 
{System, 3, § 124), secondo il quale invece il trattamento 
delle condizioni impossibili si sarebbe invece modellato 
su quello delle coìidiciones turpes. Xegli atti inter vivos 
pare che si ammettesse per tempo la nullità del negozio 
così condizionato (ir. 61, fr. 123 D. 45, 1); negli atti di 
ultima volontà troviamo invece che la condicio turpis 
può farsi rimettere dal magistrato (fr 7 D. 28, 7; fr. 20 
D. 35, 1). Solo per la condizione si non nupserit vi era 
una particolare disposizione della lex lulia et Fapia: v. 
avanti. È con Papiniano (fr. 15 D. 28, 7: v. fr. 14 e 27 pr. 
ibid.; Paul., 3, 4b, 2) che si ha la parificazione delle con- 
diciones turpei alle impossibili, 

(2) Questo resultato si ha piu-e quando l'attività non 
possa in sé considerarsi come illecita, ma lo sia pel mo- 
tivo per cui si promuove. Dalla definizione resulta che 
si può dedurre in condizione il fatto illecito di un terzo, 
p. es. « Se Tizio ti deruberà, io ti darò dieci » ; giacché 
in tal guisa non si promuove in m^odo alcuno il fatto 
stesso. Bisogna poi ricordare a proposito dei legutì. poenae 
nomine vietati nel diritto pregiustinianeo e permessi da 
Giustiniano (e. 1 C. 6, 41: § 36, I. 2, 20), che ove l'atto 
imposto all'erede sotto pena di pagare il legato fosse im- 
possibile o illecito, l'intera disposizione restava nulla : 
Legati, p, 353. Scialoja, Z, e, pp, 37-38. Dalla condicio 
turpis, la cui esecuzione è illecita, ma possibile, va ben 
distinta quella giurìdicamente impossibile, che « iure 
impleri non potest »: fr. ì'ól, ^ 6 D, 45, 1. 



182 TRATTAMENTO DI ESSA 

ìion vuirUarsi coutemplata o di.scipliuata nella legge 
Papia a proposito degli atti di ultima volontà. Pare 
che riguardo a tale condizione la legge medesima im- 
ponesse di tenerla come non sciatta, salvando la 
disposizione a cui fosse apposta : in ciò essa non faceva 
che seguire la sua tendenza {favor matrimonii) (1). 
La condizione di fissare in xm luogo la propria re- 
sidenza e di non allontanarsene era considerata come 
advei'sus bonos mores (qualora non determinata da 
motivi ragionevoli) per la restrizione eccessiva della 
libertà individuale (fr. 71 § 2 D. 35, 1, ecc.). Se il 
testatore avesse lasciato un'eredità od un legato a 
condizione che l'onorato giui-asse di fare qualche 
cosa, l'editto pretorio dichiarava rimessa senz'altro 
una simile condizione (2) ; l'onorato era ammesso 
senza altro al beneficio destinatogli, pur venendo 
astretto in altro modo all'adempimento del fatto, che 
avrebbe dovuto formare oggetto del giuramento. 

139. Il trattamento comune delle coìidiciones 
turpes non si applica alle captaforlae: queste anzi per 



(1) Qui non era certo questione d'interpretazione di 
volontà; la decisione è allatto analoga all'altra della 
stessa legge, per cui « defitientis portio caduca fit et 
ad eos pertinet qui in eo testamento liberos habent » 
(G. 2, 206). Come qui i beni' vanno ad una persona, cui 
il testatore non ha pensato, perchè la legge intende di 
conferirle un premio ; così nel caso nostro i beni vanno 
alla persona che operi contro la condizione imposta perchè 
la legge approva il suo procedere, sebbene contrario alla 
volontà del testatore, l'er le varie questioni cfr. Legati, 
p. 345 segg. Cfr. l'elegante specie in fr. 74 D. 35, 1. 

(2' Per lo ragioni e la storia v. Legati, p. 348 segg. e 
Pernice, Laheo, 3, 1, p. 51 segg. Per l'estensione ai fe- 
decoimnessi ed alle donazioni morti» causa : fr. 8, ^ 1 segg. 
D. 28, 7; Lenol, Ed. perp.. p. 290. 



CONDIZIONE CAPTATORIA 183 

epeoiale disposizioue di un senatoconsulto (1) ren- 
devano nulle le disposizioni di ultima volontà, come 
avrebbero impedito la validità di un atto fra vivi 
(fr. 61 D. 45, 1). P. e. era nulla una istituzione 
così concepita : « si Titius me heredem instituit, Ti- 
tius heres esto s> ; nullo un legato « si Titius mibi 
centum legavit, ei centum lego », come era nulla la 
stipulazione : « si heredem te fecero, centum dabis? ». 
La ragione è che in forza di tale condizione la stessa 
rimane ajBfetta da ima tendenza egoistica di cupidità 
che è contraria allo spirito che la deve animare e 
che merita la tutela del diritto ; anzi, siccome tale 
vizio inerisce anche all'eventuale disposizione del 
captatus, è da ritenere che essa pure sia colpita di 
nuUità (2). 

140. Dopo questi cenni elementari intorno alle 
condizioni impossibili e turpi, potremo domandarci, 
se vi sia una buona ragione pel loro trattamento 
diiforme negli atti tra vivi da una parte e i confe- 
rimenti patrimoniali mortis causa dall'altra. Gajo, 
pur seguace della dottrina sabiniana, non conosce 
ima idonea ratio del trattamento diverso (3). Se si 



(1) EelatÌTo alle istituzioni in erede ed esteso poi ai 
legati: fr. 71 (70) D. 28, 5; fr. 81, ^ 1 ih. ; fr. 64 D, 30. 

(2) Legati, p. 351, 1. 

(3) 3, 98. Non bisogna però dare importanza troppo 
grande a simili espressioni di Gajo: v. 1, 190 e 4, 24 
(casi, in cui la ragione è nota). S'impone poi il confronto 
fra 2, 232 e 3, 100. L' Alibrandi (v. la monografia del Po- 
rena riprodotta nelle sue Opere, voi. I, pp. 207-214) crede 
che si tratti per le disposizioni mortis causa dell'ingiu- 
stificata generalizzazione di qualche resj)onso dato in vista 
delle circostanze particolari. Si avverta che la dottrina 
prevalsa per gh atti mo^rtis catt^a non è troppo conforme 
alla particolare considerazione, che in essi è talvolta (K,ìi- 
cessa ai motivi. 



184 IMPOSSIBILITÀ TRANSITORIA 

trattasse delle sole istituzioni in erede, una spiega- 
zione non improbabile si potrebbe dedurre dal favor 
testamenti ; al contrario sembra che in origine si con- 
siderasse in modo speciale l'applicazione della noi'ma 
ai legati ; sicché pare prudente confessare la nostra 
ignoranza in proposito. 

141. La impossibilità, pxiò essere relativa od as- 
soluta: la prima si ha quando l'evento non è im- 
possibile in sé medesimo, come lo è di fronte alla 
fceconda « si digito caelum attigeris »; ma lo è in quella 
concreta relazione. Ad es. il testatore pone quale 
condizione di un legato che Tizio paghi un debito 
che non è mai esistito o che all'epoca del testa- 
mento è già estinto. Qui il fatto (pagamento) è pos- 
sibile in sé; ma impossibile nel caso concreto per 
la mancanza di corrispondente obbligazione. Non vi 
è diflferenza di trattamento fra le due specie. 

L'impossibilità è permanente o transitoria; se- 
condo che non possa o possa venir meno pel mu- 
tarsi delle circostanze. Quanto si è detto finora si 
riferisce all'impossibilità permanente : si assimilano 
quei casi, in cui non si xitiene prudente ed umano 
sperare la mutazione delle circostanze (1). Altrimenti 
una impossibilità transitoria e quindi una sperabile 
possibilità non contrastano punto collo stato di pen- 



(1) Savigny, System, 3, § 121, io: Ferrini, Legati, pa- 
gina 339 segg. Cfr. fr. 35, § 1 D. 35, 1 ; fr. 59, §1,2 ibid. 
Sovratutto in caso di impossibilità giuridica non si stima 
lecito far conto sulle possibili mutazioni del diritto og- 
gettivo : « nec ad rem pertinet, qnod ius mutati potest 
et id quod nane impossibile est postea possibile fieri : 
non enim secimdum futuri temporis ius, sed eecnndum 
praesentis aestimari debet stipulatio » : fr, 137, § (j 
D. 45. 1. 



OPPOXIBILITÀ DELLE CONDIZIONI 185 

(lenza e di incertezza, cui ogni condizione induce, e 
però in simili ipotesi non si devia dal consueto trat- 
tamento delle condizioni (1). 

142. I primi atti, a cui in Roma fu lecito apporre 
coudizioni, furono certamente atti a causa di morte (2); 
le XII tavole conoscono la dazione testamentaria 
di libertà, sotto condizione clie il servo paghi una 
somma. Negli atti fia vivi sembra che fossero am- 
messe anzitutto per le stipulazioni; Gajo indiretta- 
mente c'informa di antichi dubbii sulla lecitudine di 
esse nella compravendita e nella locazione (3, 146); 
Giustiniano decide affermativamente la questione 
pel contratto di società, pel quale adunque — al- 
meno in teoria — i dubbii non erano fino al suo 
tempo stati rimossi (e. 6 C. 4, 37). Vi sono poi 
varii atti solenni, che non ammettono condizioni (3) 
(ne termini) ; oltre la ragione storica che si tratta 
di atti cristallizzati nella forma e nel trattamento in 
un tempo, in cui la giiuùsprudenza era in genere 
avversa a tali aggiunte, vi hanno anche ragioni in- 
trinseche. Si tratta di atti, col contenuto de' quali 
(almeno formale) una condizione sarebbe incompa- 
tibile (4) ; di atti che sono appunto destinati a diri- 



(1) Ad. es., fr. 58 D. 35, 1. 

(2) A proposito di questi troviamo nella letteratura 
giuridica romana le piii ampie trattazioni e ancora nel 
Corpus iuris i titoU principali concernenti le condizioni 
sono a proposito di tali atti (Dig. 28, 7 — 35, 1 — 40, 7; 
Cod. 6, 25—6, 46). 

(3) Fr. 77, D. 50, 17. Yat. fr. 329. 

(4) Cosi Taccettilazione, Y expensilatio (giacché nel co- 
dex non si iscrive che l'effettivo dare ou avere). Si av- 
verta invece che non è assurda unaccettilazione di un 
debito condizionale, che naturalmente ha efficacia solo 
coU'avverarsi della coudizione, parche questa r.'^n pì 



186 ATTI CHE NON TOLLERANO CONlJIZ. 

mere uno stato d 'incertezza, colla l'uuzioue dei quali 
sarebbe quindi r('])Ug;nante una clausola die induce 
una nuova incertezza (1) ; di atti sugli effetti dei 
quali importa che i tei'zi non siano tratti in inganno (2); 
di atti del naagistrato (3). Vi sono poi atti, che com- 
portano talune condizioni e altre no: ad es. l'isti- 
tuzione dell'erede suus può farsi sotto condizione 
patestjitiva (4;, non sotto condizione d'altra specie. 
Dove non è possibile immaginare una cessazione 
degli effetti prodotti dall'atto, è impossibile una 
e. d. condizione resolutiva (5). 



esprima nella forinola dell' accettilazione merìesima. Anche 
il matrimonio romano, in quanto presuppone l'attuale 
affectio maritalis, esclude qualsiasi condizione. 

(1) «^ hereditatis aditio (cretio), servi optio ». 

(2) « cognitoris datio, mancipatio, emancipatio ». 

(3) « tiitoris datio ». 

(4) Il suiis rompe il testamento, in cui sia omesso e non 
sia espressamente diseredato. L'esclusione di esso per la 
deficienza di una condizione casuale (o mista) non può 
equipararsi al giudizio certo di diseredazione. La condi- 
zione potestjitiva, mentre non gli toglie la facoltà di di- 
ventare erede, gli permette di non diventarlo, e presenta 
così un vantaggio pratico, che rimane considerevole 
anche di fronte al beneficiuni abstinendi. 

(5) Istituzione in erede, manumissione, adozione, ecc. 
In qnaldie ca.so una simile condizione può convertirsi in 
modo da permettere un'esplicazione approssimativa al- 
l'iateuzione delle partL Può essere che una condizione 
resolutiva si presti ad essere cambiata nella sospensiva 
contraria (ciò che non deve certo erigersi a canone ge- 
nerale); può essere che tal condizione apposta ad una 
istituzione s'inten^reti come sospensiva di un fedecom- 
messo universale a favore di quelli che in mancanza di 
tale istituzione avrebbero raccolto l'eredità o quota di 
'jdsa (ad es. : coeredi). 



ADEMPIMENTO DELLA COKDIZIOKK 187 

143. L'adem pimento della condizione positiva si 
ha col verificarsi dell'evento previsto. Per le condi- 
zioni negative può darsi una formola ugnale: esse 
sono adempite col verificarsi dell'evento (negativo) 
previsto ; ma non è sempre facile la sua applica- 
zione. In via generale può dirsi che è adempiuta la 
condizione negativa qiiando è divenuto imjìossibile 
il fatto ad essa contrario ; p. es. <s. se Tizio non 
compera quel cavallo » e quel cavallo muore. Pari- 
menti deve dirsi adempiuta, quando è 'trascorso 
tutto il tempo indicato senza che siasi avverato U 
fatto contrario (cfr. sovratutto la lex commissoria, 
V addictio in diem): Nel caso di condizioni negative 
potestative apposte ai legati e tali da poter venir 
meno durante tutta la vita dell'onorato, Quinto Mu- 
do, ad evitare che contro l'evidente intenzione del 
testatore l'acquisto del legato non avvenisse che 
all'ultimo momento della vita di quello (quando 
cioè diventava impossibile l'inadempimento), fece 
prevalere il concetto che tale condizione s'avesse a 
ritenere adempiuta, quando l'onorato desse cauzione 
a coloro, ai quali « deficiente condicione, iure civili 
hoc legatum pertiuere potest », di pagare loro l'e- 
quivalente nel caso che si verificasse il fatto con- 
trario. Si fonda dunque una obbligazione ex stijndatu 
e l'onorato può subito acquistare il legato (1). Tale 
rimedio non si applica se la possibilità del fatto con- 
trario può cessare durante la vita dell'onorato. Ad 
es. la condizione « se Tizio non sposerà Seia » si può 
adempire o per la morte di Seia o (nel diritto giu- 
stinianeo) per la sua entrata in un chiostro, ecc. (2) . 



(1) Fr. 18 D. 35, 1 [caiitio muciana). 

(^) Per l'autorità di Papiuiano si ammette una canzioro 



188 ADEMPIMENTO DELLA COKDIZIOKE 

144. La couilizione poi si ha per adempiuta, quando 
colui clic aveva interesse a che non si adempiesse 
ne La dolosamente impedito l'adempimento, « pe- 
rinde liaberi ac si condicio Impleta fuisset » (1). 
Inoltre troviamo per gli atti idtima volontà inse- 
gnato, che, se la condizione è potestativa a favore 
di un terzo e questi rifiuta il beneficio che l'ono- 
rato iti obbedienza alla condizione gli oflfre, la con- 
dizione si debba stimare adempiuta. Rimane però 
sempre aperta la prova che il testatore nel caso 
concreto voleva proprio il verificarsi dell'evento (2). 
Invece non deve approvarsi (neppure con limitazione 
agli atti mortis causa) la regola, che una condi- 
zione i)otestativa si abbia per adempiuta, quando 
una circostanza estrinseca ne abbia impedito l'adem- 
pimento. Neppure basta che colui, del cui fatto si 
tratta, abbia dato prova di essere disposto ad agire, 
sicché solo al caso avverso debba attribuirsi la 
mancanza dell'evento. Tutt'al più nella posteriore 



quasi-muciana pei casi iu cui sembra imunano o scon- 
veniente il calcolare sulle cause che potrebbero far rite- 
nere adempiuta la condizione prima della morte dell'one- 
rato: fr 72 pr., § 1. D. 35, 1. Su alcune difficoltà esege- 
tiche V. Legati, p. 372 seg. 

(1) Fr. 161 D. 50, 17; fr. 24 D. 35, 1. Il principio è 
stato anzitutto riconosciuto per le manumissioni testa- 
mentarie, indi fu esteso agli atti mortis causa e da ul- 
timo fu generalizzato: cfr. Demburg, Pand., 1^, 252, 
n. 8. Tale sviluppo è in correlazione col progrediente ri- 
conoscimento di effetti (secondarti e prodromici) del ne- 
gozio condizionato. 

(2) Fr. 23 D. 28, 7. È da ammettere ugnale tratta- 
mento per gli atti di liberalità inter vivos: meno proba^ 
bile è l'estensione generale ai negozii inter vivos, a ciu 
pensa il Savigny (Hyst., 3, ^: 11 y, A.). 



PEXDEXZA DKLLA COXDIZIOXE 189 

giurisprudenza classica questa massima può dirsi 
accolta in favorem lihertalis per le manomissioni 
testamentarie (1). 

145. Del resto l'adempimento della condizione è 
res facti, e quindi una condizione potestativa può 
(iu quanto non impliclii atti gim-idici speciali) ve- 
nire adempita dal pupillo sine axictoritate tutoris 
(fr. 26 D. 28, 7 ; £r. 5 pr. D. 35, 1), dal servo o 
dal filiusfamilias senza iiissus del paterfamilias 
(£r. 5 $ 1 cit.). Anzi se la condizione consiste nel 
dare dieci al servo di Tizio, al servo appunto e non 
a Tizio deve darsi la somma ; sebbene per mezzo 
del servo la somma si acquisti al domino (fr. 44: 
pr. D. 35, 1). E tanto ha natiira di fatto l'adem- 
pimento della condizione, che non è possibile di so- 
stituirvi un equipollente giuridico : se la condizione 
è di dar dieci a Tizio, non la si adempie rimettendo 
a lui un debito di dieci (fr. 45 D 35, 1). 

146. Pendente la condizione, il negozio giuridico 
— come s'è visto — non può dirsi ancora giimto 
alla perfezione; d'altra parte qualche efficacia, so- 
vratutto di carattere preservativo, esso presenta 
anche in questa fase di svolgimento. A misura quindi 
che s'accentua il primo o il secondo elemento, si 
arriverà alla conseguenza che esiste o meno un rap- 
porto di carattere giuridico. 

Nel caso di condizione apposta ad atti costitutivi 
di obbligazioni, troviamo da una parte il principio 
che finché la condizione pende, non v'è obbliga- 
zione (2) ; non v'è che una mera speranza di cre- 



(1) Fr. 20, ^ 3. 39, § 4 D. 40, 7. Clx. sulle varie que- 
stioni Legati, p. 365 segi^. 

(2j «Interim nihil debetur » : fr. 13, § 5 D. 20. 1. 



190 PENDENZA DELLA CONDIZIONE 

dito (1). E conformemente troviamo concessa la 
ripetizione d'indebito a chi ha pagato condicione 
pendente (2) ; dichiarato che se la cosa da prestarsi 
perisce durante la pendenza, l'obbligazione non 
viene in essere (3), e viceversa che sub condicione 
può esserci dovuta la cosa nostra, sicché l'obbliga- 
zione abbia a consistere, qualora all'avverarsi della 
condizione stessa la cosa non sia più nel nostro 
dominio (4). La novazione dell'obbligazione condi- 
zionalo non ha efficacia, se non coll'evento della 
condizione (5) ; l'esecuzione anticipata della vendita 
sìib condicione non mette il compratore in causa 
di usucapire (6). 

Dall'altra parte troviamo iasegnato che l'obbli- 
gazione (7) è piuttosto sospesa che inesistente, e 
conformemente occorre che ci siano le persone ca- 
paci di agire e di acquistare al momento della for- 
mazione del negozio condizionale (8); e se al mo- 
mento del negozio l'agente era nella potestà di un 



(1) « Tantum spes est debitum iri »: § 4 I. 3, 15. 

(2) Fr. 16 pr. D. 12, 6. 

(3) S'applica quindi la dottrina ÒlqW impossibilità ini' 
ziale, non quella Aé\ÌHmpossibilità consecutiva di presta- 
zione: fr. 8 pr. D. 18, 6. 

(4) Si aggiunga il trattamento della catoniana : vedi 
avanti. 

(5) Fr. 14, § 1 D. 46, 2. 

(6) Fr. 2, § 2 D. 41, 4. 

(7) Fr. 42 D. 44, 7 : « etiam pendente condicione ere- 
ditorem esse » ; fr. 26 D. 45. 3 : « ex praesenti vires ac- 
cipit stipulatio, quamvis petitio ex ea suspensa sit ». Il 
primo pa.sso però ha uno speciale riferimento alla lex 
Cornelia defideixss. (Lenel, Ed. perp., p. 169) ; sul secóndo 
vedi poco dopo nel testo. 

(8) Fr. 26 cit. 



EFFETTI DEI-LA PEXDEXZA 191 

altro, questi acquisterà all'adempimeuto della con- 
dizione il diritto, sebbene a quest'epoca il rapporto 
di potestà sia risoluto (1). Si ricordi anche la mas- 
sima, che se il debitore dolosamente impedisce il 
Tcrificarsi della condizione, qnesta si ha per adem- 
piuta. Il creditore condizionale può in certi casi 
pretendere garanzie, instare per la separazione del 
beni (2) e partecipare al concorso (3). Inoltre l'ob- 
bligazione condizionale si considera come un ele- 
mento del patrimonio attivo o passivo, di cui si 
tien conto in ordine alla falcidia (4) ; essa può ve- 
nire alienata, ecc. 

Se il negozio è destinato a trasmettere o costi- 
tuire un diritto reale, questo non sorge se non al 
verificarsi della condizione sospensiva. Xel caso ad 
es. di legato di proprietà sub condicione o di tra- 
dizione similmente sospesa, fino all'avvento del 
fatto dedotto in condizione, proprietario rimane o 
l'erede del testatore (5) o l'alienante. Costili avrà 



(l)rr. 78 pr. D. 45, 1; fr. 40 D. 45, 3. Questo principio 
sembra essere prevalso per opera dei procaliani ; esso non 
è conforme al modo originario di considerare il negozio 
sub condicione, che si mantiene per gli atti a causa di 
morte. 

(2) Fr. 4 pr. D. 42, 6 (interpol. ?). 

(3) Fr. 6 pr. D. 42, 4. Come il testo si concilii col 
fr. 14, § 2 ibid. dello stesso autore (Paolo), è arduo il 
dire. 

(4) Fr. 73, § 1 D. 35, 2: fr. 45, § 1 ib.: Ferrini, Le- 
gati, p. 474 seg. 

(5) Fr. 66 dT 6, 1; fr. 12, § 2 D. 10, 2. Sulla dottrina 
proculiana rimasta sconfitta, secondo la quale la cosa sa- 
rebbe stata nullius prima dell'esito della condizione, v. 
Gai., 2, 200. Tale dottrina dipende dalla maggiore energici, 
che i proculiani riC/Onoscevano al negozio condizionale : 
V. sopra 



192 NATURA DELLA PENDENZA 

nel frattempo la rivendica (1): egli potrà disporre 
della cosa, alienandola, ipotecandola, ecc. Tuttavia 
tali diritti non possono superare l'energia del di- 
ritto, ondo derivano, e quindi non saranno confer- 
mati, ove la coudizione si verifichi. Questa è la ra- 
giono per cui non può chi dispone intanto come do- 
mino del servo, manometterlo, né chi dispone del 
fondo renderlo religioso, non essendo la libertà e 
la religiosità condizioni giuridiche che si possano 
revocare. 

Cii'ca poi agli atti a causa di morte sub condì- 
clone, è da ricordare che questa deve avverarsi du' 
rante la vita delV onorato, perchè se ne trasmettano 
gli effetti (2). Perchè, a differenza degli atti fra 
vivi, qui siasi conservato traccia dell'antico tratta- 
mento, non è del tutto chiaro; qualche parte vi ha 
certo avuto Vinluitiis personae in questi atti pre- 
valente. 

147. Da quanto si è detto circa la natura della 
pendenza, appare che di taluni requisiti (e cioè dei 
subbiettivi) si tien conto secondo l'epoca in cui il 
negozio condizionale fu fatto ; per gli obbiettivi si 
tien conto dell'epoca, in cui la coudizione si veri- 
fica. La spiegazione del duplice fatto deve cercarsi 
in ciò, che il negozio si perfeziona quando s'adempie 
la condiziono; ma quello che si perfeziona è il ne- 
gozio fondato colla precedente dichiarazione di vo- 
lontà, la quale pertanto rimano il caposaldo e deve 
giudicarsi in correlazione al tempo, in cui fu e» 
messa. 



(1) Fr. 29 D, 39, 6. 

(2) Fr. 27 D. 40, 9 ; fr. 42 D. 44, 7. Qui è mantenuto 
nello applicazioni a rigore il principio, che non vi ha 
negozio giuridico perfetto ante condicionis eventum. 



EFFETTI dell'adempimento 193 

Fissato questo concetto, può dirsi che la condi- 
zione sospensiva non ha di regola effetto retroat- 
tivo (1). Diciamo di regola, poiché nei limiti, in cui 
le parti possono determinare il contenuto del rap- 
porto, ch'essi intendono di costituire, nulla vieta che 
vi facciano entrare elementi atti a porre un patri- 
monio nella condizione, in cui si troverebbe se il 
negozio si fosse conchiuso p^iramenie. Così ad es. 
è chiaro che, se accede ad un contratto sotto con- 
dizione sospensiva la costituzione di un'ipoteca, l'in- 
tenzione è che questa prenda grado anteriore alle 
ipoteche che potessero j^'^^i^f^^^^^^i^ accendersi in se- 
guito, ma prima che la condizione si avveri. Poiché 
le parti pensano a quella garanzia ; e più non sa- 
rebbe tale ima ipoteca retromandata di grado (fr. 11, 
$ 1 D. 20, 4). Non è contrario neppm-e il fatto che 
nella compravendita condizionata il compratore sop- 
porta il periculum deteriorationis : quando il con- 
tratto si perfeziona, il compratore deve il prezzo 
I^attuito, e il venditore la cosa individua dedotta 
in contratto, nello stato in cui senza sua colpa si 
trova. 

Per dimostrare quanto tale principio fosse fermo 
pei giuristi romani, ricorderemo solo, che in casi di 
tradizione condizionata occorreva che perdurasse la 
volontà del tradente al momento dell'avverarsi 
della condizione perchè si potesse ammettere un 
transito del dominio ; sicché la pazzia o la m^orte 
intervenute del tradente avrebbero impedito il tra- 
passo (2). 



(1) Kimane per qtiesta parte ancora fondamentale il 
libro del "Windscheid, die Wirkung der erfiillten Bedin- 
guìig, Basilea, 1851. 

(2) Questo dice chiaro il fr. 9. § 1 D. 23, 3, ore si 

l'EUHUJI. • 13. 



194 EFFETTI DELLA CONDIZIONE RISOLUTIVA 

148. Meno chiaro è quanto concerne gli eftettì 
della e. (1. condizione risolutiva. Qui per vero (ove 
si astragga da diritti essenzialmente temporanei, 
quale l'usufrutto, per cui l'avvento della condizione 
ad quem, non fa altro che segnare il termine) il 
rapporto si complica, giacché' non è la pura teoria 
della condizione che deve considerarsi, ma tutto 
l'assieme del negozio, a cui la condizione stessa è 
apposta. In via generale noi possiamo ammettere 
elio nel diritto classico una simile condizione non 
abbia per sé stessa effetto reale, nel senso di far 
cessare ipso iure la proprietà costituita mercè il 
negozio principale; che soglia invece avere in con- 
formità al fine stesso del rimedio adibito efficacia 
retroattiva, sebbene di carattere meramente obbli- 
gatorio. 

Da una parte ci assicura Giustiniano di avere 
egli pel primo ammessa la possibilità di legati e 
fedecommessi temporali (1) e per le donationes et 
contractus temporales, rimanda ad altra costituzione, 
che non è se non l'interpolata e. 2 C. 8, 54 (55) (2). 
Troviamo dall'altra in testi non alterati, anche per 
la lex commissoria considerata in funzione resolu- 
tiva, negata la forza di revoca reale (3). Ma qui 



tolga l'evidente interpolazione con cui il passo conchiude. 
Da ciò è facile supporre analoga (sebbene meno perspicua) 
interpolazione in fr. 2, § 5 D. 39, 5. 

(1) e. 26 C. 6, 37. Si noti che non è neppur detto quale 
sia la costruzione giuridica di tali figure. 

(2) Cfr. Yat. fr., 283, Sull'interpretazione dell'Ap- 
pleton (Hi^toire de la propr. prétorienne, 2, p. 177 seg.), 
V. oltre il Pfliiger, l. e, il Pernice, Labeo, 3, 1, p. 92 
e seg. 

(3) Ales.s. Severo, e. 3 C. 4, 54 : « si non precariara 



EFFETTI DELLA CONDIZIONE ElSOLUXIVA 195 

pure nou è possibile per diritto ijiiistiiiianeo dubitare 
della natura reale della revoca (1). 

La legge commissoria, 1' addictio in diem, addu- 
cono retroattività, ma (per diritto classico) solo in 
via obbligatoria e quindi vi ha l'obbligo di resti- 
tuire i frutti percetti nel periodo intermedio (2). 
KuUa ha che fare colla retroattività il principio, 
che il venditore, a cui viene restituita per effetto 
della condizione resolutiva la cosa, può ai fini della 
usucapione sommare il possesso intennedio del com- 
pratore col proprio anteriore e posteriore. Questa 
non è che una conseguenza di ciò, che la lex com- 
missoria o V addictio in diem, quando non sospen- 
dono il nego/io principale, sono condizioni sospen- 
sive della clausola restitutoria e quindi fra' tre 
possessi vi ha quella connessione giuiidica, che 
si esige per l'accessio ieniporis. 



possessionem tradidit(il veuditore), rei vindicationem non 
haLet, sed actionem ex vendite ». La e. 4 ib. dello stesso 
principe deve riferirsi a un caso, in cni tutta la vendita 
era sospesa o in cui per il fatto del non integrale paga- 
mento del prezzo il transito del dominio non aveva an- 
cora avuto luogo. 

(1) Forse l'allusione ai contractus nella e, ult. C. de 
leg. cit. comprende pur questi casi. T. poi ir. 41 § 1 D. 6, 
1 (dove trattasi di un fundiis tradito anziché mancipato : 
l'in rem actio concessa o negata al compratore [di fronte 
al domino alienante] è la pubbliciana : nel diritto giusti- 
nianeo, dove non c'è più il presupposto dualismo, il passo 
non può significare altro che la revoca reale) : fr. 8, 
D. 18, 3 (originariamente contemplava un caso, in cui 
non era passato il dominio per mancanza d'integrale pa- 
gamento), ecc. Ad un caso simile a quello contemplato 
nel fr. 41 si riferisce il fr. 9 D. 39, 3. 

(2) Fr. 6, fr. 16 D. 18, 2. ecc. 



196 » TERMINE 



149. Il termine è l'indicazione dell'epoca, a par- 
tire dalla ([ualo debbono cominciare o cessare gli 
effetti di un atto giuridico. Dies a quo, dicono le 
fonti nel primo caso ; nel secondo parlano di 
dies ad quem fin diem). Il termine (1) differisce 
dalla condizione (2) in ciò, che esso designa un'e- 
poca futura certa {dies certus): certa s'intende per 
l'arrivo, ancorché non se ne conosca il momento (3). 
Se l'epoca designata fosse incerta non solo rispetto 
al momento del suo arrivo, ma anche rispetto al- 
l'arrivo medesimo (4), che non si sa se avrà luogo 
{dies incertus), non abbiamo che le apparenze del 
termine (5); in realtà abbiamo una condizione, la 
quale pei*fino ne' testamenti (nei quali, ai)punto 



(1) Ferrini, Antol. giurid., Vili, p. 179 seg. Head. 
Ist Lovfib., voi. 27, fase. 19 e 1 citati ivi. 

(2) Donde l'antitesi fra dies certug e condicio. Gai., 1, 
186; 2, 250. Ulp., 24, 31. 

(3) Fr. 9, § 2 D. 7, 9 : « certuni sit (si alieni ex die 
proprietas legata sit) ad euni proprietatem vel ad here- 
deiu eius perventuram ». Gai., 3, 124: «pecunia, quam 
in diem certuni dari stipulamur... quia certuin est eam 
debitum iri ». Tale certezza non è tolta dal fatto, che si 
ignori il momento: fr. 1, § 1 D. 35, 1: «... dies certus... 
quia cortum est ea (legata), debitum iri ». Ctim moriar 
è dunque dies certus: fr. 17 in confronto col fr. 16 D. 12, 
6. Sulla clausola cum morietur nei testamenti, che si 
tratta come dies certus o incertus secondo il riferuuento, 
V. il mio citato lavoro. 

(4) O fosse pur certa nel primo rispetto, ma incerta 
nel secondo. Cfr. gli esempi in fr. 2] pr. D. 36, 2. La 
clausola « cum ad aunos XVI pervenisset » contiene un 
dies incertus (fr. 48 D. 35, 1), non sapendosi se la per- 
Bona indicata vivrà fino ri sedici anni. 

(5) Fr. 16 D. 40. 4. 



UIKS AD QUEM, A QUO 197 

perchè l'apposizione di ima condizione ha effetti piti 
gravi circa hx trasmissibilità, si va molto a riltuto 
uell'ammettere condizioni che non si manifestino 
esplicitamente) opera come tale: dies incerius con- 
dicionem in testamento facil (1). 

150. Il termine ad quem non era applicabile nel 
diritto classico che ai negozii gimudici costitutivi 
di diritti essenzialmente temporanei ; negli altri casi 
poteva tutt'al piil assumersi come termine a quo 
di un negozio giuridico secondario concomitante ed 
operante in direzione opposta. 

Tale negozio può essere un j^ac^ion. de non pe' 
tendo o altra figura analoga. Nel diritto giustinianeo 
possono, riguardo al termine ad quem, ripetersi in 
gran parte le cose dette per la condizione risolu- 
tiva. 

151. Il termine a quo applicato ai negozii i>ro- 
duttivi di obbligazione non impedisce che questa 
nasca addirittura (2) ; solo ne sospende l'esercizio. 
Donde è valido e non ripetibile, sebbene fatto i)er 
errore, il pagamento anticipato ; l'ipoteca prende 
senz'altro grado dal giorno della confezione del ne- 
gozio, ecc. Apphcato ai negozii che trasmettono la 
propi-ietà (legato di j^roprietà, tradizione ex insta 
causa), nel frattempo la proi^rietà non passa, ma 
il suo certo avvento limita la disponibilità del pro- 
prietario attuale, che non può pregiudicare il tran- 
sito futuro. La costituzione di serviti! prediali non 
soffre termine; tutt'al più può un dies a quo inter- 
pretarsi nel senso che il titolare pattuisce di non 



(1) Ft. 75 D. ao, 1 da contVoutaro col fr. 99 ib. (dell 
stesso autore e della steasa opera). 

(2) 5 2 I. 3, 15; fr. 46 pr. D. 45, 1 



198 MODDS 

esercitare il suo diritto, fino a un certo giorno, ciò 
clie (almeno in diritto giustinianeo) dà vita ad una 
exceptio contro la confessoria, che venga sperimen- 
tata. 

152. Il modus è il terzo degli accidentalia ve- 
gota, elio si sogliono trattare nella parte gene- 
ralo (1), per quanto esso non si riferisca che ad un 
numero limitato di negozii. Noi abbiamo già visto 
che un negozio causale può assumere una nuova 
causa, esplicando così una duplice funzione. Può 
essere che questa seconda causa abbia un valore 
secondario rispetto a quella costitutiva del negozio; 
ciò avviene negli atti di liberalità, quando colui che 
li esercita impone al beuetìcato determinate i^resta- 
zioni (2) che vengono a diminuire per lui il bene- 



(1) In varia maniera si è cercato di dare un concetto 
comuno: Savigny, Syst., 3, 99 e passim parla di « auto- 
limitazioni della volontà ». Altri si contenta di dire che 
queste aggiunte mutano i naturalia negotii: eh. Bekker, 
Fand., 2, § 113. Sugli inseirnamenti più comuni negli 
scrittori dei due secoli antecedenti, v. Pernice, Labeo, 3, 
1, p. 6 seg. 

(2) A favore del disponente o di un terzo. Se la pre- 
stazione fosso a favore del beneficato stesso (perchè faccia 
un viaggio, si comperi un fondo, ecc. = il modus sim- 
plex dei vecchi trattatisti), non si può parlare di nuova 
causa accedente al negozio e non rimane ad es. che la 
species donationis (fr: 13, § 2 D. 24, 1) o legati (fr. 71 
pr. D. 35, 1), e insomma l'unica causa della liberalità 
(fr. 2, § 7, 3 D. 39, 5), la prestazione ingiunta non dif 
fercnziaiulosi dai motioi dell'atto. È però da osservare 
se la prestazione che apparentemente è imposta nell'in- 
torosso del beneficato non sia voluta por favore di un 
terzo (Fr. 71 pr. cit.), nel qual caso non si può negare la 
causa. 



TERMINOLOGIA 199 



ficio. Qui oltre la causa di liberalità, abbiamo una 
causa (li tendenza commutativa, che si innesta alla 
prima. L'attribuzione del beneficio patrimoniale si 
compie senza indugio, avendosi una causa idonea ; 
in varia guisa si procura di dai'o giuridica efficacia 
alla causa secondaria, 

153. La designazione di modus per tali imposi- 
zioni accessorie è giustificata dall'esempio dei com- 
pilatori (1): i giuristi classici o adoperano circonlo- 
cuzioni {sic dedit, utf ecc.), o si valgono impropria- 
mente di altri vocaboli (lex. condicio, causa). 

Negli atti di ultima volontà, l'adempimento del 
modiis 8Ì ottiene esigendo cauzione dal benefi- 
cato (2); talora si provvede in via straordinaria 
e amministrativa, costringendo con mezzi di pub- 
blica autorità all' esecuzione, se almeno la na- 
tura della prestazione lo comporta (3). Nelle do- 
nazioni può certamente il donante provvedere 
mercè stipulazione ; può essere accordata la ripeti 
zione (06 causam non secntam); si può talora agere 
praescripiis verbis per ottenere l' esecuzione (4). 



(1) Da essi derivano le tre rubriche D. 35, 1 : Cod. 6, 
45 e 8, 54. Paolo parla di modus in altro senso (fr. 44 pr., 
§ 3, D 44, 7) ; Scevola non ricorda il vocabolo là dove 
espone la differenza fra il modo e la condizione (fr. 80 
D. 35, 1) : in Papiniano modus ha significato di liìnita- 
zione: fr. 31, § 1 D. 39, 5. Yat. fr., 254. In fr. 17, § 4 
D. 35, 1 e fr. 3, § i D. 37, 6 è da pensare ad interpo- 
lazione (v. gli argomenti di Pernice, l. e, pp. 17-19). 

(2) Fr. 40, ^S 5 D. 35, 1; fr. 19 D. 32; fr. 80 D. 35, 
1, ecc. 

(3) Fr. 11, § 23 seg. D. 32 : fr. 38, § 2 D. 34, 2. Y. 
quanto è detto più sopra riguardo alle fondazioni. 

(4) Cfr. Poitiice, Ice. cif.. p. 197 Bfgg. 



200 EFKKX'XI DKL MODUS 

In qualche ipotesi nel diritto miovo è concessa 
azione anche al terzo, a favore del quale il ìnoilus 
ò stato aggiunto: di ciò diremo parlando della pos- 
sibilità di contratti a favore di terzi. 

154. Se il modus è impossibile o iUeeito, o se il 
suo adempimento diventa poi impcssibile per fi 
mutarsi delle circostanze, il legato o fede;oi>'»rr.jBso 
rimangono efficaci ed esigibili, e tanto meno si può 
pretendere la restituzione di quanto il legatario o 
fedecommissario avesse già percepito. Questa al- 
meno è la regola costante del diritto classico, che 
nel diritto giustinianeo si trova mo<l;3cata (in via 
di interpolazioni sistematiche) nel senso che l'im- 
possibilità o l'illecitudine del modus fanno cadere 
il legato o fedecommesso, cui questo aderisce (o 
danno diritto alla sua ripetizione in ba-se alla caiitió), 
qualora il modus stesso appaia essere la prevalente 
ragione del negozio : ciò che ordinariamente si de- 
sume dal fatto che tutto il benefìcio del lascito do- 
vrebbe essere devoluto alla esecuzione del modus. 
Questa dottrina riposa sopra un indebolimento del 
concetto di legato e sopra un mutamento nella com- 
prensione della sua causa sostanziale. V. più avanti 
dove parleremo della natura dei legati (1). 

Ne' casi di modus applicato agli atti fra vivi, in 
cui si concedeva per l'inadempimento la condielio 
[ennsa non secuta], non si distingueva se tale ina- 
dempimento derivasse da regioni obbiettive o fosse 
imputabile a mala volontà o n(>gligeuza del bene- 
ficato. Nel diritto giustinianeo per converso qui si 



(1) La dimostrazione delle cose affermate nel testo ò 
largamente fornita dal Pernice, loc. cit., pp. 294-300. Cfr. 
pme p. 291 segg. (es. fr. 17 D. 31). 



INVALIDITÀ dell'atto GIURIDICO 201 

teiule a escludere la condiclio, se l'inadempimento 
del modo non è rimproverabile all'onerato (1). 

155. Varie sono le ragioni, per cui un negozio 
giuridico è invalido : si tratta sempre di vizii, che ne 
affettano la costituzione. Se il vizio consiste nella 
mancanza (2) di un elemento essenziale di questa, 
il negozio giuridico ò addirittura nullo ; se il vizia 
è di minore momento e trattasi di una causa per- 
turbatrice della funzione di taluno degli elementi 
stessi, il negozio giuridico è annullabile o impugna- 
bile semplicemente. Una terminologia costante non 
troviamo nelle fonti; anche di un negozio annulla- 
bile si dice che è nullus, che non valet, ecc. (fr. 16 
D. 4, 4 passim e altrove); tuttavia non mancano 
passi, in cui la distinzione è proposta con energia, 
e del resto ben di raro avviene che nel caso con- 
creto siamo incerti fra l'uno e l'altro trattamento. 
Non mancano coloro che vorrebbero dire inesistente 
il negozio nullo e certo con qualche ragione ; uè 
vale dire in contrario che il negozio ha una mate- 
riale esistenza, che può venire altrimenti in consi- 
derazione, p. es. ai fini penali, ovvero che può co- 
stituire un negozio gimidico diverso da quello in- 
teso dalle parti (conversione dei negozii giuridici) 
Poiché è facile rispondere che nell'uno e nell'altro 
caso noìi esiste quel negozio, che si è iateso di fare. 
Piuttosto si può dire che l'apparato materiale ed 
estrinseco del negozio, può essere vivificato, inte- 



(1) Pernice, l. e, p. 302 seg. 

(2) La mancanza non devesi assumere nel senso mate- 
riale, ma nel senso giuridico. Se la dichiarazione di vo- 
lontà ad es. si dirige a qualche cosa di illecito, manca 
il fine che il diritto possa e debba tutelare. 



202 NULLITÀ K ANNULLABILITÀ 

grato per atti successivi, costituendo quindi un 
elemento, che non può dirsi inesistente di fronte al 
diritto (1). 

156. È nullo il ne.ifozio giuridico che per qualche 
vizio non j)roduce l'effetto giuridico corrispondente; 
così ad es. un contratto coiichiuso da un bambino, 
una compravendita senza determinazione del prezzo, 
un mandato criminoso. Simili atti sono per so me- 
desimi privi di efficacia e se niuno ciò rilevasse, lo 
dovrebbe rilevare di ufficio il giudice ; non vi è bi- 
sogno di alcun atto speciale per radurre l'ineffica- 
cia, e una sentenza che l'esprimesse non farebbe 
altro che dichiarare, manifestare ciò che è (2). Il 
negozio annullabile, invece, produce l'effetto giuri- 
dico corrispondente, se non che tale effetto può es- 
sere paralizzato, fermato, revocato per opera di 
colui a carico del quale esso si verifica. In diritto 
romano qui specialmente consiste la differenza fra 
la nuUità ipso iure e l'annullabilità del negozio ojje 
exceptionis. 



(1) Cfr. Gradeuwltz, Ungiiltigkeit obligat. JRechtschd/te j 
p. 300 seg. ; Mitteis uella Zeitschrift di GriinLut, XVI, 
p. 641 segg. In Italia v. Ferrarini, Invalidità degli atti 
giuridici, voi. I, p. 3 seg. ; Bertoliui, liatijica, specialmente 
voi. II, §§ 22-25; Barassi, Teoria della ratifica del coti- 
tratto annullabile, pp. 11-100. 

(2) Intermedia quasi è la nullità relativa (ad es. con- 
tratto concMuso da un pupillo infantia maior senza il 
tutore, ecc.), che non può essere rilevata che da una 
parte o almeno a beneficio di essa. Si parla da alcuni 
modorni anche di nullità condizionale; v. Pucbta, Vor- 
lesungen, ad § 67, n. 4. Per noi la e. d. nullità relativa 
è la forma più energica di annullal)ilità, il negozio anzi 
è provvLsoriameute trattato come nullo in quanto importa 
svantaggio o pe.-o alla paTte che ai vuol tutelare. 



IPSO IURE, OfB EXCEPTIOMS 203 

Ancora più tenace è la vita del negozio giuri- 
dico, quando non c'è alti'O rimedio che quello di 
invocare contro le sue conseguenze la restituzione 
in iniegrnm, o di chiedere che si ripari la lesione. 

157. Un negozio, le conseguenze del «luale si pos- 
sono eliminare ope exceptionis , esiste e tanto esiste, 
che, ove l'eccezione non venga opposta in termine 
utile, esplica anche l'estrema efficacia (1). Di più, 
come vedremo, un negozio annullabile si presta alla 
convalescenza. Praticamente la distinzione non ha 
spesso grande valore (fr. 112 D. 50, 17; fr. 5, § 1 
D. 19, 1, ecc.), giacché se colui, contro il quale il 
negozio dovrebbe esplicare il suo effetto, è pronto 
a servirsi della eccezione, riduce all'inanità il di- 
ritto dell'avversario. D'altra parte il fondamento 
della eccezione ha altre conseguenze. Non può di 
fronte ad un'obbligazione sorgente da un negozio 
annullabile, parlarsi di mora (2), poiché l'interpel- 
lanza diretta a colui che non è tenuto a ubbidirvi 
perde il suo carattere. Inoltre il rimedio che può 
opporsi contro l'obbligazione principale può opporsi 
anche contro le accessorie, vale a dire contro quelle 
de' fideiussori (3). Più grave è che in qualche ipo- 



(1) Iiist., 4, 13 per totinn e i corrispondenti paragrafi 
di Gajo. Cfr. fr. 36 D. 45, 1 : e. 9, C. 8, 37 [38], ecc. 
Specialmente chiara è la locuzione della e. 5,., C. 8, 3.^: 
[39]: «dolo vel metu adhibito, actio quidem nascitur, si 
subtlita stipulatio sit; per doli mali tamentvel metud ex- 
ceptìonem summoveri petitio debet». Qui è detto anche 
che Vexceptio contiene un vero attacco contro il negozio, 
il che non è stato bene avvertito dal GradenAvitz, l. e, 
p. 303 e passim. 

(2) Fr. 40 in f. 1). 12, 1; fr. 88 D. 50, 17. 

(3) Fr. 6 D. 45, 1. Per le questioni esegetiche qui re* 
latÌT-e T. aTflPti. 



201 CONVALESCENZA 



tesi chi ha pagato per errore nonostante Vexceptio 
perpetua, con cui avrebbe potuto difendersi, può ri- 
petere il soluto colla condiclio indebiti (1). Anche in 
tali ipotesi però Uljjiano distinguo bene l'annullabilità 
mera dalla nullità: non solnm si omxino non dk- 
BKHATUK, se'J, elsi per aliquam cxceplionem peli non 
poterat [$ 2G6 cit.]. Tali ipotesi sono del resto 
quelle dove la mera annullabilità non risponde ai 
fini del diritto e la giurisprudenza spinge verso il trat- 
tamento del negozio come nullo [exceptio legis Cin- 
ciae], o dove la condiclio, anziché eifetto della de- 
ficienza del negozio per cui si è pagato, sostanzial- 
mente è eflfetto ijositivo di un altro negozio efiìcace 
(fr. 26, $ 7 cit.), ecc. (2). Parlando dell'eccezione, 
diremo più largamente delle ragioni della distin- 
zione. 

i58. L'invalidità in genere di un negozio giuri- 
dico può essere totale o parziale; può essere ini- 
ziale o consecutiva (quando cioò il negozio è vali- 
damente costituito, ma s'invalida poi pel mutarsi 
delle circostanze) ; può filialmente essere sanabile o 
insanabile. Quando il vizio può essere rimosso in 
modo che il negozio giuridico esplichi la sua effi- 
cacia, si parla, adoperando im'espressioue delle 
fonti, di convalescenza del negozio stesso. 



(1) La regola è assai meno generale che non appaja 
da Tilt, fr , 266; ir. 26, § 3 D. 12, 6. Né basta la for- 
niola di Marciano iu t'r. 40 pr. ibid. Cfr. suU'argomonto Sa- 
vigny, Syst., 5, 375; Fraucke, Civ. Abh., p. 15 e più 
avanti. 

(2) In tali casi vi lia dunque un grado intermedio fra 
nullità e annullabilità; non si arriva fino agli effetti 
della prima. Si pensi solo al fatto che il foudameuto 
^(^W exceptio non pnò essere rilevato d'ufficio. 



RATIFICA 205 

159. I modi, per cui tale convalescenza si verifica, 
sono diversi: 

A) Ilatifica. — Questa figura di ratihahilio 
non va confusa con quella, di cui abbiamo fatto 
cenno nella dottrina della rappresentanza. Quando 
si tratta di negozio meramente annullabile, la parte 
cui spetta il diritto all'impugnativa vi può certa- 
mente rinunciare : s'intende che la rinunzia non ha 
valore se non è fatta da chi abbia in genere la ca- 
pacità di alienare; occorre poi che non sia essa 
medesima affetta dal vizio che invalida il negozio 
precedente. 

160. Una simile rinmicia permette a questo di ope- 
rare i suoi effetti. Essa non avrebbe significato di 
fronte ad un atto veramente nullo ; ben potrebbe 
taluno mettersi in condizione da non poter far va- 
lere tale nullità, ma ciò non toglie che l'atto sia 
ed obbiettivamente e di fronte ai terzi mdìius mo- 
menti. Questo è il significato del noto canone: 
« quod initio vitiosum est non potest tractu tem- 
poris convalescere » (fr. 29 D. 50, 17) (1). 

Né forse a tale canone offre una contraddizione 
la e. 25 C. 5, 16 di Giustiniano Ivi si parla in 
ispecie delle donazioni fi-a coniugi ; della loro con- 
A^alidazione per silentium (2) e dell'esplicita con- 
ferma nel testamento del donante (3). Quest'ultima 



(1) La regola è dunque che nullità e insanabilità del 
negozio giuridico coincidono. Xon vi ha dunque altro 
mezzo che di rinnovare il negozio stesso con tutti i re- 
quisiti di sostanza e di forma e con efficacia dal momento 
della rinnovazione. 

(2) Fr. 32 D. 24, 1, 

(3) La distinzione è importante perchè il silentium a 
nulla giova contro un vizio di forma. 



206 EFFKTTI DKLLA RATIFICA 

equivale a legato, e si comprende facilmente perchè 
« ex eo tempore, ex quo confirmatue sunt ì> val- 
gono anclie le donazioni mancanti della forma ri- 
chiesta; esse valgono in sostanza appunto come le- 
gati. L'imperatore dice però che se lo donazioni 
erano per la forma regolari, « tvmc et silentium do- 
natoris vel donatricis et specialis confirmatio ad 
illud tempus referatur, quo donatio conscripta sit i>. 
È certo che per l'antico diritto le donazioni fra co- 
niugi sono atti nulli per mancanza di causa (essendo 
la causa in concreto riprovata dal diritto). Ma dal 
momento che si ammise potersi tali donazioni con- 
fermare pel fatto che il donante premuoia senza 
revocarla, l'atto è piuttosto soppeso da una tacita 
condizione anziché nullo (1). Se la condizione manca 
perchè il donante si pente o il donatario premuore, 
l'atto si considera come pi-ivo di giuridica consi- 
stenza (secondo la suesposta teoria della condizione); 
se la condizione si verifica, nulla impedisce che 
(salvi i diritti dei terzi) in conformità della mani- 
festa intenzione delle parti gli effetti si retrotrag- 
gano. 

161. B) Decorso del tempo. — In alcuni casi l'a- 
zione per imijugnare l'atto viziato è ristretta ad 
un dato periodo di tempo (molto piil breve degli 



(1) T. come Papiuiano, Vat. fr . , 294 distingue fra la 
donazione confei'mabilo perseverantia voluntatis e il ne- 
gozio totum inritum, di fronte al quale non è concepibile 
una conferma. Piti tardi le donazioni fatte ai figli in pò- 
testate sì SAÌvàvono come doiiationes mortis causa : Diocì. 
e Massitn., ib.,/r.2~i, 281; con Ginstiniauo poi, mutato 
profondamente il modo di considerare la patria potestà, 
fu qui jjure ammitìsibile la conferma coU'efficacia con- 
sueta. 



ALTRE CAUSE DI COXA'ALESCENZA 207 



ordinari termini di prescrizione). Così ad es. se i 
beni di un minore furono alienati si7ie decreto, in 
cinque anni dal compimento della maggiore età i««- 
lilis aìieìialio vel sujìj^ositio diutitrno silcnlio robo- 
ralur (e. 3 pr. C. 5, 74). Tale convalescenza si 
può spiegare in molte maniere (e auclie in modo 
analogo al caso precedente) senza contraddizione 
coi principii suesposti. 

162. C) Rimozione del vizio. — In altri casi può 
tale rimozione addurre la convalescenza. S'intende 
che ciò non si verifica che ove si tratta di mera an- 
nullabilità, di cui vien meno il motivo. 

163. D) Giurameìito. — La e. 1 C. 2, 27 (28) 
nega la restituzione in integro a colui, che non solo 
aveva promesso « nullam de cetero se esse contro- 
versiam facturum j>, |ma aveva anche confermato 
« id.... iureiurando corporaliter praestito servare », 
Non si può per diritto romano pui'O assegnare al 
giuramento confermatorio ima maggiore efficacia di 
quella, che in questa specie si esprime. 

164. L'invalidità del negozio giuridico può deri- 
vare da incapacità del soggetto (1) : qui trattasi di 
nullità, che però in caso di incapacità relativa non 
può di regola farsi valere che da parte dell'inca- 
pace. Può l'invalidità derivare da ciò, che l'oggetto, 
cui la disposizione si rapporta, è impossibile natu- 
ralmente o giuridicamente ; dalla mancanza di causa 



(1) Nei coutratti bilaterali può avvenire che sia inva- 
lido il negozio rispetto all'incapace e valido per l'altro 
contraente, a carico del quale solamente nasce l'obbliga- 
zione {negotixnn claudicans) : sulla questione se da parte 
fieli' incapace si possa far valere senza sacrificio il rela- 
tivo credito, v. più avanti a proposito dei contratti. 



208 ERRORE 

lecita, di requisiti formali e così via. Le più im- 
portauti ragioni d'invalidità derivano dai vizii che 
affettano la volontà e per conseguenza il contenuto 
della dichiarazione. 

165. Il più frequente ditali vizii è l'errore. Sotto 
il nome di error le fonti comprendono anche Vl- 
gnorantia, che pur talora nominano distintamente: 
in senso stretto ignoranza denota l'assenza di co- 
gnizione; errore l'esistenza positiva di una nozione 
falsa. 1j^ errore poi vi può essere (1) anche dove 
c'è la piena cognizione dei fatti ; p. es. ne' casi di 
distrazione : sempre è vero che la persona erra, 
cioè va fuori dalla giusta strada. 

166. Ij'' errore è un fenomeno di grande importanza 
in tutto il campo del diritto. L'errore suole essere 
elemento della Miona fede, sovratutto nella materia 
de' dintti reali, in cui ha gravi conseguenze: l'er- 
rore può anche essere un coefficiente per l'acquisto 
di dintti famigliari, ecc. (2). 

In numerose circostanze l'errore fa sì che non 
esista e non si possa ammettere quella volontà, 
che sarebbe invece da ritenere esistente in caso di 
scientia : si pensi agli atti così detti concludenti, 
che sono tali appunto, quando chi opera abbia no 
tizia dello stato delle cose. Non si può dire che 
consenta alla modificazione onerosa del decorso delle 



(1) Zitelmaun, Irrtum und Eechtsg., p. 363 seg. 

(2) « Erroris causae probatio » : Gai., 1, 71-75, ecc. 
L'errore ha, viceversa, importanza in quanto esclude la 
mala fede e il dolo: la norme circa l'errore che esclude 
il dolo non sono identiche a quelle circa l' errore 
che vizia la volontà dicliiarata nel negozio giuridico : 
Ferrini, Diritto penale romano (Hoepli, 1898), pp. 140 
a \'>2. 



ERRORE ESSENZIALE 209 

acque chi lascia fare « per errorem aut imperitiam 
deceptus J> (fr. 19, 20 D. 39, 3); non c'è proroga 
di giurisdizione, se « per errorem alius prò alio 
praetor fuerit aditiis » (fi". 15 D. 2, 1) : non c'è ma- 
numissione nella professio di un servo come libero, se 
ciò dipende da una falsa opinione, che naturalmente 
esclude in quell'atto la vohinlas manuviittendi (e. 8 
e 9 C. 1, 18). In simili casi non è l'errore che vizia 
la dichiarazione di volontà ; è questa che manca in 
causa dell'errore. Il Savigny parla a tale proposito 
di errore improprio: la frase è meno felice, ma la 
distinzione di questa figura è importante. 

167. Noi qui dobbiamo occuparci dell'errore, il 
quale non toglie la dichiarazione di volontà, ma 
anzi la presuppone, inerendo come un vizio alla 
medesima. Se l'errore è essenziale, cade cioè su un 
punto che è determinato nella conclusione del ne- 
gozio giuridico, questo è nullo, non potendosi la 
volontà considerare che come apparente soltanto. 
Altrimenti si parla di errore secondario o conco- 
mitante: questo non nuoce alla validità del negozio 
giuridico e solo può dare fondamento a qualche do- 
manda di risarcimento. 

168. L'errore è essenziale : 

a) sempre se cade sulla stessa natura del ne- 
gozio. Ad esempio A dà del danaro in dono a B 
e B lo riceve credendo che gli sia dato a mutuo : 
<j donationem non esse . . nec mutuam (pecuniam) 
esse » : fr. 18 D. 12, 1. 

6) Se cade sulla persona, la cui considerazione 
sia determinante in quel dato negozio : nelle fonti è 
spesso contemplato il caso del mutuo : la persona 
del mutuatario è ordinariamente un elemento de- 
terminante. Lo stesso deve dirsi per l'errore circa 
la persona del donatario, dell'erede o del lega- 

Ferrini. - 14. 



210 KRRORB ESSENZIALE 

tario, eoo. Minore importanza suole avere tale er 
rore nei negozii a base commutativa. 

e) L'errore può cadere iutoruo alla cosa, cui il 
negozio si riferisce ; a proposito si distingue con 
termini derivati dalle f«mti « error in corpore», « in 
substantia », « in qualitate ». Simili categorie non 
sono separate però da confini impreteribili ; talora non 
è agevole il dire a quale categoria l'errore appartenga. 
Ciò non è di molta conseguenza rispetto alle prime 
due categorie, per cui si conviene che l'errore ò 
sempre essenziale ; lo è invece rispetto al confine 
tra la seconda e la terza, stimandosi « secondario » 
V error in qualitate. Vi ha error in corpore e cioè 
proprio nella <i individualità della cosa », quando 
ad esempio io credo di comperare da te il fondo 
corneliano e tu credi di vendermi il semproniano 
io di comperare da te il servo Stico, tu di ven 
dermi Panfilo. Si suppone che tali contrattazioni 
avvengano in assenza della cosa (fr. 9 pr. D. 18, 1) 
poiché se avvenissero rebus prnescntihus e solo ri 
tosse errore nel nome « nulla dubitatio est quin 
valeat emptio et venditio » (fr. 9, $ 1 ih.). 

169. La substantia è ciò che costituisce l'essenza 
della cosa: non è esatto identificarla colla costitu- 
zione materiale di essa (1) : Uli)iano in un passo (fr. 9, 
$ 2 cit.) si vale a schiarimento del termine gi-eco 
oifj'.a.. Si comprende però che nelle cose, che non 
hanno pregio di forma, l'essenza penda precipua- 
mente dalla composizione materiale. Al punto che 
se talimo credendo di aver comperato vino ha 
(senza error in corpore, poiché fu identificato il 



(1) Altrimenti non si potrebbe dire « mutata forma 
l»ropo interomit anbstnntiam rei ». 



EKROR IN SUBSTAXTIA 211 



recipiente) comperato aceto, l'errore è dal giurista 
considerato come essenziale, se « ab initio acetum 
fuit. ut embamma t> ; non se si tratta di vino ina- 
cidito. Qui pare al giuiista che possa sempre di- 
scorrersi di « vinum deterius factum » : che ri- 
manga quindi l'essenza che delennina la cosa e non 
si tratti di « aliud prò alio ». Lo stesso deve pur 
dirsi quando taluno conix:)eri una quantità determi- 
nata di metallo, ch'egli crede argento mentre è 
piombo, ecc.: fr. 9, $ 2 cit. (1). La composizione 
materiale determina l'oùita anche nei casi dove c'è 
qualche pregio di forma, ma non prevalente ed as- 
sorbente ; dove quindi nella usuale denominazione 
dell'oggetto si aggiunge come elemento integrante 
la menzione della sua composizione, ad esempio : 
braccialetto d'oro, catena d'argento, ecc. In tali 
casi l'errore non è essenziale, finché la verità di 
tale denominazione non è tolta: il braccialetto può 
dirsi aureo ancorché l'oro entri in poca parte in 
lega scadente, non così se consti di allatto diversa 
composizione metallica: fr. 14, fr. 41, $ 1 D. 18, 1, 
Nel primo caso l'errore non si ha come essenziale 
ed esso non può costituire che una ragione di ri- 
sarcimento (2). È poi da ritenere che, se si trattasse 



(1) S'intende nel caso che ci sia stato consensxis in 
corpus. Se la vendita fu di genere e il venditore con- 
segnò per errore iuvece di un dato peso d'oro nua quan- 
tità di altro metallo, la vendita sta, la soluzione è inef- 
ficace e il venditore è tenuto « ut aurum quod vendidit 
praestet » : fr. 45 D. 18, 1 in fine. In questo frammento 
di molto controversa interpretazione va levata la parola 
vas davanti ad aitrichalcìim, come esige anche la gram- 
aiatica. 

(2) Non si aìumetteva fia le diverse qualità di legno 



212 ERROR IN 8UBSTANTIA 

di un'opera d'arte eminente, la composizione ma- 
teriale passerebbe in seconda linea. 

A completare la prova che la suhstantia non si 
esaurisce in quest'ultima, gioverà ricordare che lo 
stesso Ulpiano (fi*. 11, $ 1 cit.), dopo avere di- 
stinto Verror in suhstantia, ne fa applicazione a 
colui che per errore comperi una schiava credendo 
di avere comperato uno schiavo. Nel concetto filo- 
sofico qui vi è diflferenza di o-'j':<.a. (economicamente 
vi corrisponde una gi-ando diversità di mansioni e 
di ufficii) e però vi ha errore essenziale, sebbene 
non si possa affatto discorrere di composizione ma- 
teriale diversa (1). 

170. Naturalmente l'errore in substantia non in- 
valida sempie il negozio giuridico, cui si riferisce. 
Tutto dipende dalla posizione delle parti in ordine 
ad esso. Nei casi accennati di compravendita il ne- 
gozio è nullo se il com]3ratore pensa ad una sub- 
stantia pili pregiata che in realtà non sia ; lo sa- 
rebbe anche nella ipotesi di un inverso errore del 
venditore. Ma se il venditore sa di vendere un og- 



una sostanziale diversità, come quella che intercede fra' 
diversi metalli. Quindi l'errore in proposito non si con- 
siderava come errore nella sostanza, ma come errore nella 
qualità: fr. 21, § 2 D. 19, 1 (ove. si fa il caso di chi per 
errore « raensas quasi citreas emat quae non sunt »). Si 
tratta sempre di legno, sebbene di legno deteriore, come 
nel fr. 10 D. 18, 1 si tratta di « aurum deterius, quam 
emptor existimaret ». 

(1) Non appartiene a questa materia il caso, in cui le 
parti ignorino che non esisto la cosa di cui dispongono. 
Qui il negozio può essere invalido, ma per l'obbiettiva 
impossibilità della prestazione. V. per le varie configu- 
razioni il malamente interpolato fr. 57 D. 18, 1 (fr. 58 ib). 



EJiUOXLE SECOKDAKIO 213 

getto d'argeuto e il compratore ciede di compe- 
rarne uno di stagno o e© viceversa il venditore 
crede di vendere un oggetto d'argento e il com- 
pratore sa di comperarne uno di stagno, sebbene 
non siavi consenso in substantia, non si può dire 
invalido il contratto, dal momento che tale errore 
non è in antitesi coi fini di questo. In una slipulatio 
potrà venire in considerazione l'errore del promit- 
tente, che a suo danno si sia ingannato ; non quello 
dello stipulante. Costui potrà se ingannato prov- 
vedere in altro modo ; ma non c'è motivo di inva- 
lidare la slipulatio. Così dicasi del commodato, del 
pegno (fr. 1, $ 2 D. 13, 7 ecc.). Il legato sarà 
valido ancorché sia di bronzo quell'oggetto che il 
testatore ha creduto d'oro ; potrebbe invece essere 
invalido nel caso inverso. 

171. Analoghi riflessi vanno fatti per l'errore 
in quantilate. Se io loco per 10 e il conduttore per 
errore crede di prendere in affitto per 5, ìiihil agi- 
tur ; nel caso inverso che io creda di locare per 
cinque e il conduttore di assumere per dieci il con- 
tratto è valido e la locazione consiste per cinque 
(fr. 52 D. 19, 2). Se io stipulo dieci e il promittente 
per errore promette venti, la stipulazione è valida 
per dieci. 

172. L'errore nei motivi non ha importanza negli 
atti fra vivi, come s'è già avuto occasione di ac- 
cennare. Per gli atti di ultima volontà noi tro- 
viamo che nel diritto nuovo si manifesta la ten- 
denza a tener conto della falsità dei motivi, sovra- 
txitto esjxressi. Il principio rimane sempre quello 
che « falsa causa (qui nel senso di « motivo ») le- 
gatum (institutionem) non peremit ». Si insegna 
che « ratio legandi legato non cohaeret » cfr. ^ 31 
I. 2. 20: fr. 1 7 $ 2 : fr. 72 $ 6 D. 35. 1. Nelì'ul. 



214 ERROHE KEI MOTIVI 

timo passo vi è questa interpolazione : « sed ple- 
rumque doli exceptio locum habebit, si probetur 
alias legaturus (chi?) non fuisset » Nel periodo 
classico non troviamo che qualche « constitntio pcr- 
sonalis s> (decreta) che eccezionalmente dà impor- 
tanza ai motivi : appunto tale eccezionalità che 
viene rilevata conferma la regola opposta (1). 
Adriano concesse l'eredità al figlio, che la madre 
non aveva istituito perchè lo credeva morto (2). 
Più grave è la decisione di Caracalla riferita nel 
fr. 93 D. 28, 5. Nomina il testatore vm nuovo 
erede, adducendo come motivo la morte di quelli da 
lui istituiti in precedente testamento ; non essendo 
vera la notizia della morte, Timperatore attribmsce 
l'eredità a quello che era stato scritto anterior- 
mente. In e. 4 C. 6, 24 si richiamano decreti di 
Caracalla per dichiarare invalida la istituzione in 
erede di chi era stato nominato tale nella falsa 
opinione che fosse figlio del testatore. 



(1) La diseredazione dev'essere un certo giudizio, per cui 
taluno esclude dalla successione ungere* suus. La disere- 
dazione di chi non è heres suus non ha senso comune. Se 
quindi taluno disereda suo figlio, dicendo che lo fa perchè 
(erroneamente) non lo reputa tale, l'atto è nullo (fr. 14, 
§ 2 D. 28. 2). Non è l'errore nel motivo come tale che 
ciò opera, ma la contraddizione intima dell'atto etesso. 
Non appartengono qui le e. 9 e 10 C. 6, 21 di Gordiano 
e Filippo: ivi si contempla un caso di errore improprio. 
La preterizione dei liberi nel testamento militare equi- 
vale a diseredazione, se il testatore sa della loro esi- 
stenza : altrimenti no, e quindi ha luogo rottura del te- 
stamento stesso. 

(2) Fr. 28 D. 5, 2. Qui in sostanza l'imperatore cassò 
come inofficioso il testamento: la singolarità del decreto 
fa piuttosto quella di tener validi i legati e le raanu* 
missioni, come ivi nota Paolo. 



DOLO 215 

173. L'errore nei motivi e quello non essenziale 
assume tuttavia una particolare importanza quando 
sia provocato dall' inganno, dal raggiro della con- 
troparte. 

In tal caso, la parte ingannata può opporsi con 
una eccezione di dolo (specialis) all'azione che venga 
intentata contro di essa ; eccezione che nei giudizi 
di buona fede si ritiene già imi)licita nelle parole 
deUa formola che accennano a ([uesta (1). Tale ec- 
cezione può praticamente condurre alla rescissione 
del negozio. 

Se la parte ingannata è il creditore o se il de- 
bitore non è più in grado di valersi della eccezione, 
si fa luogo all'azione di dolo, almeno quando l'er- 
rore sia stato provocato mediante simulazione (2) o 
altri apparati artificiosi, fr. 1, § 2, 3 D. 4, 3 : 
fr. 7, § 9 D. 2, 14 : Pernice, Labeo, IF, 1 p. 200 e 
seg.). Una tale azione suole essere l'unico rimedio, 
ove il dolo provenga da un terzo (3) e l'errore su- 
scitato non sia tale da meritare per se medesimo 
riparazione. 



(1) Ke' contratti bilaterali di buona fede, l'azione con- 
trattuale può sempre essere adoperata per far rimuovere 
le conseguenze dell'inganno. 

(2) Meno basta per Vexceptio e per l'uso delle azioni di 
buona fede: fr. 43, § 2 D. 18, 1. Basta all'uopo anche 
un malizioso silenzio: fr. 35, § 8 ib., ecc. L'eccezione di 
dolo in questa funzione si dice speciale ; essa si contrap- 
pone alla così detta exceptio doli generalis, per cui il 
convenuto si difende contro la mala fede anche attuale 
dell'attore. Cfr. Milone, L' exceptio doli generalis; Per- 
nice, Laheo, Ti?, 1, p. 231-252. 

(3) In materia di dolo processuale dopo Adriano tro- 
viamo parola di restitutio in integrum propter dolum: 
fr. 7, § 1 D. 4, 1; fr. 33 D. 42. 1: Windscheid. T. §118. 



214 ERROHE NEI MOTIVI 

timo passo vi è questa interpolazione : « sed ple- 
rumque doli exceptio locum habebit, si probetur 
alias legaturus (chi?) non fuisset » Nel periodo 
classico non troviamo che qualche « constitutio per- 
sonalis » (decreta) che eccezionalmcnle dà impor- 
tanza ai motivi : appunto tale eccezionalità che 
viene rilevata conferma la regola opposta (1). 
Adriano concesse l'eredità al figlio, che la madre 
non aveva istituito perchè lo credeva morto (2). 
Più grave è la decisione di Caracalla riferita nel 
fr. 93 D. 28, 5. Nomina il testatore un nuovo 
erede, adducendo come motivo la morte di quelli da 
lui istituiti in precedente testamento ; non essendo 
vera la notizia della morte, l'imperatore attribuisce 
l'eredità a quello che era stato scritto anterior- 
mente. In e. 4 C. 6, 24 si richiamano decreti di 
Caracalla per dichiarare invalida la istituzione in 
erede di chi ei-a stato nominato tale nella falsa 
opinione che fosse figlio del testatore. 



(1) La ilLserodazione dev'essere un certo giudizio, per cui 
taluno esclude dalla successione unftere* suus. La diaere- 
dazione di chi non è heres suus non ha senso comune. Se 
quindi taluno diseroda suo figlio, dicendo che lo fa perchè 
(erroneamente) non lo reputa tale, l'atto è nullo (fr. 14, 
§ 2 D. 28. 2). Non è l'errore nel motivo come tale che 
ciò opera, ma la contraddizione intima dell'atto stesso. 
Non appartengono qui le e. 9 e 10 C. 6, 21 di Gordiano 
e Filippo: ivi si contempla un caso di errore improprio. 
La preterizione dei liberi nel testamento mihtare equi- 
vale a di.seredazione, te il testatore sa della loro esi- 
stenza : altrimenti no, e quindi ha luogo rottura del te- 
stamento stesso. 

(2) Fr. 28 D. 5, 2. Qui in sostanza l'imperatore ca.ssò 
come inofficioso il testamento : la singolarità del decreto 
fa piuttosto quella di tener validi 1 legati e le manu- 
mi.isioni, come ivi nota Paolo. 



DOLO 215 

173. L'errore nei motivi e quello non essenziale 
assume tuttavia una particolare importanza quando 
sia provocato dall'inganno, dal raggiro della con- 
troparte. 

In tal caso, la parte ingannata può opporsi con 
una eccezione di dolo {specialis) all'azione che venga 
intentata contro di essa ; eccezione che nei giudizi 
di buona fede si ritiene già implicita nelle parole 
della formola che accennano a (juesta (1). Tale ec- 
cezione può praticamente condurre alla rescissione 
del negozio. 

Se la parte ingannata è il creditore o se il de- 
bitore non è più in grado di valersi della eccezione, 
si fa luogo all'azione di dolo, almeno quando l'er- 
rore sia stato provocato mediante simulazione (2) o 
altri apparati artificiosi, fr. 1, $ 2, 3 D. 4, 3 : 
fr. 7, $ 9 D. 2, 14 : Pernice, Laheo, IF, 1 p. 200 e 
seg,). Una tale azione suole essere l'unico rimedio, 
ove il dolo provenga da un terzo (3) e l'errore su- 
scitato non sia tale da meritare per sé medesimo 
riparazione. 



(1) Ne' contratti bilaterali di buoua fede, l'azione con- 
trattuale può sempre essere adoperata per far rimuovere 
le conseguenze dell'inganno. 

(2) Meno basta per V exceptio e per l'uso delle azioni di 
buona fede: fr. 43, § 2 D. 18, 1. Basta all'uopo anche 
mi malizioso silenzio: fr. 35, § è ih., ecc. L'eccezione di 
dolo in questa funzione si dice speciale ; essa si contrap- 
pone aUa cosi detta exceptio doli generalis, per cui il 
convenuto si difende contro la mala fede anche attuale 
dell'attore. Cfr. Milone, L' exceptio doli generalis; Per- 
nice, Labeo, H^, 1, p. 231-252. 

(3) In materia di dolo processuale dopo Adriano tro- 
viamo parola di restitutio in integruni propter doluin: 
fr. 7, § 1 D. 4, 1; fr. 33 D. 42. 1: Windscheid, I. §118. 



216 EXCEPTIO DOLI 



174. Che Vexceptio doli non si possa opporre che alla 
controparte aiitrice del dolo, è già per sé manifesto. 
Ad esempio l'erede legittimo persuade dolosamente 
il testamentario di ripudiare l'eredità, falsamente 
rappresentandola come oberata; indi egli cede l'e- 
redità stossa per una somma ad un terzo. Se costui 
intenta la petitio hereditaiis contro colui che ha 
ripudiato l'eredità stessa deferitagli per testamento, 
non potrà venire rimosso mediante una eccezione 
di dolo (fr. 4, $ 28 D. 44, 4). All'ingannato non 
rimane che di esperire un'azione di dolo contro 
l'ingannatore (fr. 9, $ 1 D. 4, 3). Nel caso però di 
successore a titolo lucrativo non sono alieni i più 
recenti giuristi classici dal concedere contro di lui 
una eccezione di dolo in finizione generale, quasi 
che non risponda all'onestà il mantenere un mero 
lucro proveniente dal danno che per l'inganno è 
stato recato al terzo (1). V. fr. 4, $ 29 ibid. 

175. Adimque uu negozio giuridico viziato da 
dolo può considerarsi come anmdlahile: esso non 
è però nullo. E nemmeno è nullo un contratto di 
buona fede per tale vizio ; giacché è vero che 
« exceptio doli bonae fidei iudiciis inest », ma ciò 
ha un significato meramente processuale. Non oc- 
corre l'accenno nella formola, perchè il giudice possa 
tener conto della excejMio doli : questa è già desi- 
gnata implicitamente colle parole ex fide bona ; oc- 



n. 6. Tale rimedio è però probabilmente più antico, se è 
lecito aigomentare dalla collocazione deUa stessa actio 
doli nell'editto : Leuel, E. F., 92. 

(1) Si comprende poi come Vexceptio doli si possa op- 
porre al terzo creditore pignoratizio o ipotecario, che 
l>ionuiova la relativa azioue : costui non fa che esperire 
una facoltà del domino, come vedremo (fr. 4, § 30 ib.). 



EFFETTI DEL DOLO 217 

corre però che sia proposta almeno in iudicio e 
sostenuta. Inoltre non è neppur detto che qui il 
dolo conducesse necessariamente all'assoluzione ; 
poteva il giudice ordinare compensi parziali e as- 
sicurarli mediante cauzioni; solo col rifiuto di questa 
l'attore avrebbe dovuto essere pienamente re- 
spinto (1). Vi ha un testo, in cui si dice essere 
nulla una compravendita di un servo, se un mi- 
norenne « in hoc ipso ut venderet circumscriptus 
8it » : fr. 7 pr. D. 4, 3. Ma qui si tratta di un 
caso di circumscriptio adiilescentiutn e potrebbe 
esservi riferimento ad una speciale disposizione della 
legge Pletoria per simili fattispecie. 

176. Piuttosto è da ritenere che fosse nullo il 
contratto di società viziato dal dolo di uno dei 
contraenti (2). Il dolo contrasta singolarmente al- 
l'indole di questo contratto che costituisce un rap- 
porto di fraternità nel modo di considerarlo dei 
Romani. Qui dunque non è l'errore causato dal 
dolo che importa la nullità, ma l'intenzione con- 
traria affatto allo spirito che deve animare il ne- 
gozio. Come è nullo un legato dettato da spirito 
di malevolenza, così è nulla una società contratta 
Ijer illecita tendenza speculatrice a detrimento dei 
compagni. 

177. Anche la violenza (3) (nelle fonti vis e 



(1) Pernice, Labeo, IF, 1, pag. 287. 

(2) Fr. 3, § 3 D. 17, 2 ; fr. 16, § 1 D. 4, 4, 

(3) Le fonti parlano sempre della violeuza consistente 
in vina minaccia rivolta contro alcuno pel caso che non 
faccia qualche cosa. La e. d. vis compulsiva si ha 
quando taluno è fisicamente compulso ad agire, p. e. a 
firmare un'obbligazione. È ovvio che qui manca aflatto 
la volontà e che l'atto è assolutamente nullo. 



218 VIS 

mctus, clie rappresentano i due aspetti del concetto 
medesimo) può considerarsi come un vizio della vo- 
lontà, in quanto influisce indebitamente sui mo- 
tivi di questa : pone cioè un motivo, che non do- 
vrebbe operare : si A'uole far quella dicliiarazione 
piuttosto che subire quel male (1); lo sfuggire a 
questo costituisce il motivo della dichiarazione me- 
desima. Questa dunque esiste (coactus volui: fr. 21, 
$ 5 D. 4, 2 ecc.) ed esiste il negozio giui-idico cor- 
relativo ; sebbene sia opportuno considerarlo come 
impugnabile ed annullabile pel vizio che affetta la 
dichiarazione medesima. Questa non risponde ad 
una spontanea deliberazione del dichiarante e in 



(1) La minaccia dev'essere soria, attendibile (fr. 6 h. t.), 
dev'essere maiorix malitaiis (pericolo per la vita, l'inte- 
grità peraiyuale, li libertà, ecc.: fr. 3, § 1 ; 7 pr. § 1 ; 8, 
§ 2 A t. ; non babta pericolo per la reputazioue, minaccia 
di minori vessazioni, ecc. : fr. 7 pr. cit.). Molto dubbio è 
se basti la minaccia di danai patrimoniali. Del resto non 
importa che la minaccia si riferisca alla jiersona stessa del 
minacciato o a quella de' suoi cari. La minaccia dev'es- 
sere ingiusta, se non in sé medesima, almeno in rela- 
zione allo scopo. P. es., è giusta in sé la minaccia 
del marito di accusare il drudo colto in flagrante, ma 
sarebbe viziata una obbligazione che sotto questa 
minaccia egli gli estorcesse (fr. 7, § 1 /i. t.). Occorre 
l)0i che la minaccia sia stata fatta allo scopo di estor- 
cere quella dicliiarazione , come nei casi suindicati ; 
non basta il fatto che essa costituisca uno dei motivi 
della dichiarazione stessa. Se, ad es., io ho promesso di 
])agare una somma per sfuggire ad una minaccia di 
morte e assumo un mutuo per pagarla, quella promessa 
è viziata e viziato sarà pure il pagamento se fatto sotto 
l'impero perdurante della vis; ma non il mutuo, sebbene 
io l'abbia contratto per motivo di quella minaccia e per 
avere i mozzi idonei a sfuggirvi. 



RIMEDII CONTRO LA VIS 219 

questo senso si dice : « non intellegittu- voluisse qui 
coactus est > (fr. Dosith., $ 7, ecc.). 

Oltre la restiiutio in integrum propter victum 
servouo all'uopo Vexceplio metus e Vactio quod 
melus causa analoghe nella funzione all'eccezione 
ed azione di dolo. Però, oltre che Va^ quod m. e. 
è data entro l'anno nel quadruplo contro chi non 
restituisce arhilratu iudicis, va notato che essa è 
in rem scripta e cioè essa si dà non solo contro 
l'autore della violenza, ma contro tutti coloro, ai 
quali il profitto dell'atto estorto colla violenza sia 
pervenuto. Analogamente l'eccezione q. m. e. si dà 
contro qualunque avente causa dall'autore del meius. 
che pretenda che si mantengano gli effetti del ne- 
gozio estorto. Questo pertanto è in senso molto 
più lato annullabile che non sia l'atto carpito 
mediante raggiro. 

Nullo però tale atto non è (1). Paolo dice vera- 



(1) Se quindi gli effetti sono irreparabili, come nella 
manumissio, non c'è che ricorrere alla restitutlo in in- 
tegrum se non per revocare la manomissione stessa, al- 
meno per revocarne le conseguenze (fr. 9, § 2 D 4, 2). 
Le manomissioni fatte da un privato coactus a populo 
sono dichiarate nulle : ma la decisione particolare 
si rannoda ad apposite costituzioni di Marco Au- 
relio in questa materia (fr. 17 pr. D. 40, 9 : e. 3 
C. 7, 11) : e\àdentemente qui c'era una ragione po- 
litica. Inoltre per le manomissioni conducenti alla 
latinità (intar amicos : fr. Dos. § 7: per epistulam: 
fr. 9 pr. D. 40, 9) s'era trovato il modo, rerosimil- 
meute in base a qualche espressione della lex Ilenia, 
di trattarle come nulle se estorte colla vis. Quest'ultimo 
trattamento dere, per dhitto giustinianeo, reputarsi 
esteso in genere ad ogui manomissione. La meno impro- 
babile iuterpretazioue del fr. 22 D. 23, 2 (eertamente 



220 ATTO ILLECITO 



meute nel fi*. 21, $ 3 D. A. t. che non nasce ob- 
bligazione da una ^^romissio (dictio?) dotis estolta 
colla violenza e die anzi tale promessa ò nulla. Pel 
diritto giustinianeo il passo va inteso nel senso olie 
tale obbligazione pratìcaìncìite è inefficace peicL(i 
annullabile; in quanto al senso genuino di quelle 
parole non i^ossiamo pronunciarci, perchè strappale 
dal loro contesto (1). 

178. L'atto illecito che mira a fini contrarli al 
diritto produce gravi conseguenze nel senso che il 
suo autore deve ripristinare l'ordine tui'bato e ri- 
mediare al torto prodotto. Ne viene quindi che la 
conseguenza giuridica del delitto non può essere 
(nel campo del diritto privato) che un'obbligazione 
e infatti la teoria relativa appartiene tutta al 
trattato delle obbligazioni, al quale appunto rin- 
viamo. Soltanto avvertiamo che se il torto consiste 
nella negazione dell'altrui proprietà (o diritto ana 
logo), può bastare alla riparazione l'azione reale 
corrispondente destinata all'affermazione di tale di- 
ritto (nella quale s'intrecciano anche elementi di 
carattere obbligatorio). Per maggiori spiegazioni in 
proposito si vegga il capitolo sulla tutela dei di- 
ritti reali nel prossimo libro. 



guasto) induce a ritenere valido anche un matrimonio 
contratto per timore (« coutraxit tamen matrimouium... 
inaluisse hoc videtur»); sebbene la ì;ù sembri repugnare 
alla marìtalis a ff celio. 

(1) Guasto è sicuramente il celebre fr. 6, § 7 D. 29, 2, 
(love colui che metu coactus ^fallens adierit heredita- 
tera >> non diventa erode (o — se servo — non fa erede 
il domino). Sappiamo che l'adizione estorta colla vio- 
lenza produce i suoi effetti, sebbene possa chiedersi la 
restitutio (fr. 21, § 5 D. A. /.). Parrebbe opportuno pen- 
sare ad una simulazione {/allens) di accettazione, che è 
pensata propfer metum. 



TEMPO 221 

179. Di molta importanza per la creazione e la 
modificazione dei rapporti giuridici è il tempo. Il 
tempo in certo senso non è che la vita stessa: vi 
ha una tendenza nel fatto a convertirsi in diritto, 
poiché risponde alle esigenze dell'ordine e della 
tranquillità della vita umana che ciò che da tempo 
esiste nel fatto venga anche giuridicamente rico- 
nosciuto. Donde una duplice conseguenza: 

a) che le pretese giuridiche non fatte valere 
entro un dato periodo di tempo s'abbiano a con- 
siderare estinte o che determinati atti (ad es. l'in- 
ventario di un'eredità) non compiuti in tempo de- 
bito non si possano utilmente compiere più tardi ; 

h) che quei diritti patrimoniali che presuppon- 
gono un diretto rapporto colla cosa si acquistino a 
vantaggio di colui che di fatto è stato in tale rap- 
porto per un dato periodo di tempo. 

Questi sono due principii che esplicano quella 
tendenza e sono, come vedremo, con varie modifi- 
cazioni e limiti riconosciuti dal diritto romano (1). 
In questa parte generale è compito nostro il dare 
brevi nozioni circa la computazione del tempo. 

180. La computazione giuridica civiìis del tempo 
trascura le frazioni di giorni, sicché « annum civi- 



i. 



(1) Non sono qui esauriti tutti i modi, con cui il tempo 
esercita la sua influenza sui diritti. Basti accennare al 
fatto che ri sono de' diritti essenzialmente limitati nel 
tempo, diritti invece di loro natura perpetui, ecc. Qui il 
togliere o l'aggiungere Limiti di tempo, può mutare af- 
fatto la natura del rapporto giuridico, raggiungendosi 
solo approssimativamente l'intenzione delle parti : può 
ad es. aversi un'enfiteusi anziché una locazione, un usu- 
frutto anziché una proprietà revocabile, ecc. Ma di ciò 
a suo luogo. 



222 C03IPDT0 CIVII.K 



liter non ad momeuta temporum, sed ad dies nu- 
nieramus » : fr. 13-4 D. 50, 16 (1). Non si calcola 
da un punto matematico all'altro (fr. 8 D. 2, 12) ; 
nii si fa computo di giorni interi, ritenendo che il 
giorno comincia alla mezzanotte (ibid.). Sotto tale 
aspetto è quindi indifferente in quale ora del giorno 
sia avvenuto il fatto, dal quale si deve procedere 
per calcolare il periodo di tempo : basta prendere 
nota del giorno. La frazione di giorno che si tra- 
scura potrebbe essere tanto quella precedente, 
quanto quella successiva al fatto suindicato ; in 
altri termini o si prendano le mosse dalla mezza- 
notte precedente il punto matematico o si prendano 
le mosso dalla successiva, la scopo della computa- 
zione civile è ugualmente raggiunto. Per usare 
linguaggio scolastico possiamo dunque chiedere se 
<i dies a quo computatur in termino ». E la ri- 
sposta è pel diritto romano affermativa (2). Non 
altrettanto semplice è la risoluzione rispetto al ter- 
mine finale. Basta che sia arrivato l'ultimo giorno 
del termine (che sia quindi arrivata la mezzanotte 
che distingue il penultimo dall'ultimo giorno), ov- 
vero occorre che sia totalmente passato, perchè 
si abbiano gli effetti giuridici del termine stesso ? 
Una serie di testi ritiene compiuto il periodo legale 
non appena sia arrivato l'ultimo giorno del termine. 
Può far testamento colui che nato in qualsiasi ora 
del primo di gennaio arriva alla mezzanotte fra il 



(1) La computazione naturale del tempo non ha luogo 
che per statuire la possibilità della restitutio in integrxnn 
do' minorenni : fr. 3, § 3 D. 4, 4 e torse nel diritto giu- 
stinianeo pel termine dell'appello (Nov. 23, 1). 

(2) È evidente in tutte lo decisioni che stiamo por ar- 
rfeLuro. 



COMPUTO CIVILE 223 



30 e il 31 dicembre del suo quattordicesimo anno : 
egli ha ancora 13 anni, ma è arrivato al termine 
coll'ultimo giorno (fr. 5 D. 28, 1). Lo stesso si 
dice altrove (fr. 1 D. 40, 1) per l'età di vent'anui 
richiesta per le manumissioni (1). 

Invece altrove si esige che sia oltrepassato l'ul- 
timo giorno del termine. Le azioni temporali si 
prescrivono solo quando sia passato l'ultimo giorno 
del periodo di prescrizione: fr. 6 D. 44, 7 (2) : la 
bonorìim possessio si può domandare ancora ipso 
die centesimo, fr. 1, $ 9 D. 38, 9. 

1 81 . Nei primi casi si tratta di periodi occorrenti 
per acquistare un diritto ; negli altri, di quelli che 
imjiortano la perdita di un diritto ; si comprende per- 
tanto come ivi si creda opportimo affrettare l'arrivo 
del termine finale e non invece qui. La disputa dei 
moderni (dei quali non ho creduto conveniente ad- 
durre le varie controversie su que^^to punto) (3) 
ferve sovratutto sul modo di calcolare i termini 
per l'usucapione. Infatti se il periodo dell'usuca- 
pione conduce il possessore all'acquisto di un di- 
ritto, implica una corrispondente perdita a danno 
del titolare precedente (Keller, 1. e. p. 176). A 



(1) La qualità di annicxdìis (ad. es. Gai., 1, 73) ai com 
puta nello stesso modo : fr. 134 D. 50, 16. 

(2) Anche nel molto disputato fr. ]01 D. 50, 17 è chiaro 
che rultimo giorno è ancora utile : « et qui sexagesinio 
et primo die veneiit audiendus est ». Sul modo di com- 
putare i mesi nel diritto romano, vi hanno incertezze e 
difficoltà non poche. 

(3) Xoi ci allontaniamo specialmente dalSavigny (Syst., 
IV, § 182: V Ferrini, Lezioni litogr., 1897-98, p. 523-542: 
spec. p. 541, in nota). Sui motivi del diverso computo 
Icgsi il Keller, Pand., 1-, ^ 73, p. 175 seg 



224 IL TEMPO nkll'usucapionb 

priori però è da osservare cbo i Romani conside- 
ravano nell'usucapione, come la stessa parola signi- 
fica, prevalentemente il convertirsi in diritto di un 
idoneo stato di fatto : è il rapporto colla cosa che 
merita di essere giuridicamente riconosciuto ; la de- 
cadenza del titolare anteriore non è che la conse- 
guenza di simile fatto. È quindi da ritenere che il 
metodo di calcolo applicato fosse il primo. In 
realtà pare a me che tale sia anche il significato 
dei testi. Nel. fr. 15 pr. D. 44. 3 si legge « in usuca- 
pione ita servatur, ut, etiamsi minimo momento 
novissimi dici possessa sit res, nihilominus repleatur 
usucapio, nec tolus dies exigilur ad explendum con- 
slitutum tempus i>. Ora dies novissimiis non può 
essere che l'ultimo del termine richiesto ad. usuca 
pire. I fr. 6 e 7 D. 41, 3 non adducono a diverso 
risultato. Il secondo dice che chi ha cominciato a 
possedere il primo geimaio compie l'usucapione alla 
mezzanotte 2)ridie kalendas ianuarias ed è ovvio 
intendere la mezzanotte dal 30 al 31 dicembre, 
quando si ha il <: minimum momentum novissimi 
dici J>. Il fi". 6 dice che non si applica all'usuca- 
pione il computo naturale, sed totum poslremum 
diem computamus . Ciò può significare che tutto 
l'ultimo giorno si computa nel termine; può anche 
significare che non si (Uce compiuta l'usucapione a 
una data ora dell'ultimo giorno, ma questo si stima 
interamente a disposizione dell'usucapiente (1). 

182. Continuum temptis ò qnello computato a re- 
gola di calendario, considerato come una ininter- 



(1) Non osta il responso di Macie Scevola in Gelilo, 
N. A., 3, 2, 12: poiché qui si tratta di ciò che «ante diem 
quintiim kal. » l'anno non è in oj^i caso compiuto. 



I 



TEMPUS COXTINTJTTM, UTILE 225 

rotta successione di u nitù, di tempo; utile lempvs 
è quello, nel compxtto del quale non sì tien conto 
di quei periodi in cui fu a taluno impossibile di 
operare. Tale riguardo non si ha che qualora si 
tratti di termini brevi, non superiori cioè ad un 
anno (1): solo quando si tratti di atti da com- 
piersi avanti l'autorità (2) e di termini stabiliti per 
norma di diritto, non per volontà delle parti e nep- 
pure per autorità di giudice (3). Gli ostacoli poi 
che vengono presi in considerazione sono quelli che 
dipendono da circostanze transitorie e non da una 
duratura condizione della persona : possono poi ri- 
ferirsi tanto alla persona di colui che non agisce, 
quanto alla persona della controparte o al rapporto 
verso l'autorità. Cfi". fr. 1 D. 44, 3 : fr. 2, $ 1-3 
D. 38, 15, ecc. L'ignoranza di colui che è chiamato 
ad agire circa il proprio diritto non viene in con- 
siderazione quale ostacolo (fr. 1 cit.), tranne che per 
la petizione della honorum jyossessio (fr. 2 pr. cit.). 
Al contrario vi hanno dei casi, in cui H tempo è 
continuo, ma non decorre se non dall'epoca della 
scienza ($ 16 I. 1, 25 ; fr. 13, $ 9 D. 27, 1; e. 19 
e 22 C. 6, 30). Per le azioni pretoi-ie annali in ge- 
nere gli ostacoli non si computano che ratione 
initii, non mai ratione mrsus (4). 



(1) c.iJ § 2, e. 4 C. 7, 39: fr. 1 pr. L'. 43,17, ecc. 

(2) Sovralntto: termini per chiedere la bonornm por- 
sessio, e termini di prescrizione delle azioni. 

(3) e. 3 C. 3, 11; e. 2 C. 7, 63. 

(4) TJbbelohde, JJeher die Berechnung des t. u. (1891). 
Cfr. Biermann nella Ztschr. der S. S., Pt. A. XTTT, 
384 seg. H massimo argomento è quello che si deduce 
dalla rettitutio in integrum ob absentiam: fr. 1, § 1 
D. 4, 6. 

ri.'.KKi:;i. ■ 15. 



226 ESERCIZIO E TUTELA PEI DIRITTI 



CAPO VII. 

Esercizio e tutela dei diritti, 

ÌS2his. L'esercizio dei diritti patrimoniali (1) h 
di regola libera facoltà del titolare ; in qualche caso 
può tuttavia esservi un dovere: v. ad es. il fr. 3, 
$ 1 D. 42, 8. 

183. Non è opportuno in via generale che i pri- 
vati provvedano direttamente alla difesa dei loro 
diritti offesi o negati ; all'uopo è istituita nello Stato 
la giurisdizione. La storia del diritto romano prova 
come la reazione privata prima largamente concessa 
venisse man mano restringendosi ; ancora le più 
antiche fonne processuali contengono in figura di 
gimlioli molte traccio di un tempo, in cui i privati 
si facevano direttamente giustizia. 

184. Nel diritto classico, oltre i casi della legit- 
tima difesa (2), ne abbiamo altri, in cui il privato 
può farsi da sé ragione. II proprietario può scac- 
ciare gli animali altrui dal proprio fondo (fr. 39 pr. 
$ 1 D. 9, 2), può scacciare chi vi si è intro- 
dotto ri ciani ani precario (Paul., 5, 6, 7), 
può distruggere 1' acquedotto , che altri seuza 
avere la servitìl corrispondente abbia costrutto sul 
fondo suo (fr. 29, $ 1 D. 9, 2), può ritogliere la 
cosa sua di mano a chi la detiene senza diritto (3). 



(1) Fr. 156 D. 50, 17. Per gli altri diritti privati ciò 
non può aflermarsi in modo cosi generale. 

(2) V. il mio Dir. pcn rom. (Hopli, 1898). p. 192 seg. 

(3) Fr. 60 D. 47, 2; fr. 2, § 18" 1). 47, 8 (interpol, in 
fine, v. Ferrini, 1. e, p. 164}. 



DIRITTO PI FARSI GIUSTIZIA ~2t 

Varii di questi puuti sou stati modificati nel diritto 
nuovo : circa al diritto di deicere il possessore vedi 
più avanti; circa all'ultimo punto è da avvertire 
che una costituzione di Valentiano (a. 389) e. 2 C. 
Th. 4, 22 iz e. 7 C. 8, 4 commina al domino, che 
colla forza ritoglie al terzo la cosa propria, la per- 
dita della proprietà stessa. 

Il creditore poteva anche per vim ritogliere e ri- 
chiamare a sé le cose pignorate ; con ciò egli non 
faceva che incumhcre pigìiorisuo (fr. 56 (oo) D. 47. 2; 
Paul., 5, 26, 4). Piìi tardi anche ciò fu vietato : 
Diocleziano e Massimiano dicono (e. 3 C. 9, 33) 
non essere dubbio che il creditore in tal caso com- 
metta rapina (1). 

La lex lìdia de vi privata contemplava anche il 
caso di chi portasse via « per iuiuriam quid ex 
bonis alienis » (fr. 3, $ 2 D. 48, 7). Xell'ambito di 
questa legge si aggira il celebre, rescritto di Marco 
Aurelio, che contempla il caso del creditore che si 
prende per vim la cosa dovuta o che, non avendo 
dii-itto di pegno, si prende ^;er vim qualche oggetto 
del debitore per garanzia del propi'io credito (2). 
Pel diritto privato ciò importa segnatamente la 
perdita del credito : fr. 8 D. 48, 7. 

Non è vietato in diritto classico ricorrere a mi- 
naccie g simili mezzi violenti i^er ottenere il paga- 



(1) Di qui l'interpolazione noi fr. 2, § 18 D. 47, 8. 

(2) Paul., l. e: fr. 7 D. 48, 7. Non si deve (pel diritto 
classico) estendere la norma al caso in cai il creditore 
(p. 63. il deponente) ha la proprietà dell'oggetto che si 
toglie per vim,. Io ho altrove addotto il ir. 47 pr. D. 47, 
2, per cui il derubato, che per vim ritoglie al ladro la cosa 
propria, noi) perde il credito al diiplum (1. e, p. 167). 



228 ESERCIZIO ARBITRARIO 

mento. Giuliano esclude in tale ipotesi Vactio qnod 
melus causa, perchè il melus è giusto (1) : ancora 
Diocleziano e Massimiano si accontentano che il 
creditore non ricorra all'uopo alla vis armala (e. 9, 
C. 4, 10). Nel diritto giustinianeo si fece rientrare 
anche questo caso nel crimen vis colla conseguenza 
civilistica della perdita del credito : come si com- 
prova dalle interpolazioni (2). 

185. Vi sono poi casi intermedii e cioè: 

a) casi in cui si ricorro veramente ad un ri- 
medio giuridico, ma questo è preceduto da un atto 
del privato (operis novi nuntiatio : inierdictum 
quod vi aiit ciani, di cui diremo in luogo oppor- 
tuno) ; 

6) casi, in cui l'atto difensivo del diritto pre- 
senta il duplice carattere di difesa privata e di ri- 
medio giuridico ; vedi sopratutto la reteniio. Chi ha 
nelle mani la cosa di un altro, che gli sia debitore 
per talune cause speciali, può trattenere la cosa 
stessa finché gli venga soddisfatto il propino cre- 
dito. Processualmente questa retentio si riveste 
della forma di una exceptio doli, considerandosi non 
conforme ad onestà il contegno di chi richiede la 
cosa senza adempire per conto suo agli impegni. 
Occorre che la cosa non sia pervenuta in modo 
vizioso al ritenente ed occorre di regola che il cre- 
dito di questo abbia ima stretta connessione colla 
cosa stessa ; si tratti per es. di spese fatte intorno 
alla cosa (dal possessore di buona fede, dal creditore 



(1) Fr. 12, § 2 D. 4, 2. La fine è interpolata: Fenini, 
1. e. p. 1G7. 

(2) Da cui non è totalmoute 8Ce\'ro il fr. 13 D, 4, 2 



RITENZIONE 229 



pi £^1 orati zio, ecc.) (1) o di danni recati dalla cosa (2). 
Non occorre invece che il credito sia munito di 
piena tutela giuridica, e cioè esperibile mediante 
azione. Anche una protesa iinpcrfottanicnto ricono- 
sciuta, come qTiella di cui si parla nei passi della 
nota 2.*,. basta all'uopo (3). 

186. Prima di parlare della vera e propria di- 
fesa giuridica, sarà opportuno passare in rassegna 
una serie di rimedi! atti ad assicurare meglio l'e- 
sercizio ed eventualmente la futura difesa dei nostri 
diritti. Tali rimedii (4) sono : 

1.0 Ij'' inventario eh© si deve fare ad es. dal 
l'usufruttuario che assume l'esercizio dell'usufrutto,, 
dal tutore che assume quello della tutela, dall'e- 
rede che vuole limitata la sua responsabilità alle 
vires hereditaiis, ecc. Lo scopo è nei primi casi di 



(1) Anche il caso del fr. 2 pr. D. 14, 2 rientra in 
questa categoria, considerandosi che lo merci sono state 
salvate col sacriflcio di quelle altrui e che il capitano 
deve compensare questo danno. 

(2) Fr. 7, § 2: 9, § 3 D. 39, 2: fr. S D. 47, 9. Il cre- 
ditore piguoratizio soddisfatto pel relativo credito può 
rctinere il pegno a garanzia di altri crediti chirografarii 
che abbia verso il medesimo delntore : e. 1 C. 8, 27. In 
tal caso il credito non ha relazione colla cosa ritenuta: 
si tratta piuttosto di una esplicazione ulteriore della fun- 
zione di garanzia che ha il pegno costituito. 

(3) L'azione è esperibile negli esempi dei fr. 14, § 1 D. 10, 
3 : fr. 8 pr. D. 13, 7, ecc.' Analogo al diritto di riten- 
zione è quello che sta a base della exceptio non adim- 
pleti contractus . per cui nei contratti bilaterali una parte 
può trattenere la propria pi'estazione, finché l'altra si 
accinga a prestare. 

(4) Cfr. per l'enumerazione Scialoja, Lezioni, 1893-94, 
pag. 82 seg. 



230 CAUZIONI 



determinare l'entità e la qualità degli oggetti, di 
cui dovrà farsi a suo tempo la restituzione o darsi 
il rendiconto ; nell'altro di determinare l'ambito del 
patrimonio die devo servire al pagamento dei de- 
biti ereditarii e dei legati. 

2.0 Le cautiones. Cauiio da cavere significa ap- 
punto mezzo di assicurare. Questo mezzo può es- 
sere vario e indirizzato a scopi diversi. Di regola 
quando si parla di cauiio senz'altro s'intendo si- 
gnificare una stipulazione, con cui si crea o rinforza 
un obbligo determinato. L'usufruttuario ad es. pro- 
mette la restituzione in buono stato delle cose ri- 
cevute in usufrutto « boni viri arbitratu se usm^um 
fruiturum x>, e con ciò assume un obbligo più ampio 
di quello clic altrimenti si potrebbe far valere per 
azione (1). Dove tali cauzioni possono essere im- 
poste, è chiaro che nella sostanza si ha un diritto 
munito di azione. Spesse volte l'uso delle cauzioni 
segua uno stadio intermedio, per cui passarono ta- 
lune pretese che arrivarono a costituire obbligazioni 
in senso tecnico (per es. quella diretta a ottenere 
la restituzione della dote). 

Di regola le cauzioni sono lasciate alla libera dis- 
pasizione delle parti; le altre possono venire im- 
j oste dal magistrato (pretore, edile) (2) o dal giu- 
dice (3). Si esigo spesso che l'obbligazione contratta 



(1) Ad es. di rispoudcre delle perdite da lui cagionate 
per culpa in omittendo. 

(2) L'etlitto contiene 1 casi e le forme di questa impo- 
sizione. Tali cauzioni ai dicono praetoriae (§ 2 I. 3, 18). 

(3) Stiyndationes iudiciales (§ 1 I., 1. e). In questo 
testo si dicono coiamunes le stipulazioni, che possono 
essere imposte tanto rial pretore, quanto dal giudice (§ 4). 
Invero nel fr. 1 D. 46, 5 si dà un altro concetto. Le 



MISSIO IN POSSK88IONEM 231 

mercè la caulio sia assicurata mediaute fideius- 
sori (1) o almeno mediante garanzie reali {caulio 
pignoralìcia) (2) : in taluni casi basta il vincolo mo- 
rale del giuramento, che si aggiunge alla personale 
obbligazione od anche si ritiene sufficiente quest'ul- 
tima (3). 

3.° La missio in possessionem. — Vario è lo 
scopo e varii anche gli efi'etti delle missiones in posses- 
sionem. Vi sono missiones in un intero complesso 
patrimoniale (e sono le piiì frequenti), ve ne sono 
in reìu singidam ; vi sono missioni che importano 
la mera custodia, altre che importano anche qualche 
fruizione e altre che conferiscono il possesso e in 
seguito perfino la proprietà pretoria. Il legatario ad 
es. può ottenere la missio in possessionem nei beni 
ereditarli a garanzia del suo legato : ma egli non 
ha che la custodia per impedire che i beni vengano 
diminuiti a suo danno (nel fatto poi si mira anche 
ad « extorquere cautionem taedio oontinuae custo- 
diae 5>). Xei casi di « missio in possessionem ventris 
nomine» o« ex carboniano edicto » si prelevano anche 
gli alimenti a favore del missus ; anzi nel primo 
non è escluso un diritto di amministrazione. Nel 
caso di missio in p. damni infecti causa il pre- 
tore conferisce col primo decreto il possesso, col 
secondo Viìi honis habere, ossia nel diritto giusti- 



ttlpulazioni pretorie si distinguono secondo che servono 
ad assicurare il giudizio (iudiciales, § 1) o a fondare una 
nuova azione (cautionales , § 2) o ad entrambi gli scopi 
{communes, § 3). 

(1) È la regola per le stipulazioni pretorie: fr. 7. 
D. 46, 5. 

(2) Fr. 4 § 8 T>. 40, 5: fr. 1, §. 9 D. 37. 6. 

(3) Ad 68. rubr., Dicr. 2. 9. 



232 BKQUE 8TRO 



niuneo senz'altro la proprietà. Tutte poi le mis- 
siones attribuiscono un pegno pretorio. 

4.* Il scqxetilì'O. — Si ha il sequestro quando a 
titolo «li sicurezza la cosa, che non sarebbe oppor- 
tunamente lasciata ad una dello parti interessate 
in qualche contesa concernente la cosa medesima 
viene affidata ad un terzo (sequestratario), che si 
obblijia a custodirla ed a restituirla in date even 
tualità. Ad es. due si provocano a scommessa me 
diante stipuLazione : la posta è di un anello : eia 
senno deposita il proprio anello presso im terzo 
che li custodirà e restituirà entrambi al vincitore 
àeW^i sponsio. Di regola tale sequestro si usa, quando 
circa la cosa verte una lite. Il sequestro è di solito 
volontario ; una specie di sequestro necessario della 
dote messa in pericolo dalla cattiva gestione del 
marito è riconosciuta nel diritto nuovo (fr. 22, $ 8 
D. 24, 3 interpol.) (1). Anche il sequestro ordinato 
in corso di causa dal giudice appartiene al diritto 
nuovo (2). 

187. L'azione è «ius persequendi in iudicio quod 
sibi debetur» (fr. 51 D. 44,7: cf. pr. I. 4,6), Questa 
definizione veramente considera l'azione specialmente 



(1) Affine all'istituto del sequestro noces.s;ino è la specie 
considerata nel fr. 3, § 6 D. 43, 30 : « In hoc interdicto 
(de liberis ducendis), doncc res indicatur, femrnam prao- 
textatum enmqne qui proxime praetextati aetatem ac- 
cedet, iuterira apud matremfaniilias DEroM praeior 
itibet ». 

(2) Valente, Graziano e Tal.: e. 5 C. 7, 65. Dubbio o 
ad ogni modo relativo ad un caso singolo e speciale è il 
]»rf'cedentc ricordato noi fr. 21 D. 49, 1 (dove poi è ri- 
badita la rc;,'ola cuulraria). Interpolato è il fr. 7, § 2 D. 2, 
8 Lenel, l'ai., II, 492: Gradenwitz, Int., p. 66). 



AZIONK 233 

in rapporto colla obbligazione, mentre più ampio è 
il concetto generale dell'azione, che tende anche a 
far riconoscere e dichiarare quello che ò nosti'o o 
che direttamente ci spetta, e a rimuovere attacchi 
contro il diritto nostro. Ma non è senza motivo che 
'azione si trova messa in speciale rapporto colla 
obbligazione ; infatti l'obbligazione fonda per se me- 
desima una pretesa, che ha nel processo la sua espli- 
cazione : il processo tende ad attuare il diritto : 
mentre ad es. nei diritti reali la pretesa non sorge 
che in base ad una lesione o negazione di essi ed 
il processo non è tanto la loro normale esplicazione, 
il loro momento dinamico, quanto piuttosto un mezzo 
di riparazione. L'ariooe rappresenta la massima e- 
nergia della tutela giuridica, sicché non pare che sia 
pienamente diritto quell'interesse che non è tutelato 
da azione. Lo stesso sviluppo storico del diritto ro- 
mano, di cui è grande coefficiente il diritto pre- 
torio, condusse la giurisprudenza romana a fissarsi 
piuttosto sul concetto di azione, che non su quello 
di diritto. 

188. Attore è colui che intenta l'azione, rexis ò 
colui, contro il quale è intentata. Contestano li- 
tis era nella procedura formulare l'iUtimo atto del 
processo in iure, nel quale le parti si accordavano 
circa la formola (più anticamente ancora significava 
la chiamata de testimonii per la solennità dell'ulti- 
mo atto): nel processo straordinario si ha la e. l 
quando le parti hanno determinato i limiti della 
controversia, ossia alla chiusura del primo termine 
(e. 1 C. 3,9 : e. 2 pr. C. 2 58 (5^.)- ^'t-l diritto classico 
la contestazione di lite operava consimzione proces- 
suale e la così detta novatio necessaria, per cui al- 
l'antico diritto si sostituiva uiui obbligazione pro- 
cessuale tendente al pagamento di una somma pe- 



234 CONTE8TATIO LIT18 

cuniaria. Nel diritto nuovo di tali effetti rimangono 
ancora traccie cospicue ; il punto principale è que- 
sto, che la litis contestano mira ad escludere quello 
differenze e quegli svauta.ugi che la durata del pro- 
cesso per so medesima produrrebbe (1). L'attore, che 
vince, in forza della sentenze deve avere tutto 
quello che avrebbe avuto se questa fosse stata pro- 
nunciata al tempo della contestazione di lite. Donde 
deriva : 

a) S'interrompe la prescrizione dell'azione. 

b) L'azione stessa, se anche di sua natura non 
trasmissibile, si trasmette agli eredi o contro gli 
eredi. 

e) La natura e la misura delle prestazioni si 
regolano con riferimento a quel punto. 

È questo che determina il carattere di res liti- 
yiosa, il gi'ado di arricchimento di un pupillo, la 
solvenza nel heneficiuvi divisionis, il dominiuni li- 
tis, e così via (2). 

189. Colui che è conveiuito con un'azione ha fa- 
coltà di difendersi. I^a difesa può esplicarsi nella 
negazione del diritto dell'attore; negando cioè che 
tal diritto sia nato o che sia tuttora esistente ; può 
invece esplicarsi nell'addurre e dimostrare dei fatti, 
che, mentre non tolgono la verità delle affermazioni 



(1) Clr. Keller, Pand, T, ) 94. Cfr. però Deruburg 
nella neid. krit. Ztschr., I, L'Cl seg. Nel diritto nuovo è 
accolta l'opinione sabiniana che l'adempimenta da parto 
del conveuuto dopo la litis contestatio conduca in ogni 
processo all'assoluzione (G. 4, 114: § 2 I. 4 12). 

(2) Sul rapporto fra intentio e condemnatio v. 1 tratta- 
tisti della procedura romana: per le questioni più im- 
portiiuti cfr. Savigny, Syst., VI, 68 seg. 



ECCEZIONI 2S5 



avversarie, ne eliminano l'efficacia (1). Queste ulti- 
me forme di difesa si chmvanno exceptiones e nella 
procedura formulare dovevano essere introdotte nella 
formula perchè il giudice ne potesse tenei'e calcolo (2) 
a meno che si considerassero incluse neJla kititridine 
della clausola ex fide bona de' indwia bonaefidei. Nel 
diritto giustinianeo, caduta la separazione fra il pro- 
cesso in i«7'e ed in indieio e l'istituto della /or»nt/a, 
Vexceptio si avvicina grandemente alle altre difese; 
però rimane sempre una differenza sostanziale fra 
il contenuto dell'una e quello delle altre, come già 
abbiamo avuto occasione di avvertire. 

190. Varie sono le classificazioni delle eccezioni 
noi ci limitiamo a notare : 

a) Exceptiones peremptoriae e dilatoriae, secondo 
che eliminano assolutamente pretesa dell'attore ov- 
vero la eliminano solo in quanto proposta in un 
certo tempo o in certo modo. Se però queste ultime 
venivano inserite nella formula, conducevano all'as- 
soluzione del convenuto ed al rigetto della doman- 
da. Xel diritto giustinianeo tale rigore non ha piil 
luogo e l'attore, che non ha osservato nel proporre 
la sua domanda il tempo o il modo debito, è riget- 
tato solo provvisoriamente e, pure incontrando no- 



(1) È licca la letteratura sulla genesi e la natura della 
eccezione. Citeremo ad es. Lenel, TJrsprung u. Wirkidìg 
der exceptio ; Koschembahr-Lyskowski, Theorie der exc, 
I, 1 ; CaiTisi, Sul concetto di exceptionis defensio (Docu- 
menti di storia e dii-itto, XYII: 1896). La dottrina ac- 
colta nel testo è sostanzialmente quella di Savigny (Sy- 
stem, V, §' 226 seg. . 

(2) Y. però in quanto aM'exceptio senatusconsulti veU 
laeani, che poteva affacciarsi anche in corso di esecu- 
zione, il fr. 7, § 1 D. 44, 1. 



286 ECCEZIONI PARZIALI 

tevoli sagrificii, può riproporla nel tempo o nel modo 
conveniente ($ 10 I. 4,13). 

b) Eiccpliones in rem o in pcrftonam, secondo 
che possono essere invocate contro chiunque (1) o 
solo contro determinati attori (2) : rei o personae 
cohaerentes, secondo che possono essere Invocate 
solo dai loro diretti beneficiarli (3) ovvero anche da 
altri interessati (4). 

e) Nelle fonti giustinianee si parla di eccezioni 
che esimono affatto il convenuto dalla condanna ed 
eccezioni che minuunt daninationem (5). È accertato 
però che l'effetto diminutorio non è conforme al si- 
stema del diritto classico (6) : l'eccezione è — qua- 
lunque sia il suo contenuto — sempre una condi- 
zione negativa della condanna entro la formula, ep- 
però la sussistenza à^eWexceptio induce necessaria- 
mente l'assoluzione. Tale radone formale non esiste 



(1) Exceptio metus: v. sopra. 

(2) Exceptio doli: fr. 4, 5 27 D. 44, 4. 

(3) Exceptio pacti de non petendo (in personam), § 1 
I. 4, 14. 

(4) « Exceptio legis Cinciae, S. C. Vellaeani, exceptio 
pacti de non petendo (in rem) ». 

(5) Kr.22pr.D. 44, 1; fr. 17, § 2 D. 16, 1. 

(ti) Eisele, Compensation, p. 67 seg. ; Pernice, Labeo, 
II-, 1, p. 261 seg.; Appleton, Compentation, pag. 333 seg.; 
Carusi, op. cit., capo ITI. Praticamente poteva nel di- 
ritto clas.-^ico ottenersi il resultato, in quanto che la mi- 
naccia dell inserzione delia exceptio nella formula indn- 
ceva sjiesso l'attore a ridurre la sua domanda. P. os. se 
io creditore di 20 ho condonato per pactuin la metà del 
mio credito, « efficoretur por exciptiouem mihi opponen- 
dam, ut tantum reli<iua deconi exigere debeam » (fr. 27, 
§ 5 D. 2, 14). Exceptio opponendo, ilice il testo, cLesforaa 
a domandare meno. 



ESPLICA 237 

più nel diritto nuovo, per cui non si può negare 
che l'eccezione possa avere l'effetto di eliminare 
solo in parte l'efficacia della domanda avversaria; 
ciò spiega le non poche alterazioni dei testi (1). 

491. All'eccezione del convenuto l'attore può op- 
porre una replicano (secondo altra terminologia una 
duplicano) : ossia una obbiezione che, rispettando 
la verità dell'afiermazione inclusa nella exceptio, ne 
tolga il potere paralizzante : alla replicalio può il 
convenuto opporre a sua volta una duplicatio (se- 
condo altra terminologia triplicatio), a questa l'at- 
tore ima triplicano (quadruplicatio) (2) e così di 
seguito. 

192. Spetta all'attore provare il fondamento della 
sua domanda, al convenuto quello della rispettiva 
eccezione, e così via (3). La materia della prova è 
di regola il fatto, poiché il diritto deve essere altri- 
menti noto al giudice. E ancora basta che uno provi 
quei fatti donde può nascere il rapporto, ch'egli so- 
stiene ; non occorre che egli provi che il rapporto 
nato si è anche mantenuto ('i) ; non occorre neppure 



(1) Sulla forma o almeno sulla relazione genuina del 
fr. 22 cit. si disputa grandemente. H fr. 17, § 2 D. 16, 1 
ò contradittorio, poiché se il creditore può appena petere 
partem, ognuno s'attende che non possa petere totum; 
mentre nel seguito si dice che può chiedere il tutto, 
salvo ad esser parzialmente respinto. 

(2) Gai., 4, 126 seg. Es.: fr. vat., 259, 266, 312: fr. 7, 
§ 1, 2 D. 27, 10; fr. 2 § 3 D- 44, 1. La replica è detta 
anche « exceptionis exceptio »: fr. 22 ib. f. fr. 2, § 1. 

(3) Fr. 19 pr.; fr. 21 D. 22, 3: e. 8, 20, 23 C. 4, 19. 

(4) ìfon c'è per vero un fcUto che dimostri il perdurare 
ni un rapporto e per conseiruenza non c'è una prova cor- 
relativa: fr. 12 D. cit.; e. 1 C. 4, 19. 



2!^8 PROVE 

che egli provi l'assenza di quelle circostanze spe- 
ciali che potrebbero escludere o limitare il suo as- 
sunto (1). È l'avversario che in simili casi deve 
provare o queste circostanze o que' fatti che hanno 
prodotto la cessazione di quel rapporto, di cui fu 
provata la genesi. Non occorre del resto provare 
quello che è pacifico tra le parti : ciò anzi deve es- 
sere ammesso senz'altra indagine dal giudice (2). 

193. I mezzi di prova comuni sono i documenti 
e i testimonii. Al giuramento può farsi ricorso per 
avere o completare la prova (3). Ma meno i casi, 
in cui una parte può in iure deferire il giuramento 
all'altra, che deve o giurare o riferire (v. avanti), 
nò il giuramento ha valore assoluto (potendo sem- 
pre il giudice negarvi fede), né la parte, a cui è 
deferito, è tenuta per diritto classico a giurare o a 
riferirlo (4). Quest'obbligo è una cattiva innovazione 
di Giustiniano, a cui corrispondono anche alterazioni 
dei testi. 

194. Non è sempre necessano che sia provato o 
sia pacifico il fatto affermato dalla parte : basta che 
siano provati o ammessi altri fatti, da cui questo si 
possa indurre con morale certezza. Nel diritto giu- 
stinianeo vi sono anche fatti che la legge ordina di 
ammettere fino a prova contraria od anche con di- 
vieto di prova contraria. Si parla in proposito di 
praesumjìtio {voce che nei testi genuini dei giuristi 



(1) e. 5 C. 6, 36 ; fr. 22 cit.; fr. 22 D. 31, ecc. 

(2) Savigny, Syst., VII, § 303 seg. 

(3) Dig. 12, 2: C. 5, .53. 

(4) Demeliua, Scliiedgeid n. Beweiseid (1887); Fadda, 
Bull, dell'iti, di. d. r., I, 34^ sg. 



PRESUNZIONI 239 



classici non ha altro significato che quello di opi' 
nionc) o di 7r^3d).'«j^c; (1). 

195. La sentenza definitiva contiene una condanna 
od una assoluzione; solo nelje questioni pregiudi- 
ziali la sentenza ha un contenuto oggettivo, che si 
limita al riconoscimento o all'esclusione di deter- 
minato fatto. Nell'autico diritto vigeva il principio 
bis de eadem re ne sit actio : già la lilis contestano 
consumava ogni pretesa dell'attore, come abbiamo 
veduto, trasformandola in un rapporto processuale : 
se quindi chi aveva contestato la lite non poteva 
più riproporre l'azione (2), tanto meno chi avesse 
già ottenuto sentenza (3). La res indicata pertanto 



(1) V. r.impia dimostrazione di questa tesi nel mio la* 
voro sulle Fì-esunzioni in diritto romano (Eiv. it. 'per le 
se. giur., 1892). Sono interpolati il fr. 18, § 1 D. 48, 10 
(cfr. Paul., Seni. 3, 4, § 15) : fr. 23pr.D. 4, 2; fr. 57 D. 23, 
3;fr. 10, (11), § 1 D. 34, 5; fr.73, § 3 D. 32; fr. 28, § 3 
D. 34, 3; fr 2 D. 36, 1; fr. 24, § 8 D. 40, 5; fr. 33, § 2 
D. 32; fr. 40, § 7 D. 40, 7 ; fr. 14, § 8 D. 11, 7 ; ru. 
D. 22, 3 ; fr. 24 e 25 pr., ib. Sulle e, d. presunzioni di 
premorienza abbiamo già discorso quanto basta. Per la 
dottrina dei compilatori giustinianei si vegga quello che 
scrìve Stefano nel commento ai citati fr. 24 e 25. 

(2) O perchè si consuma ipso iure il credito dell'attore 
(Gai., 4, 107), o perchè al nuovo espex-imeuto del diritto 
di questo osta Vexceptio di cui alla nota seguente (i6. 
§ 106, 107, 121). 

(3) Exceptio rei iicdicatae vel in iudiciuìn deductae. 
n vel qui ha significato di almeno: cfr. Lenel, Ed. p'rp., 
p. 404, ove è spiegata l'utilità della duphce menzione 
nella medesima exceptio. H Lenel ha il merito di avere 
messo in chiaro l'unicità dell'eccezione, che non solo ha 
a suo favore ragioni intrinseche, ma e l'esame dei com- 
mentarli edittali e il costante linguaggio di Gaio. Non 
persuadono le osservazioni in contrario di Eisele, Al)han- 
dlunrjen zum r. Cpr., p. 3 sezg. 



240 kks iudicata 



aveva sotto (iiiesto riguardo una funzione mera- 
mente formale ; non si deve esercitare di nuovo 
un'azione già esercitata (1). Ma questa funzione era 
impari al bisogno di mettere un limito ai processi 
e di assicurare la tranquillità dei rapporti; ad es, 
il convenuto condannato in un giudizio di rivendi- 
cazione avrebbe potuto a sua volta rivendicare: 
siccome egli prima non aveva agito, non aveva 
neppure consumato verun diritto di azione. Si noti 
specialmente il caso, in cui, avendo il giudice pro- 
nunziato il dominio dell'attore, il convenuto avesse 
spontaneamente restituita la cosa e così fosse stato 
assoluto. 

Fu per tali ragioni che nel diritto classico si ela- 
borò una dottrina piìi ampia della funzione della 
res iudicata. Rimase l'efficacia estintiva della lilis 
contestano e della sentenza (2) ; ma accanto ad essa 
si pose il principio cbe non deve essere rimesso in 
questione davanti ad un nuovo giudice un punto 



(1) Rimangono fon ri n mentali le osservazioni del Keller 
(Litiskontest., §§ 28-:i0) : cfr. Savigny, Sìst., VI, 20. Non 
accettiamo però la terminologia deUillustre romanista. 
Le critiche numerose mosse al Keller, non possono es- 
sere discusse in questo sommario, tanto più che la loro 
intelligenza presuppone la nozione della procedura clas- 
sica, che non può essere qui esposta. Si cfr. però il Bek- 
ker, Proc. Oonsumption, p. 13 seg., 132 seg.; Aktionen, 
I, 349. 

(2) La quale — in quanto favorevole all'attore — ha 
anche una efficacia positiva (non nel senso di Keller), in 
quanto produco Vobligatio indicati (fr. 8, § 3 D. 46, 2: 
velut obligatio, fr. 3, § 11 D. 15, 1) od obligatio quae 
ex causa indicati desccndit (fr. 4, § 7 D. 42, 1) e X'actio 
indicati. 



BXCEPTIO REI lUPICATAK 241 

gìh, regolarmente deciso fi'a le parti, prescindendo af- 
flitto dai ciiterii formali di consunzione. 

196. In tal senso si dà l'eccezione di res indicala 
all'attore, secondo cui fu pronunciato nel precedente 
giudizio di rivendica, contro l'antico convenuto, il 
quale ora si faccia a sua volta attore (fr. 40, $ 2 
D. 3, 3) : l'attore, il quale abbia vinto in un pre- 
cedente giudizio di rivendica e torni ad esperire l'a- 
zione dopo che la cosa sia tornata in possesso del 
medesimo convenuto, con una replica elide Vexcep- 
Ho rei iudicalae (formale), essendo in realtà entrato 
in scena un nuovo elemento che muta la questione 
(fr. 9 $ 1 D. 44, 2). La nuova dottrina si può rias- 
sumere colle parole di Giuliano (fv. 3 ib.) : <s excep- 
tionem rei iudicatae obstare, quotiens eadem quae- 
stio inter easdem personas revocatur». Altrove si 
parla di eadem res. 

197. Perchè siavi exceptio r. i. in questa funzione 
deve dunque trattarsi di ciò che la medesima que- 
stione sia stata già decisa in altro giudizio ; non osta 
quindi a chi avendo perduto in possessorio ritenta 
la prova in petitorio, né a chi avendo perduto quale 
rivendicante torni all'assalto come creditore. L'i- 
dentità di questione non implica però identità di 
oggetto della domanda; ad es. chi è stato respinto 
colla redhihitoria si vedrà opposta l'eccezione se 
agisce coìV aestimaloria : non implica neppiu-e iden- 
tità di causa (donde si faccia derivare il diritto, cui 
la domanda si riferisce), se non dove la causa de- 
termini la stessa natura del diritto. Se io invano 
ho cercato di provare la proprietà di un fondo as- 
serendo che l'ho comperato dal domino, non potrò 
rivendicare di nuovo, asserendo invece che mi fa 
legato (purché — s'intende — la nuova causa non 
si ponga dopo la sentenza antecedente) ; in che mi- 

FCRKINI. - 16. 



242 PRESUPPOSTI dem/exc. R. 1. 

gnr.1 sia possibile rivendicare adiccta causa allo 
sropo di moderare gli effetti della regiudicata (fr. H. 
$ 2 D. 44. 2), è oltremodo disputato (1). 

198. Occorre poi che la questiono sia stata decisa 
inter easdem personas. Ciò va inteso con discre- 
zione : se io oggi rivendico in mia persona da A il 
fondo X e sono respinto, e domani ancora mi pre- 
sento a rivendicarlo quale procuratore di B, non vi 
ha identità di soggetti in senso giuridico e non si fa 
luogo aWexecptio. Viceversa si considera in questo 
senso eadem persona il procuratore rispetto al suo 
principale, l'erede rispetto al suo autore ed anche 
il successore particolare, quando la controversia si 
riferisca al diritto trasmesso''(es. : fr. 11, $ 9 ^. t.). 
La decisione fra eredi testamentarii e legittimi si 
tien ferma rispetto ai legatarii, ai manomessi nel te- 
stamento, ai creditori e debitori ereditarli (2). Per 
le questioni di statiis leggiamo che « placet eius rei 
iudicem ius faccre » (3), che <J res indicata prò veri- 
tate accipitur » (4), che ìa sentenza patronuvi facit (5). 
D'altra parte leggiamo che una sentenza «prò in- 
genuitate dieta ignorante patrono » non pregiudica 
i diritti di costui (fr. le 5 D. 40, 14) e che nep 
pure la sentenza che proclama libero un tale può 
impedire ad un altro (o allo stesso, ma quale erede 
di un altro) di rivendicarlo in servitù i^fr. 42 D. 40, 
12), Si comprende cioè come tali sentenze che 



(1) Pnchta, Rhein. 3rn8., 2, n. 11 e 3, n. 26; Pand., 
§ 99. 

(2) Fr. 50. § 1 D. 30; fr. 6, § 1; 8, § 16; 17, § 1 D. 5, 
2; efr. fr. lo, § 2 ibid.; fr. 1 h. t. 

(3) Fr. 1. § alt.; fr. 2 e 3 pv. D. 2.'., 3.. 

(4) Fr. 25 D. 1, 5. 

(5) Arg. a ctr.: fr. 14 T). 37. 14. 



CON'TiyCAZIOXE 24' 



I 



concernono l'intera personalità, trutta la vita ili un 
nomo esplichino l'efficacia propria in un maggior 
mimerò di rapporti, che non le altre ; ma non è da 
dire che sia assolutamente esclusa qualsiasi impu- 
gnativa da parte dei terzi. 

La confessoria o la uegatoria esperite da o con- 
tro un condomino inducono anche per gli altri re- 
giudicata: cfr. fi*, 4, § 3-4. fr. 19 D. 8. 5 e fr. 1 
$ 5. D. 43, 27. Questo si spiega pensando che pro- 
vato l'estendersi o meno della proprietà del fondo 
vicino (cfr. piìi avanti), resta provato che esiste o 
no un limite per tutte le proprietà concorrenti sul 
fondo. Nelle azioni popolari legislative, in cui la 
condemnatio era a favore del populus, non può ne- 
garsi che l'exceptio rei iudicatae si potesse opporre 
non solo allo stesso attore che riprendesse la causa 
giudicata, ma a chiunque altro: fr. 3 pr. D. 47, 
23, ecc. Ma lo stesso non può dirsi per le azioni po- 
polari pretorie, in cui mercè la contestatio litis si 
fonda vero diritto patrimoniale del singolo attore: 
qni è da ritenere che l'azione promossa da altri si 
potesse escludere ordinariamente per altra via, ma 
non per quella della nostra eccezione. Piiì grave 
ancora è la questione circa gl'interdetti popolari (1). 

199. Per diritto giustinianeo l'efficacia consuntiva 
della contestatio litis è quasi interamente tramon- 
tata (v. sovratutto nel trattato sulle obbligazioni) 
e la formale funzione, che vi si rannoda, della res 
indicata (che non opera piiì ipso iiii'c) è parimenti 
dalla maggior parte degU scrittori ritenuta scom- 



(1) Cfr. Cogliolo, Eccez. di cosagiud.. I, 358 seg.; Scia- 
le ia, L'ere, rei imi. nelle azioni popolari (estr. dall'ai r- 
chivio giur.. 1883); Fadda. Azione popolare, I, 114-142. 



244 CONSUNZIONE PROCKSSnAI.R 

parsa. Non rimarrebbe, ma questa ampiamente ri- 
conosciuta, che la funzione sostanziale (la positiva 
del Keller), di impedire il riesame della stessa que- 
stione anteriormente decisa; non poti'cbbe opporsi 
la regiudicata all'attore, che volesse far valere quello 
che la sentenza anteriore non s:li ha disconosciuto, 
come già per diritto classico non poteva la regiu- 
dicata ostare all'attore che volesse far valere quanto 
gli era già stato riconosciuto. Tuttavia non parmi 
(die il diritto giustinianeo arrivasse a questo punto; 
si veda specinlmente il fr. 4^3 D. 9, 4 (1) nonché 
varii altri passi (2). Di fronte a qiiesti se n'invocano 
altri, che a ben vedere non parlano che di replica- 
no doli da opporre aìVcxceptio rei iudicatae, evi- 
dentemente nel presupposto che la species omessa 
nella sentenza si dovesse a doloso raggiro dell'av- 
versario (3). Qui cade sovratutto l'esempio del tu- 
tore, che occulta nel rendiconto varii fatti della sua 
gestione (p. e. dei pagamenti ricevuti), sui qnali 
pertanto non cade il giudizio di tutela. 

200. Alla sentenza non si procedo quando il con- 
venuto ammette e riconosce tutto quello che l'at- 
tore domanda: confessns prò indicato est : vale a dire 
la confessio ò equiparata alla sentenza e come que- 
sta apr& J'adito alla esecuzione e ai termini corri- 
spettivi. In origine tale efficacia della confessio era 



(1) Questo passo è tanto più notevole, in quanto die 
vi si ooutieiie una intorpolazione diretta a rimuovere gli 
effetti della in litem deductio. 

(2) e. 4 C. 4, 34; ci C. 2, 26 (27); e. 4 C. 3, lo 
e. 3 C. 7, 51. 

(8) In qualche caso ai può ponsare anche ad una re- 
ttitiUio in integrutn contro la sentenza: p. 63. fr. 13 pr. 
D. 14, 3. 



CONFESSIONE 245 



limitata alle obbligazioni, in cui il convenuto poteva 
confessare un cerlum. Altrimenti la confessio, come 
insufficiente, non formava il processo e si procedeva 
alla sentenza. Solo ne' casi di Utiscrcscenza si ammet- 
teva che in base alla confessione la lite procedesse 
con formula (conlessoria) in simphnn : il giudizio 
aveva carattere estimatorio. Tale esempio si venne 
allargando, aiutando lo sviluppo rescritti imperiali ; 
nelle azioni arbitrarie la confessio venne giustamente 
equiparata alla pronunfialio iudicis (fr. 6, $ 2 
D. 42, 2) e possiamo ritenere che nell'ultimo stadio 
la confessio potesse intervenire sempre in luogo della 
condanna. La confessio deve aver luogo in tribu- 
nale, non deve essere viziata, e va fatta personal- 
vienle dalla parte all'avversario od al suo rappre- 
seutaute. 
^ 201. Al giudizio può anche sostituirsi il giura- 
mento. Le parti possono preferire di decidere in tal 
maniera la loro controversia ; l'una deferisce il giu- 
ramento estragiudiziale e l'altra o giura o riferisce. 
Non vi ha alcun obbligo di ciò fare (fr, 17 pr. D. 12, 
2) : delazione e relazione sono semplici proposte 
per cui si esige piena capacità di agire e di regola, 
quando si tratti di rappresentante, procura speciale 
(fr. 17. $ 3 ib.). Colui, al quale il giuramento è de- 
ferito o riferito, acquista il diritto di giurare ; diritto 
che egli perde, rinunciando. Alla prestazione del 
giuramento equivale negli effetti la sua remissione. 
Dal giuramento, che si equipara alla sentenza, 
nasce un'azione ed una eccezione : colla i)rima (ana- 
loga all'ac/ìo iudicati) si domanda l'adempimento di 
ciò che fu giurato : colla seconda si respingono gli 
attacchi, che si oppongono al contenuto del pro- 
stato giuramento. Sui particolari cfr. Dig. XIL 2 
e Cod. IV. 1, 



246 PRESCRIZIONE 



202. Oltre clic por la sentenza (nel diritto ante- 
giustinianeo per la deductio in lilcm) l'azione si e- 
Btingue per prescrizione. Tale istituto era in origine 
ignoto al diritto romano ; solo per le azioni di mera 
creazione pretoria (non aventi una intenlio inris ci- 
vilis) la durata era annuale (1). Al più un anno du- 
ravano le azioni edilizie ; per le azioni civili soltanto 
in modo eccezionale veniva introdotta qualche li- 
mitazione di tempo ; cfr. Gai., 3, 121. Sotto l'impero 
s'introduce contro le azioni reali ima praescriptio 
loiigi temporis (di 10 o 20 anni, secondo che il ti- 
tolare del diritto risiede o no nella medesima pro- 
vincia) a favore di colui, che senza avere usucapito 
(p. es. perchè si tratta di fondi non italici), può 
vantare giusto titolo e buona fede. Costantino di- 
chiarò che anche questi requisiti potevano essere 
8U])pliti da un maggior decorso di tempo (30 o 40 
anni: v. libro seguente). 

La prima legge generale di prescrizione è quella 
di Teodosio II (e. 3 C. 7, 39). Ivi si riconfermano 
tutti i casi di prescrizione antecedentemente rico- 
nosciuti e si ordina che le azioni in essi non com- 



(1) Si disputa so ciò abbia qualche rapporto colla du- 
rata annuale della carica, come si attesta in pr. I. 4, 12. 
Ad ogni modo la ragione storica dovette presto scompa- 
rire, poiché non occorre veruna coincidenza fra l'anno 
della magistratura o Tanno, in cui resta esperibile l'a- 
ziono. Il criterio dato nel testo non è assoluto fctr. Gai., 
4, 111 e Paul., Ir. 35pr. D. 44, 7): circa la diversa efficacia 
del decurtsuH temporis v. anche Lencl, Ed. perp., p. 52, 
n. 5 o p. 403 SI avverta poi che varie azioni pretorie 
annuali muoiono allo spirare del termine, ma sono so- 
stituito da un'azione in factum con più ristretto obbietto 
di perst'cu/.ione. 



DECORSO DELLA PRESCRIZIONE 247 

prese debbimsi prescrivere in 30 anni, fatta ecce- 
zione per l'actio finium regundorum e l'ipotecaria. 
Anastasio (e. 4 ih.) ordinò per le azioni ancora ec- 
cettuate una prescrizione di 40 anni. Con Giusti- 
niano (e. 1 $ 1 C. 7, 40) l'unica eccezione resta 
quella dell'azione ipotecaria (e di qualche speciale 
ipotesi di rivendicazione). Per cui nel diritto nuovo 
azione perpetua è quella, che non si prescrive in 
un termine più breve di 30 anni. 

Questa dottrina presenta numerose difficoltà : an- 
zitutto per quanto concerne la determinazione del- 
l'inizio della prescrizione. È chiaro, che non può 
prescriversi una azione, se non è nata: non è sem- 
pre ftxcile lo 8tatuii-e se essa sia nata o non an- 
cora (1). 

L'azione personale è nata quando è nata ed esi- 
gibile l'obbligazione; l'azione reale quando è avve- 
nuta quella offesa (in senso oggettivo) o negazione 
del diritto stesso, cui l'azione è destinata a rimuo- 
vere. Quindi la prescrizione decorre dall'inizio del 
possesso (quasi-possesso) del terzo ; non dalla per- 
dita del possesso da parte del titolare (2). L'azione 
personale si comincia a prescrivere, quando si co- 
mincia a poter chiedere ; quindi le azioni ex delieto 
subito dopo che il danno è prodotto e le azioni de- 
rivanti da negozio giuiidico o ex re di regola subito 
dopo che il negozio è esaurito o il fatto si è veri- 
ficato. Però le azioni venienti da atto giuridico (p. 
es. contratto o testamento) possono essere ritardate 
uel loro nascimento da condizione o termine. Ciò si 



I 



(1) Savlgny, Syst., V, § 239-241 ; Vangerow, Fand., 1, 
§ 147; Demburg, Pand., I, § 146. 

(2) Non così dove il diritto stesso si esaurisce per man- 
canza (l'esercizio {non utendo). 



218 ACTIO NATA 



applica anche alle azioni scaturieuti da contratti bi- 
laterali, e 80 nel fi'. 13 $ 8 D. 19, 1 si dice che 
qualora una parte non ha ademi)iuto nondxun est 
nctio, la frase si riferisce alla pratica efficacia del- 
l'azione (cui osta Vexceplio non adimpleti contrac- 
Itis), non alla natività dell'azione stessa. Nel caso 
di mutuo senza determinazione di tempo, l'azione 
nasco colla stessa perfeziono del contratto, poiché 
il creditore potrebbe chiedere anche subito; se la 
restituzione fu pattuita dietro denuncia, l'azione na- 
8?c con questa (salvo che siasi pattuito un certo tempo 
a decorrere dal preavviso). Nel caso di commodato 
l'azione nasce quando è finito l'uso, per cui la cosa 
fa commodata. 

Nel caso di prestazioni periodiche occorre av- 
vertire : 

a) che la in-escrizione dell'azione per l'obbliga- 
z one principale (se c'è) trae con sé l'estinzione di 
ogni azione per le medesime; 

b) che — fuori di tale ipotesi (p. es. non c'è 
una obbligazione principale, come sarebbe in un le- 
gato di somma annua, o se c'è, non è prescritta) — 
l'azione per la loro persecuzione si prescrive calco- 
landosi il tempo dal giorno in cui divennero esi- 
gibili; 

e) che il non pagamento delle prestazioni perio- 
diche congiunte ad una obbligazione principale (mu- 
tuo, locazione, ecc.) fonda la proscrizione dell'obbli- 
gazione principale medesima, in quanto non sia im- 
pedita da ragioni particolari (1). 

203. La prescrizione si interrompe coli' attua- 



li) Trattamento speciale della locazione do' fondi ru- 
stici : fr. 54, § 1; 56 D. 19, 2 : e. 3 C. 4, 65. Trattamento 
doll'enfiteosi : e. 2 C. 4, 66 ; e. 7, § 6 C. 7, 39. 



INTERRUZIOXE 249 

zione del dii-itto cLc sta u fondamento dell' a- 
zione o col riconoscimento qualificato di questo : p. 
es. col pagaie gli interessi del mutuo, col rilasciare 
un nuovo documento di debito, col pagamento di 
un acconto, colla costituzione di garanzia (1). Inol 
tre la prescrizione s'inteiTompe colla contestazione 
di lite. Nel diritto giustinianeo se l'azione viene la- 
sciata in possesso può sempre venire ripresa, pur* 
cbè non siano passati 40 anni dall'ultimo atto di 
procedura (2). 

Il tempo necessario a prescrivere non decorre (3) 
contro gli impuberi (e. 3 $ laC. 7, 39) (4) ; contro i 
filiifamilias per quanto concerne gli avventizii (v. 
ultimo libro: e. 1 $ 2 C. 7, 40); contro quelli im- 
pediti di agire per disposizione di norma giuridica (5). 

204. La prescrizione dell'azione reale (in quanto 
non concorra usucapione) non importa estinzione del 
diritto corrispondente ; ma la presci'izione dell'azione 
personale implica estinzione della stessa obbliga- 
zione. Non mancano però valorosi scrittori affer- 
manti la sopravvivenza di una naluralis obligalio (6) 



(1) e. 7, § 5 cit.; C 8, § 4 ib.; e. 19 C. 4, 21: fr. 18, 
§ 1 D. 13, 5. 

(2) e. 9 §1, C. 7, 39: pel diritto anteriore fr. 139 pr. D. 50, 
17: e. l§5C.Th. 4, 14. 

(3) Qui si astrae dai casi, in cui si computa il tempo 
utile. 

{-*:) ideile prescrizioni più brevi di 30 anni non decorre 
neppure contro gli altri minorenni (e. 5 § 1, C. 2, 40 (41). 

(5j Fr. 7, § 10, 11 D. 41, 1: e. 22. § 11 C. 6, 30. 

(6) n precipuo argomento è che — come già si è ^'i^t« 
— l'azione ipotecaria non si prescrive che inquarant'anru 
e sopravvive quindi alla prescrizione dell'azione perso- 
nale : e. 7 C. 7, 39; e. 2 C. 8, 30 (31). V. su ciò Wind- 
Bi.hcid, !. e, n. 5 e quanto diremo p.irlando del pegno. 



250 CONCORRENZA DELLE AZIONI 

(Savi^my, Oblig., I, 96 sii<:. Piichta, Pand., $ 92. 
Keller, Pand., $ 88) o abneno una excepiio (Dern- 
burir, Pand., 1, ^ 156; cfr. in contrario Vaus^erow, 
Pand., I, $ 151, "windscheid, Pand., I, $ 112). 

205. Per il diritto giustinianeo si può indicare 
come causa di estinzione di un'azione anche l'eflet- 
tivo concorso di altre tendenti al medesimo og- 
gotto : nel diritto classico questa non era clie una 
a])plicazione della consunzione processuale. Cfr. in 
Alibi'audi, Sul concorso delle azioni (1870 e ora nel 
voi. I delle Opere), Eisele néìVArchivf. diecir. Pr., 
1892 e Ferrini, Diritto pen. rom. (Hoepli, 1898), 
p. 231 e segg. 

Il danno recato ad es. alla cosa mia da un com- 
modatario con culjìa in faciendo può considerarsi 
tanto come inosservanza del contratto perseguibile 
coli' actio ex commodato, quanto come una lesione 
della mia proprietà perseguibile coli' aciio ex lege 
Aquilia (che in questa dottrina è giustamente posta 
fra le repersecutorie). Entrambe le azioni perseguono 
eandeni rem e però nel diritto classiso la contesta- 
zione di lite in una di esse consuma anche l'alti-a. 
Non così se talimo mi sottrae \ina cosa mia: qui 
vi ha negazione della mia proprietà (rimedii : rei 
vindicatio, condictio) e offesa a me (rimedii: actio 
furti). Con un rimedio io provvedo alla riparazione 
del danno patrimoniale, coll'altro alla pena ed alla 
repressione del maleficio: l'uno non esclude l'altro 
in nessun modo. Non è eadem res. 

206. Nel diritto giustinianeo questa efficacia con- 
suntiva della litis contestatio non è del tutto ve- 
nuta meno (Eisele, 1. e, p. 327-405: Dernburg, Pand., 
1, $ 1-15), sebbene sia suscettibile di uua diversa 
spiegazione. La deviazione più notevole in confronto 
del diritto classico sta in ciò, che ove i varii rime- 



EFFETTI DELLA CONCORRKNZa 251 

dii abbiano ad oggetto la eadem res, ma con diverso 
resultato quantitativo (p. cs. la stima del danno 
fatta coi criterii speciali della /ex aquilia -può spesso 
superare quella fatta coi criterii delle azioni con- 
trattuali) e sia stata esperita anzitutto l'azione con- 
ducente a minore risultato, rimane por la differenza 
esperibile l'altra azione più rimunerativa (1). 



(1) Cfr. le interpolazioni in fr. 34 pr. e § 1 D. 44, 7; 
fr. 47 pr. D. 17, 2: fr. 7, § 1 D. 13,6, ecc. Insufficiente e 
arretrata è la recontissima esposizione del Mommsen, 
rem. iStia/r. p. 88i). 



l 



LIBRO II. 

TEORIA DELLA PROPRIETÀ 

E MLLE SUE LIMITAZIONI 



CAPO I. 
Le cose. 

207. La parola res è adoperata nelle fonti in si 
unificati diversi : ora indica enti corporali (fr. 7, $ 4 
D. 15, 1, res in opposizione a nomina dehitoruni), 
ora significa anche diritti (v. sopra res incorpora- 
les) ; qualche volta indica il fallo in confronto alle 
semplici parole (come nelle antitesi re et verbis- 
delle obbligazioni ex deliclo si dice « omnes ex re 
nascnntitr, idest ex ipso maleficio»: pr. Inst. 4, 1; 
cfr. e. 1 C. 7, 16 « reììi illicilam — admisisse con- 
fiterÌ8J>. Nel senso di causa, res è pure fi-equente- 
mente usato ;p. es. "DeWs, frase rem perdere: Gai., 4, 
11. Un significato afi"atto speciale ha res in quanto 
indica l'oggetto della proprietà e la proprietà stessa 
«rei vindicatio, ius in re [aliena]», ecc.). 

208. In maniera non del tutto dissimile anche la 
nostra voce cosa è suscettibile di accezioni diverse. 
Jla in senso tecnico si conviene ormai di indicare 
con tale parola ogni ente della natura esteriore, 



254 COSA 

che può etJLsero oggetto di proprietà (1), e così non 
ci si allontana sostanzialmente dallo specifico signi- 
ficato di res. 

Non è dunque cosa in senso tecnico un ente della 
natura, su cui non è possibile sifrnoria umana, ad 
es. «ili astri. Non è cosa l'uomo, giacché il ricono- 
scimento della proprietà e quindi la detenninazione 
del concetto di cosa dipende da ciò, che si vuol dare 
all'uomo il modo di esplicare la propria personalità. 
Però ancora nel diritto giustinianeo vi sono uomini 
a cui non è riconosciuta l'autonomia personale, e 
cioè i servi : questi sono veramente cose e si ap- 
plica loro la dottrina delle cose; solo qua e là si 
riscontra qualche eccezione dipendente da ciò, che 
non è possibile astrai-re completamente dalla natura 
umana (cfr. sopra) (2^. 

209. Invece non cessa di essere cosa quell'ente 
che per qualche speciale motivo è sottratto dal di- 
ritto stesso alla disponibilità degli uomini. Poiché 
la cosa per natura sua rimane pur sempre atta ad 
essere oggetto di proprietà e lo può essere non ap- 
pena che quegli impediuieuti vengano rimossi. Tale 
cosa è ext7'a patriììioniiiìn (Gai., 2, 1) nel senso, che 
non può entrare ora nella sfera della disponibilità 
umana. 



(1) Voraraonte tutti i moderni parlano di «oggetto di 
diritto ». Ma la cosa, comò poi essi la intendono, non è 
oggotto che di proprietà (o di altri diritti reali, che — 
come vedremo — ripetono dalla proprietà la loro essenza 
e la loro funzione). 

(2) L'interpolazione in fr. 28, § 1 D. 22, 1 : « absnrdura 
enim vidobatur hominem in fructu esse, cnm onincs 
fructa» rerum natura liominum gratia comparavorit » non 
rispondo dunque noppure allo spirito del diritto giusti- 
uiaueo. 



RE8 DIVINI lURIS 



210. Una prima categoria di tali cose crtra patri- 
monium (1) è costituita dalle res divini iuris, ossia 
da quelle cose, da cui recede la signoria umana per 
rispetto alla signoria divina. 

Tali cose si dividono in sacrae, religiosae e sayic- 
Ine. Le ultime sono quodammodo divini iia'is (2), 
poiché non hanno alcuna attinenza col culto: gli 
esempii precipui sono le mura e le porte delle 
citta poste sotto una speciale tutela degli dei na- 
zionali ed erette con riti speciali. Xel diritto nuovo 
la santità di tali cose è di ardua e artificiosa spie- 
gazione (3). 

211. Le res sacrae son quello debitamente con- 
sacrate pel servizio divino, siano immobili (templi, 
Incus), siano mobili (arredi pel culto). Non sono 
dunque tali i beni, che servono col loro provento 
alla manutenzione del culto, ma che non sono im- 
mediatamente consacrati al culto stesso : tali beni 
hanno un proprietario (lo Stato, il rminicipitim, i 
collegi sacerdotali, ecc. nell'età pagana: la Chiesa, 
ossia la comimità religiosa, nell'età cristiana) e non 
sono extra patrimonium, sebbene la loro commer- 
ciabilità sia in vista dello scopo limitata in più modi. 
La cosa diventa sacra mercè una speciale cerimo- 
nia religiosa (dedicatio, consecratio). Per la consa- 
crazione degli immobili (almeno di quelli iuris ita- 
lici) (4) occorreva l'assenso dello Stato in forma le- 



I 



(1) Io penso che Gaio con tale fi-ase voglia indicare le 
oc'e, su cui per ragione giuricU<;a non è ammissibile la 
proprietà umana, anziché le cose che di fatto non si tro 
vano sottoposte all'umana signoria. 

(2) Gai., 2. 8. 

(3) § 10 I. 2, 1 e l'indice trreco ad h. l. 

(4) Cfr. Gai., 2, 7. 



250 RKS SACRAR 



gislativa (legge e indi anche eenatoconsulto) (1); 
ciò non lia più luogo nel diritto nuovo (2). Nel rito 
pagano la dedicazione è una vera cessione della 
cosa al nume (3). Per ciò appunto colui che con- 
sacra può dettare qualche legge aLa cosa consacrata, 
come colui, il quale aliena la cosa (4) : p. es. che sia 
lecito per riparazioni adoperare strumenti di ferro, 
che le cose mobili che si importeranno in futuro 
pel servizio del culto nel tempio abbiano per que- 
sto solo a diventare sao'e, che viceversa se qualche 
oggetto superfluo si venderà in futm-o abbia per ciò 
stesso ad essere sconsacrato (profano) (5). 

La qualità di sacra aderisce alla cosa ed alle sue 
porti; rimane sacra l'area anche dopo la rovina dcl- 
l'edifizio consacrato (6). Inoltre la cosa può ritor- 



(1) Cic.,i)e domo sua adpont., e. 49, ^ 127 : «legem..quae 
votet iniussu plebis aedes terram aram consecrari »; Gai., 
2, 5: « loge de ea re lata aut senatiisconsulto facto », 

(2) Si parla anche nelle fonti giustinianee di consecratio 
publica: Inst., § 8 A. t.; fr. 6, § 3 e fr. 9 pr. D. 1, 8 ; 
ma non credo che nel diritto nuovo tale dizione man- 
tenga l'originario significnto: essa sta piuttosto ad indi- 
care la solenne cerimonia episcopale in confronto dei 
meri riti di devozione privata : « privatim... prò sacro 
constituere ». 

(3) Corp. inscr. lat., Ili, 1, n. 1933: « hanc tibi arara, 
lupiter optime maxime, do dico dodicoque »; cfr. ib,, 
n. 3625 (p. 457): a aram donavit = — lunoni reg(inao) 

quae ara consecrata est, etc. ». Onde la definizione 

di Trebazio (in Macrob., Sat., 3, 3, 2) « sacram est... 
quicquid est quod deorum habetur ». 

(4) V. gli esempi di leges dedicationis in Bruns, Fonten^, 
p. 260 seg. 

(5) Lex fvr/ensii, ibid., p. 261. 

(6) Vat. fr., 5: fr. 73 D. 18, 1. 



RES KKLIGIOSAE 257 



nave all'uso comune (« ex sacro in honiinum nsiim 
proprietateniqne » : Tiebazio appo Macrob. 3, 3, 4) 
mediante un'apposita cerimonia {profanano). La 
scousacrazioue deve sottintendersi pe' vasi sacri, 
cui Giustiniano permette di alienare oh redemptio- 
nem cajiiivoruvi (1). 

212. Le rcs rdigiosae sono quelle reliclae diis 
manihtis, secondo il diritto pagano : ossia le sepol- 
ture (2) e gli oggetti destinati alla conservazione 
e all'ornamento del cadavere (3) ; nel diritto nuovo 
il carattere di religiosità permane, sebbene sia tra- 
montata la credenza mitologica (4). La religiosità 



(l)c. 2̧2C. 1, 2.La costituzione presuppone la scan- 
sa 'razione anche delle cose intlebitauiente alienate, poicLò 
p.irla di rivendica, mentre nou si possono rivendicare lo 
fé.' sacrae: fr. 23, § 1 D. 6,1 e e. 4 pr. C. 3, 44 (per le rc« 
reiigiosae). Sulla rubr. Cod. 7, 38 v. ora Fadda, Res re- 
ligiosae (Napoli, 1899), p. 14. 

(2) A torto i moderni sogliono limitare a queste la ca- 
t3u,oria delle res reiigiosae. Che queste potessero essere 
a loo cose mobili, appare da fr. 43 D. 6, 1 : « lapides [del 
3 ipolcro] Ucet remoti religiosi mauet », come è da rite- 
ajie (clr. siipra) che rimangano sacre le pietre staccate 
di un tempio o da un'ara. Inoltro il thesaurus cousei)olto 
.'. cadavere nou diventa leligioso pel semplice motivo 
eie è vietato di deporre oro e argento nelle tombe; 
d )nde si evince a contrario che le cose, cui è lecito de- 
p irvi, diventino religiose : cfr. Ferrini, Ardi, giuria., 
30, 450. 

(3) Gaio dice religiose le « rea quae diis manibus re- 
lictao sunt » (2, 4). Corp, inscr. lot., V, 1, n. 2915: « hunc 
lo-um monimeutumque diis manibus do legoque». 

(4) L'opinione che un luogo possa essere allo stesso 
tempo sacro e religioso, come sostiene in base a Festo, 
p. 289 M. il Rudorff, Gravi. J?i«ti^, II, p 461, non è fon- 
data, V. Fadda, Ees rei., p. 81 seg. 

Flkklxi. - 17. 



258 ILLATIO MORTUI 



deriva dal l'atto della illazione del cadavere in sede 
definitiva com])inta dal proprietario del luogo o da 
altri col suo assenso. Le res religiosae sono come 
le sacre nvUiiis in bonis : non ponno essere riven- 
dicate (cfr. sopra), non ponno essere vendute (e. 2 
e. 9 C. 3,44), non ponno essere lejjate (e. 14 C. 6, 
37), non usucapite ($ 1 I. 2, 6). Prima della mortui 
illalio .ablnarao il loeus purus. o anclie il puro monu- 
mentum, che è in patrimonio, cioè oggetto di pro- 
prietà e di commercio. Anche il fatto che un monu- 
mento vuoto (y-Evoràj/tov) è dedicato alla memoria 
di un estinto non basta a conferire carattere di re- 
ligiosità (1) : questo pende dalla illatio e cessa colla 
eihumatio. almeno se conforme a diritto. La vo- 
lontà di oJii dispone del terreno è decisiva solo por 
la maggiore o minore quantità di area che si ritiene 
pertinente al sepolcro ; nel dubbio la religiosità non 
affetta che il terreno, entro il quale c'è il cadavere 
o il sepolcro in cui sono le ceneri ; ma non è escluso 
che si attribuisca un più vasto ambito alla sepol- 
tura (2). In questa però non si comprendono le cose 
adibite al servizio di essa, come un bosco per to- 
glierne la legna ai sacrificii, un giardino per coglierne 
i fiori ad ornamento della tomba e così di seguito 
Non si può tuttavia negare che il sepolcro possa 
rappresentare anche un interesse economicamente 
rilevante. Il fatto, che taluno può essere seppellito 
in un dato eei)olcro o vi può seppellire le persone 



(1) Fr. 6, § 1 D. 11. 7. 

(2) La regola data nel fr. 2, § 5 D. 11, 7 va intesa con 
inulta discrezione: ossa anzi è nel suo letterale signilìcato 
quasi inapplical)ilo. Nella pratica le questioni si risolvr- 
vano col parere del collegio pontificale. Snlla questione 
V. Mommson, Z.Uchr. dcr Sav. />'/., R. A. XVL 20t-r). 



lUS SEPULCRI 259 



di sua famiglia, risparmiando la ?pesa per l'acqui- 
sto di altro tombe, non è privo d'importanza eco- 
nomica. La ragione è tutta qui; che la sepoltura 
rappresenta una spesa necessaria : la facoltà di dis- 
porre di un sepolcro, in quanto elimina tale spesa, 
ò un vantaggio economico (1). I Romani lianno pro- 
curato di conciliare la religiosità dell'oggetto ed il 
momento ec(momico della sua disponibilità col ne- 
gare la proprietà su di esso, ammettendo insieme il 
così detto ius sejndcri, per cui taluno può essei'e 
tumulato in un dato sepolcro od anche seppelii-vi i 
suoi (2). La determinazione del ius sepulcri dipende 
dalla volontà di colui che lo istituisce: egli può or- 
dinare che nessuno sia, introdotto nel proprio se- 
polcro, o che invece sia aperto agli eredi ovvero a 
quelli della famiglia (3). Il ius sepulcri è tutelato 



(1) Cfr. fr. 7 pr. e 9 D. 11, 7. Ciò appare anche dal 
ragionamento piuttosto cattivo di Ulpiano : fr. 5, § 8 D. 24, 
1. Di qui l'importanza do' collegia fiuieraticia e le isti- 
tuzioni delle sepolture pei poveri. 

(2) Fadda nel Foro ital., voi. XIII, fase. 7 ; voi. XIV, 
fase. 23 e Azione popolare, p. 165 seg. ; da ultimo Res 
relirjiosae, Napoli, 1899. Il Mommsen, 1. e, p. 2it8 seg. 
distingue due categorie di ius sepulcri : l'una piti ristretta, 
per coi il titolare può avere sepoltura nella tcmba ; tale 
diritto si fa valere dai suoi eredi; l'altra più Rm])ia, che 
sta nel diritto di usare del sepolcro in confermiti della 
sua destir.azione, cfr. Corp. intcr. lat., Yl, n. 10562. 

(3) Sepulcra her editarla, familiaria. L'erede ha ius 
sepulcri, anco ne' gepulcra familiaria, purché non ne 
sia espressamente escluso : e. 13 C. 3, 44. La reciproca so- 
otenuta dal ilomiusen, 1. e. non è dimostrata (p. 211 seg.). 
Invece è notevole quello che ivi insegna lo stesso autore 
circa l'origine e le vicende de' sepolcri famigliari, che 
fterabrano una modificazione delle antiche tomho genti- 



260 CARATTKKK DKL lUS SEP. 

dal diritto : il suo titolare può agire in prima linea (1) 
per violato sepolcro, se altri rechi detrimento alla 
sepoltura o ne disponga non avendovi diritto. Per 
quest'ultimo caso serve anche l'azione in facttim 
praetoria, di cui al fr. 2, § 2 D. 11.7. 

213. Il carattere del itts sepulcri non è nelle font: 
nostre del tutto chiaro. Il suo carattere patrimo- 
niale appare da ciò che il ins sepulcri fa parte, ove 
non sia escluso, della successione ereditaria: che 
])uò essere legato (e. 14 C. 6,37): che il titolare 
vien perfino detto dominns (2) e che altrove, ove 
con maggior precisione si dice che non è dominns. 
gli si concede tuttavia l'intei'detto giiod vi ani 
ciani (.3). Viceversa è manifesto lo sforzo a limitare 
più che si possa questo carattere : Ulpiano nel fr, 5, 
^ 8 insiste su ciò, che ninno è lociipletior per una 
cosa qiiaìii relif/ioni dicavi! ; dell' actio violati se- 
pulcri si dice chiaramente che essa non sta a tutela 
di interessi patrimoniali, ma d'interessi di famiglia 
e di onore personale. Donde l'intentare tale azione 
non significa immischiarsi ne' bona heredilaria o 
qerere prò hcrede (fr. 10 D. 47.12; fr. 20, $ 5 
I). 29,2) ; l'azione può in caso di impedimento esser 
concessa a chi non è titolare per l'interesse civico, 
che vi è pure congiunto : « nec potest videri deterior 
fieri condicio eins, qui rei publicae causa afuit, cinn 
harc aclio non ad rem familiarem civsdem (sed) 
magis ad ultioucm pertiucat i>. 



lizie. L'ammissione dei liberti non si ha che sotto l'im- 
\e:o e SDinjiro con vivo contrasto da parte della giuris- 
prudenza. 

(1) Fadda, Az. pop., p. 34 seg.; 77 aeg.; 17£. 

{!') Fr. 6 D. 47, 12 

(3) Fr. 13, 5 5 1). 43, 24. 



VKXDITA DEL ICS SKP. 261 

214, In niiin luogo si vede considerata lecita la 
vendita del ius sepxilcri (1) : Ulpiaiio esplicitamente 
attcsta che esso non può acciuistarsi per decorso ili 
tempo : « longa possessione ius sepulcri non tribui 
oi, cui iure non conipetit » (fr. 4 D. 11, S) (2). Rias- 
•timendo pertanto possiamo concludei-e, che il ius 



(1) Cfr. anche Paolo, Seni., I, 21, ^ 7. In fr. 22-24 D. 18. 
1 e fr. 53, '5' 1 D. 19, 1, si dice solo che chi vende im ira- 
mdbile in cui vi è un sepolcro senza accesso dalla via pub- 
blica e senza riserbarsi nulla, s'intende che riniuici al i«* 
iepulcri, che ormai non potrebbe esercitare senza incomodo 
del compratore. In l'ondo è tale pur la sostanza della nota 
sentenza di Senecione (Bruus, Fontes, p. 361). Il compratore 
del predio può agire ex empto se non fu avvertito che 
ak'VTni pezzi di teireno («lot/jca ?oca) siccome relisi osi non 
potevano passare in sua proprietà o disjionibilità. Il 
Fadda nel primo lavoro citato (p. 14 deHe.stratto) e 
nelle Hes religiosae, p. 3tì sefr- (almeno dove non si op- 
ponga l'atto co.stitutivo) opina che il ms sepulcri sia 
vendibile; ma non parmi ciò conforme allo spirito delle 
decisioni richiamate ne! testo. In prova panni si possa 
anche addurre che !ac. 4pr, C. 3, 44insegna, come « sepul- 
crum... nec divisione (e cioè in cambio di altri enti 
ereditarii) ad unum htnedem redigi potuisse », Le fre- 
quenti multe sepolcrali contro chi alienerà il sepolcro 
non implicano la validità dell'alienazione (e. 1 C. 9, 19) 
neppure del mero ius sepulcri (Merkel, Sepulcralmulten, 
p. 12. Fadda, op. cit.. p. 55 seg.); esse intendono colpire 
il fatto illecito in sé stesso, per cui il titolare del ius 
sepulcri per danaro permette che altri si serva del se- 
polcro ad uso ieligio.so e profano. 

(2) Riprodotto ne' Ba.silici 59, 2, 4 (VII, 1.37, Ferrini). 
La e. 6 C. 3. 44 (non riprodotta nei Basilici) del 224 si 
può riferire senza difficoltà liu quanto parla di « prae- 
?criptio longi temporis ») ai doimnium loci puri, seguendo 
h: iilossa. In contrario Fad^la. 1. e, p. 9 seg. il (juale 
però ha ora mutato avviso, lies rei., p. 64 seg. 



262 ui;s o.MNii;.M com.muniìs 

sepulcri iu via principale è un diritto di famiglia o 
di persona, secondo i casi; alla repulsione degli at 
tacchi concorre il diritto civico pel CDUiune interesse, 
che sia rispettata la religione dei sepolcri ; non è 
lecito trafficare od arricchire con esso. D'altra parte 
non si possono eliminare tutte le conseguenze deri- 
vanti dal vantaggio economico che l'attribuzione di 
tale diritto arreca al titolare. 

215. Xon divini iicris, ma pure extra patrimonium 
sono le cose omìiium communes. Si tratta di enti, che 
nella loro totalità non cadono sotto la signoria di 
veruno (« proprietas autem eorum potest intellegi 
nullius esse »: ^ 5 I, 2,1), sia che la loro natura vi 
ripugni, sia che invece vi ripugni l'ordinamento po- 
sitivo in un determinato periodo storico (1). Tali 
enti hanno invece per carattere la loro idoneità a 
servire all'uso universale di tutti i consociati (2): 



(1) Cfr. fr. 34, § 1 (Paul) D. 18, 1: « [res], qnas... na- 
tura vel gentium ius... commercio exueriint » colla fra.so 
dallo stesso Paolo adoperata, ibid. fr. 51 a proposito do' 
lilora ìiiarìs: cfr. fr. 4 con fr. 2 (ontrauil)i di ilarciano), 
D. 1, 8: ^^^ 1 e 5 I. 2, 1 o Ferriui, Fonti delle Ist., in 
h. t. V. poi Pampaloui, Bullettino dell' Ut. di dir. rom., 
IV, 214 seg. 

(2) Il prof. Manenti, nel sno notevole scritto Concetto 
della communio (Milano, 1894), insisto sidla destinazione 
della cosa all'uso *:eneral.5 ; le vere «ros communes om- 
nium » sono quelle, che effettivamente potrebbero essere 
oggetto di appropriazione con esclusione degli altri, sic- 
come il maro e il lido del maro. La dichiarazione delle 
fonti circa l'aria e Vaqtia projìtienx è un omaggio teo- 
rico ad un principio fdosofico (quello della « societas ge- 
neris humani ») privo di pratica importanza. La dillo- 
renza fra le « res omnium communes » e le « res pubiieae 
in publico uau » starebbe in ciò. che le prime sono la- 



ESKMPII 263 

omnibus vacant (fr. 51 cit.), omìiiutn comniunes 
sunt; inoltre essi possono essere sottoposti ^^er ^jar- 
■ tes ai diritti patrimoniali dei singoli, quando cioò 
una i)arte venga staccata e delimitata in maniera 
da asdumei'e una individualità propria. 

I giuristi romani danno come esempio di ;'es com- 
munes l'aria, l'acqua corrente, il mare et per hoc 
litora maris: l'aria e l'acqua corrente sono eviden- 
temente per la loro natura destinati all'uso comu- 
ne : circa al mare (però cfr. fr. 13 pr. D. 8,4 : « mare 
quod natura omnibus patet»), e piùi ancora ai lU 
torà 7naris, non è inescogitabile il dominio dello Stato; 
i giiu-isti romani dicono ijerò che iure gentiiim non 
sono in dominio di alcimo e servono all'uso di tutti 
(mare connnune omnium est et litora, sicut aer : 
fr. 13, $ 7 D. 4:7,10). Tutti possono quindi navigare 
o nuotare o pescare in mare, passeggiare sui lidi, 
caricarvi e scaricarvi le navi e così via. Però è le- 
cito occupare una parte di mare o di lido, p. e. 
racchiudendola entro argini o muri, ovvero copren- 
dola con edifieii, e la parte così occupata sarà di 
proprietà privata («quod inlitore... velin mari ex- 
truxerimus nostrum fit » : fr. 50 D. 41,1) finché ri- 
mane l'opera che separa e determina e individua- 
lizza la parte occupata (« villis et aedificiis... quae 
non sunt iuris gentium sicut et mare »: fr. 4 pr. D. 1, 
8: <J sublato aedificio, quod in litore positum 



óciate all'uso di tutti gli uomini, regolate in modo che 
nessuno no usi con detrimento degli altri (anche mercè 
l'utile applicazione di interdotti), le seconde sono lasciate 
a un detcrminato uso di tutti i cittadini, la disponibilità 
residuale è riservata allo Stato. Questo potrebbe anche 
toglierle a tale aso e convertirle senz'altro in boni patii- 
mouiali (1. e, p. 61 seg.). 



2fi4 LITUS MARIS 



erat... locns... in pristinam caiisam recidit... ac si 
uunquam in eo acdificatum fuisset.... si modo reoij:)it 
pristinam litoris speciem » : fr. 14, $ 1 D. 41,l)X/3^</" 

Non contrasta a tale dottrina il fr. 50 D. 41,1 
(che però non è scevro di iuterijolazioui): le parole 
« quanuis quod in litore publico vel in mari ex- 
truxeriuius, nostrum fiat, tamen decretum praetoris 
adhibendum est, ut id facere liceat » devono inten- 
dersi nel senso, che, sebbene noi diventiamo pro- 
prietarii dell'opera compiuta e dello spazio per essa 
occupato o intercluso, non al^biamo però im diritto 
generale di lab])ricare e che di fronte alla opposi- 
zione de' terzi non ci resta che impetrare una or- 
dinanza particolare del pretore (poiché non v'è in 
proposito alcun rimedio stabile nell'editto), che re- 
spinga l'oi)p()sizi(>ne e ci riconosca la facoltà di edi- 
ficare: azione civile de facicndo manca, come il passo 
dichiara sulla fine, senza dubbio (1). 

216. Se anche in varii passi delle fonti vien detto 
che è pubblico il lido del mare, ciò non deve inten- 
dersi nel senso che la proprietà ne spetti allo Stato; 
altrimenti non si capirebbe come chi vi edifica di- 
venti domino dell'edificio. Questo anzi è esplicita- 
mente spiegato da Xcrazio (2). Piuttosto crea note- 



(1) Cfr. Briuz, Pand., 1, § 125, n. 16; Pampaloni, cit., 
p. 2?A seg. Il pretore è poi libero di non emetteio il de- 
ci uto, ove gli cousti che lopora progettata sia di uocu- 
monto o d'iiupedinieuto all'nso comune. Anzi vedi fr. 1, 
§ 17 D. 43, 12 (Lenel, Ed. perp., p. 3(39 : ir. 3, § 1 D. 43, 
8 e fr. 4 ib.). 

(2) Fr. 14 pr. D. 41, 1 : « litoia publìca non ita sunt, 
nt on qnae in patrimonio snnt i>fijiiili, sed ut ea, quae 
pi'inniin a natura publica .«iunt et in uuilins adirne du- 
uiiuiiiiu pervencnuit ». Ossia: non vi ba proprietario de' 



LITU8 MARIS 265 



voli difficoltà un passo di Celso, fr. 3 pr. D. 43,8: 
« litora, in quae populus romaBUs imperium habet. 
popuH romani esse arbitror». Che qui Celso voglia 
dire che il Utus sia puhlicum nel senso degli scrit- 
tori citati (1), non è credibile, poiché nel $ 1 del 



litora maris (ciò che appunto è caratteristico per le rés 
omnium commxines): sibbene siavi possibilità di occupa- 
zione parziaria e di uso generale e conseguente necessità 
di pubblica tutela. Per l'uso accennato nel testo clr. 
fr. 50 D. 41, 1 (ùi litore publico): fr. 112 I). 50, 16 (Utus 
publicrim): fr.iòpi-.'D. -l'i."?, (loca iuris gentiuin pxibliea: 
l'esempio è dato dal litug e indi dal « diverticulum flu- 
miuis publici », che offre un rapporto singolarmente com- 
plesso, come avvertiremo a suo luogo) ; anzi in fr. 10 
D. 1, 8 si dice publicum il mare (« quod mari occupatum 
sit »). 

(1) Cosi Donello, Commentarii, 4, 2, 7 seg. Parimenti 
non è verosimile che Celso intendesse parlare di un rap- 
porto di sovranità: questo è senz'altro contenuto nelle 
parole «in quae p. r. imperium habet». Il Pampaloni 
nel suo egregio lavoro Sulle rive del mare (Bullettino 
cit.), § 5 e 6, pensa che, mentre i giuristi romani por 
litora maris sogliono intendere il lido interno (e cioè 
quella striscia di terra che è compresa ti-a il lìutto mi- 
nimo e il flutto massimo, qua maxime fluctus exaestuat: 
fr. 112 D. 50, 16: così si capisce perchè Marciano nel 
fr. 2, § 1 D. 1, 8 dal mare argomenti [per hoc] ai litora 
maris), Celso penserebbe al lido esterno ossia a quella 
striscia di terra che circonda il lido interno e, ove questo 
non esista (si pensi a un tratto di mare profondo che sia 
ai piedi di una rupe a piceo), dà direttamente sul mare. 
Circa alla condizione giuridica del Udo esterno il Pam- 
paloni (p. 229 seg.) acutamente congettura un dissenso 
f;a le opinioni de' giuristi romani, e mentre Paolo direbbe 
publica i litora mari proxima (e cioè i lidi estcvìii in con- 
trapposto ai litora maris) noi senso che sono soggetti 



26r, 



frammento stesso con evidente antitesi si dice: 
< maria couimuuem usum omnibus hominibus, ut 
aeris». Precisanicnte queste antitesi fra il lilìis e il 
mare sconsiglia dall'adeiiie all'opinione del Mom- 
msen (1), che si vale del passo celsino per spiej^are 
i casi di locazione da parte dello Stato del fondo 
del mare o anche del diritto di pesca in una deter- 
minata zona di maro (come resulta dalla iscrizione 
di Leuwarden in Frisia dove si parla |di eondiiclo- 
res piscalus) (2). A mio avviso Celso in quel passo 
manifesta una sua opinione personale, che non ebbe 
seguito e il frammento nel diritto giustinianeo va 
ricondotto con interpretazione piìi o meno sponta- 
nea al significato degli altri. Le conductiones, di 
cui troviamo cenno, non sono in sostanza che forme 
di imposte: lo Stato esige uni tributo per la jjesca 
in date località o per l'occupazione del fondo, ecc., 



all'uso pubblico (fr. 65, § 1 D. 41, 1, ove ò caratteristico 
il raltìouto colle ripae fluminis, che sono evidentemente 
rive esterne e che sono bensì in publico iisu, ma puuto 
di ragione demaniale), Celso non sarebbe stato alieno 
(ar'oitror) dairuinmelterue la demauialit;\. Per accettare 
ropinione del Pampaloui su questo punto, occorre anche 
ritenere che il passo sia staio alquanto alterato, non poten- 
dosi .immettere che Celso per lilora intendesse addirittura 
il lido esterno, mentre la sua definizione di litus, che ci ò 
conservata (fr. 96 pr. 1). 50, 16 : litus est quovsqiie ma- 
ximxis Jluctus a inari pervenit), contempla chiarissima- 
mente l'interno. Questo è forse anche il pensiero del Pam- 
paloni, che osserva corno i compilatori non avessero una 
chiara idea della ditleienza. Il Manenti, 1. e, p. 67 prò 
pende a ritenere che Celso non volesse dir cosa sostan 
zialmonto diversa da quella che esjjrimo Nerazio. 

(1) Jìulleitino delVIsf. di d. r., II, p. 131. 

(2) Cfr. anche il fr. 13, § 7 L\ 47, 10. 



STAZIO AEREO 267 



un tale tributo ha poi per naturale corrispettivo 
che lo Stato vieti ad altri di impedire che il primo 
sua conduciione ulalnr: siamo insomma in termini 
di du'itto amministrativo e di esplicazione relativa 

217. Si può ora chiedere se la categoria delle res 
omni 1(7)1 commxmes sia tutta esaurita in que' quat- 
tro esempù, che i testi sogliono offrire. Non è man- 
cato chi sostenesse essere tale esemfjlifìcazione pu- 
lamente dimostrativa: il Noodt (Cominent. in Dig. 
I, 8) ha voluto includervi i fiumi, ma a torto, poi- 
ché, se l'uso dei fiumi è generalmente libero a tutti, 
essi non sono suscettibili di occupazione parziaria.- 
sul loro fondo poi vi ha allo stato potenziale la 
proprietà privata dei frontisti. Recentemente s'è 
voluto aggiugere lo sjìazio aereo ed il sottosuolo 
(Weremberg negli Jahrbiiches fiir die Dogm., VI, 
1 seg.). 

Lo spazio aereo va ben distinto dalParia, con cui 
sta nel rapporto da contenente a contenuto. L'aria è 
in continuo movimento ed in continua rinnovazione ; 
lo spazio aereo rimane invece naturalmente semper 
idem. I Romani indicano lo spazio aereo col nome di 
coelii7ìi (fi\ 1 pr. D. 8, 2; ir. 21 § 2 e Ir. 22, $ 4 D. 43, 
24). Si può disputare se ad esso convenga la de- 
nominazione di cosa. I Romani, come s'è visto, per 
le cose esigono in generale, che abbiano a cadere 
sotto i sensi (le res incorporales hanno tutt'altra 
significazione, non sono che diritti) ; può questo dirsi 
dello spazio puro? La negativa è stata sostenuta 
dal Gesterding (1) seguito in ispecie dal Voigt (2). A 
me tuttavia pare più probabile l'opposta opinione, 



(li Nachforschungen, 3, 44^7 seg, 
(2) Die XII Tafeln, II, 617 geg. 



268 SPAZIO AEUEO 



poiché da una parte lo spazio non è una mera rap- 
presentazione lutellettuiile, ma ci è nella sua esi- 
stenza indirettamente almeno atfernuito dui sensi e 
dall'altra nelle fonti vi parla di viensura coeli conio 
di meumira soli: soluiu e coe/«??i si contrappongono 
adunque, come enti ira cui un paragone è lecito 
(fr. 21, $ 2 D. 43. 24) e nel Ir. 22, $ 4 ib. si met- 
tono nella stessa categoria locus e coelum. 

218. Ora è comune l'opinione che il coelum, ossia 

10 spazio aereo (erroneamente discorrono alcuni della 
coloìina cVaria) che sta sopra un fondo, sia nella 
stessa coudizione giuridica del fondo medesimo e 
quindi di dominio privato o pubblico, niillius oil occu- 
pabile, ovvero divini iuris, secondo che nell'una o 
nell'altra di queste situazioni il fondo stesso si trovi. 
Ne' testi ciò non è con sicurezza pronunciato mai ; 
si dice che «coelum, quod supra id solum interce- 
dit (suolo di proprietà privata), liberum esse de- 
bet»: fr. 1 pr. D. 8, 2 ; si dice che « sepulcri sit. . . 
omue.. supra id coelum» (fr. 22,$ 4 cit.) ed è que- 
sta l'espressione più forte che si riscontri. Il Voigt 
però ha osservato (1. e. p. 618 sg.) che nelle fonti 
l'occupazione arbitraria che un terzo faccia del coe- 
lum sovrastante ad un fondo privato non è consi- 
derata come spoglio, ma piuttosto come turbativa 
del possesso del foudo : ad es. fr. 3, $ 9 D. 43, 17. 

11 Pampaloni (1) obbietta che colla oceuiiazione dello 
spazio acreo, questo come puro spazio è distrutto e 
non esiste piiì, e che verrebbe meno per conseguenza 
la proprietà che su di esso esistesse (2). 



(1) Sitila condizione dello spazio aereo (estr. dall .Ir 
chivio (jinr., voi. 48, ^ 1-3), p. 2"). 

(2) Si attunderobbo con tale apiejjazione ìiu'actio legia 



SPAZIO AEREO 269 



La sottigliezza dell'obbiezione non toglie l'inipres- 
eione che fanno i testi, di limitare cioè propriotà e 
possesso al solum (1), pur escludendo dallo spazio 
aereo sovrastante quelle immissioni dei terzi, clie 
possono turbare o diminuire il godimento del pre- 
dio (2). A questa resultanza viene lo stesso Pam- 
paloni, il quale accoglie su questo punto la dottri> 
na del Weremberg. esseve lo spazio aereo una res 
oynnium coìnmunis, come il mare. Come ha de' li- 
miti la proprietà privata per il fatto della coesistenza 
di aUre proprietà vicine, così, egli osserva, ha de' 
limiti anche Vnsus generale di una res omnium 
comìììunis in vista dell'interesse delle proprietà 
attigue. 

Quello stesso principio, che esagerato ha portato 
a delle applicazioni fallaci rispetto all'uso del mare 
di fronte alle proprietà de' privati (3), qui (4) man- 



aquiliae per lo meno utilis od è molto dubbio clie un 
giurista romano l'avesse mai ritenuta possibile. 

(1) S'avverta anche la così caratteristica espressione 
res soli: cfr. fr. 3, ^ 5 D. 43, 17 (colla lezione tratlizlo- 
Dule). 

(2) Tale è il senso della frase che < coelum liberimi esse 
debet ». Xaturalmente non è escogitabile tin'esclui<ione 
indefinita: le fonti non da'ino lume in proposito. Che il 
limite sia da desumersi d.illa misura massima di attuale 
possibile utilizzazione del predio (cfr. Pampaloni. 1. e., 
§^ 7-9), pare a m" affatto conforme allo spirito del di- 
ritto romano. Sulla formola dello Jhering ne' suoi Jahr- 
biicher, 6, p. 81 seg., v. lo stesso scrittore, 1. e. § 5. 

(3) Fr. 13, § 7 D. 47, 10: v. « usurpatum tamen. etc». 
(i) Esclusione dei terzi e facoltà di disporre della cosa 

non esauriscono forse il concetto di proprietà ? Cfr. Ilie- 
ring, Jahrb. cit., p. 87. Più che di pertinenza attuale 
dello spazio aereo al domino del predio sottostante, sembra 



270 SOTTO SUOLO 



tenuto ne' suoi veri termini ha giustificato la re- 
uozione de' terzi dall'uso di una parte dello stesso 
spazio aereo. L'importante è che la proprietà del 
suolo sia suscettibile della sua massima esplicazione, 
È quosta a mio avviso la soluzione più soddisfa^ 
cente che finora siasi data all'arduo quesito. 

219. Anche più scarse di accenni sono le fonti 
per il sottosuolo. Sappiamo che il dominus soli può 
inibire al vicino di immettere o lasciare immesse le 
radici nel terreno suo con mezzi analoghi a quelli, 
con cui inibirebbe al vicino di far sporgere un bal- 
cone od una tettoia oltre il confine sul fondo suo : 
ad 68. fr. 6 $ 2 D. 47,7: « agere autem licebit non 
esse ei ius (sicuti tignum aut protectum) immissura 
habere i>. Il Pamj)aloni sostiene che il sottosuolo (fin 
dove ò umanamente accessibile, e quindi fin dove è 
cosa) è res miUius e come tale occupabile; che però 
è esclusa l'occupabilità da parte dei terzi e riser- 
vata al proprietario di quella parte di sottosuolo che 
sta sotto il predio e che attualmente può essere 
raggiunta ai fini ddV utilizzazione del predio stesso, 
scavo di sotterranei, di pozzi, di miniere che arri- 
vino fino alla suiìerficie, ecc. (op. cit. e loc. cit.). 
Qui io mi trovo indotto ad allontanarmi dalla dot- 
trina del Pampaloni (come da quella alfine del We- 
remberg che ritiene essere il sottosuolo una res om- 
nium communis) e ad avvicinarmi alla teoria tra 



esatto p.ulare di riserva perché ne possa disporre occor- 
rendo. Inoltre la formula da noi pi r ferita meglio si con 
ciba alla variabilità della misura dello spazio aereo riser- 
bato al domino del predio sottostante in rapporto alla 
varialiilità dei bisogni, della civiltà, dello stato delle in- 
dustrie. 



SOTTO SUOLO 271 



dizionale (però seguendo la desiguazione dei limiti 
latta dal Pampaloui). che considera il sottosuolo co- 
me lina cosa nella stessa condizione giuridica del 
predio sovrastante. 

Mi pare che questo sia 11 concetto de' Romani, 
quando dicono che Vaqua riva in fondo al pozzo 
è jmrtio agri (fr. 11 pr. D. 43,24) ; che lo scavare 
e il precidere le vene d'acqua sotterranee è facere 
in Sito (fr. 24, ^ 12 D. 39, 2 «tam alte fodiam in 
raeoj> efr. 26 ib. in suo facerel: £i\ 1, $12 D.39, 
3) ; che vi ha una proprietà anche de' massi che 
sono inclusi nel suolo e quindi pur della loro parte 
sotterranea {lapis... qui cohaerel fxindo: fr. 19 pr. 
D. 10,3). Inoltre questa concezione sembra rispon- 
dere per antitesi al principio che tutto quanto viene 
a congiimgersi col suolo sopra il medesimo diventa 
parte del predio ed entra nel dominio del proprie- 
tario (1). 



(1) Invece non si trae veruna induzione sicura dal 
f;;tto che il tesoro trov;ito dal terzo è parzialmente devo- 
luto al dominus loci. Questo si spiega anche da chi am- 
mette solo una riserva di disponibilità a favore del do- 
nùmis soli: cfr. Pampaloni, 1. e, p. 28. È poi noto come 
nel diritto nuovo è concesso di cercare e coltivare mi- 
niere sotto i fondi altrui, col solo vincolo di pagare una 
percentuale del prodotto al fisco ed una simile al pro- 
prietario del predio sovrastante. Questo non pai-mi im 
argomento contro la tesi accolta nel testo (anzi rihering 
ne ha tratto un argomento a favore) ; si tratta di uno 
de' casi di espropriazione comuni nel diritto nuovo. Che 
la massima parte del reddito vada sM'efossor, si com- 
prende e come premio per la scoperta e come retribu- 
zione per l'impresa laboriosa. Si avverta poi che le fonti 
cliiamano dominus senz'altro, parlando della miniera, il 



/72 RES PDBLICAE 



220. La lìi-oprictà di una cosa spettante allo Stato 
o ad altro enti? piiliblico non differisce sostanzial- 
mente da quella che spetta ai privati: tale ad es. 
Vager pnblicus populi romani, che nella lex agra- 
ria è trattato come allato a quello spettante a pri- 
vati (1): si discorre parimenti di servi pubblici, 
pecunia puhlicn e così via. Tale locuzione s'adopera 
anche per indicare la proprietà de' Comuni, per 
cui sarebbe meno propria (2). A tali enti la cosa 
perviene per atti e forme ordinarie (3) (solo pel 
popolo romano la forma è semplificata) ; essi li- 
beramente ne dispongono e colle debite cautele le 
alienano. Risogna però distinguere quelle cose, che 
vengono lasciate all' iisiis inihlicus o communis, 
ossia piihìicalae. 

La publicatio avviene per opera dell'autorità com- 
petente (4) in forma di editto (5). Sulla cosa publi- 
cala hanno tutti i cittadini come tali (6) diritto di 



proprietario del predio sovrastante (e. 3 Cod. 11, 7 (6) e che 
la misura del canone è notevolmente superiore a quella 
dovuta daireiifiteuta. 

(1) Lex agr., 1. 1, 4, ecc. 

(2) V. la crìtica di Ulp., fr. 15 D. 50, 16. La frase tec- 
nica è « res communis (mnnicipum, colonornm)». 

(3) Corp. inscr. lat., I, n. 1143: « culinam faciendara 
de 8. 8. c(nrarunt): eisdt-mque lociim emenint de L. Ton- 
deio : puhlicum, ent ». 

(4) Ab eo qui ius publicandi habuit : fr. 2, § 21 
D. 43, 8. 

(5) Cfr. ad. ea. Or. 3259 « Caca. Augnstfns) redemptum 
a privato publicavit»: Pernice. Labeo, 1, 269. Perla 
publicatio di una biblioteca cfr. Plin., Nat. hist., 7, 
30. 115. 

(6) a Iure civitatis, uou qua;ii propria cui usqne » : fr. .. 
§ 2 1>. 43. 8 



PUBLICATIO 273 



USO conforme alla destinazione e limitato in modo 
da rendere possibile uguale uso da parte degU altri. 
Tali diritti civici sono anche tutelati da nimierosi 
interdetti. Lo Stato o il Comune può sempre togliere 
sdl'usiis publicus la cosa piiblicata e farla rientrare 
ne' proprii beni patrimoniali (1) ; finché ciò non av- 
venga, non è possibile alienarla. Gli esempi datici 
nelle fonti sono le vie pubbliche (fr. 2, $ 21 cit.), 
le piazze (campo Marzio:fr.6pr. D.18, 1), le biblio- 
teche, i teati'i e gli stadia (fr. 6, $ 1 D. 1, 8), ecc. 
Non è da dubitare che su tali cose si mantenga la 
proprietà dello Stato e della civitas, sebbene l'uti- 
lità di esse sia quasi o del tutto assorbita nell'uso 
pubblico : tale tliritto si rivela nella facoltà di to- 
gliere la cosa a questo uso, in quella di regolarlo 
ed anche di esigere in qualche caso un corrispettivo. 
Tuttavia la destinazione di questi beni li fa ritenere 
in certa guisa estranei al patrimonio dell'ente pub- 
blico, come già si è detto. Marciano (fr. 6, ^S 1 cit.) 
afferma chiaramente la proprietà dell'ente pubblico 
dicendo che tali beni sono iiniversitalis. non singu- 
ìorum, e sotto questo rispetto non fa differenza fra 
i thealra et stadia da una parte e il servus j^ubìi- 
cus {commu7ns) dall'altra. Ulpiano nel citato fr. 2, 
$ 21 dice pubblico il suolo della via pubblica (2). 

221. Affatto particolare è la condizione dei flu- 
mina pxiUica. Qui non vi ha certo atto di publicatio; 
essi non sono mai collocati dai gimisti romani nelle 



(1) La pecunia popuU. è contrapposta allo reg in pu- 
blico usu: fr. 6 pr. D. 18, 1. 

(2) Donde la lecitudine di legati fatti alla « civitas ad 
instruendum forum legatura stadium » ;fr. 122 pr. D. 30) 
ovvero « in tutelam viae » (fr. 30 D. 31). 

Fekkini. • 18. 



274 FI.rMINA PUBLICA 



catejjorie di res publico ttsui relictae. Marciano li 
colloca vicino ai portns e dice che entrambi sono 
ìniblica{\): Gaio dice che l'uso de' fiumi h pubUc%i8 
iure gentium; ajrsiuufje però che tale è anche l'uso 
delle rive, le quali sono sicuramente nella proprietà 
privata del frontisti (2). 

Il rapporto è qui singolarmente complicato. Le 
espres.sioni degli antichi e in particolare de' gro- 
matici sono da adibirsi con molta cautela, poiché 
non ovunque la condizione de' fiumi è la medesima (3). 
Nel diritto giustinianeo il trattamento appare dive- 
nuto imiforme e le regole generali. Il fiume è la- 
sciato all'uso pubblico iure gentium, poiché ovun- 
que i fiumi appaiono come vie naturali di comuni- 
cazione ; essi poi adducono Vaqua profliicns, che è 
res omnium commiinis. Ma, generalizzandosi quanto 
doveva avvenire dove il fiume era stato assegnato, 
la linea di confine si considerava come coincidente 
colla mediana po' fondi rivieraschi : il dominio del- 
l'alveo era quindi potenzialmente una continuiizione 
del dominio di est<i, che rimaneva totalmente assor- 
bito dal puhlicus nsus e si attuava solamente colla 
emersione definitiva dalle acque. 

222. Le cose vengono distinte in mobiles (di cui 
sono una ppocie le se moventes, o.?sia le res ani)nales) 



(1) Ir. 4, § 1 D. 1, 8. 

(2) Fr. 5 pr. ib.: < secì proprietà^ (riparum) illornm est, 
quorum praedis haerent, qua de causa arbores quoque in 
hLs natae eoruudom sunt ». 

(3) In varii casi l'alveo e le rive del fiume sono riser- 
vati alla colonia, o — ciò che in pratica poco difTorisce 
— il fiume è trattato come un vctus posseissor (Siculo 
riacro, p. 157, 20 L.): altrove il fiume ò assegnato comi» 
la t<;na forma (Frontino, p. 51, 3 L.}. 



COSK FUNOIBIT.I 275 



e imììiohiles (1). più comunemente res soli (2). Que- 
ste ultime sono il tei-rejio e quanto vi è organica- 
mente o meccanicamente congiunto. Gli immobili si 
designano pure coU'appellativo di praedia: questi 
si distinguono in urbana {fabbricali) e rustica (ter- 
reni) (3): suburbana diconsi i praedia vicini ad una 
città (4). 

223. Vi hanno delle coso le quali non sogliono 
venire in considerazione per le loro qualità indivi- 
duali, ma piuttosto in quanto appartengono ad un 
determinato genere, i cui rappreseutauti non hanno 
fra loro c^jtìcrenzo apprezzabili. Così dicasi di anfore 
della stessa fabbrica, forma, matei'ia e misura; di 
pezzi greggi dello stesso metallo e del medesimo 
peso e in genere di quelle cose, che non si sogliono 
considerare con designazioni individuali, ma a peso, 
numero e misura: quae poìidere numero mensura 
Constant. Tale criterio è dato dalla natma di queste 
cose; tuttavia è ovvio, che le parti possono astrarre 
•da siffatto carattere e considerare individualmente 
qualche rappresentante di un simil genere, sia per- 
chè esse eccezionalineute diano importanza a qualche 
differenza, che per la maggioranza degli uomini è insi- 
gnificante ; sia perchè loro prema di concentrare de- 



(1) Fr. 7, § 4 D. 15, 1; fr. 15, § 2 D. 42, 1; e. 1 C. 8. 
21 (22). Del resto cfr. fr. 93 D. 50, IG. 

(2) e, 1 cit. 

(3) Fr. 7, § 4 cit.; fr. 15, § 2 cit. 

(4) Fr. 198 D. 50, 16: cfr. fr. 16«, ib. La aistinziouo 
autitetica di res tiiobiles e immobileg probabilmeute ap- 
partiene al diritto postclas3Ìco : in tal caso si avrebbero 
mterpolazioui anche in Ulp., 19, 6. 8. Cfr. Bor.tante. Jies 
ìfianHpi, p. 152, u. 1-5, e Eiv. ital. per le m. giur., XV, 
\j. 177. 



276 GBND8 

fiiiitivaiuente sopra quel rappresentante individual- 
mente considerato gli eflfetti di qualche loro dispo- 
sizione. Di quanto momento pia che le parti astrag- 
gano dalla funzione che hanno tali cose di rappre- 
sentare un (jenus (1) e le assumano come individui, 
vedremo a suo tempo. 

224. Come cosa, per cui la designazione ex quan- 
tilate prevale a quella individuale, ci si i)resenta in 
particolar guisa il danaro. Poiché non solo qui suole 
essere iudifferentcl'una piuttosto che l'altra moneta 
di uu,nal metallo e ugual peso, ma non importa nep- 
pure (li distinguere fra monete di diverso peso e 
metallo, purchò di ugual valore complessivo. Ad es. 
un denario o quattro sesterzii o due quinarii si a- 
vranno come del tutto equipollenti agli effetti giu- 
ridici (2). 

225. Di genere si piiò parlare non solo dove vi 
ha una categoria di enti uguali fra di loro, ma an- 
che là dove, pur essendovi varii enti dififerenziati per 
caratteri individuali, questi appartengono allo stesso 
tipo fondamentale. Cavallo, quadro, statua desi- 
gnano logicamente altrettanti generi, ma gli indi- 
vidui {species), che vi appartengono difieriscono no- 
tevolmente fra loro per aspetto, grandezza, valore, 



(1) « In genere suo functionem recipiimt», Paul., fr. 2, 
§ 1 D. 12, 1 e fr. 6 ih.: « qu.atenus mutna vice fiingan- 
tiir quae tautuudem praestent ». Donde l'espressione di 
cose fungi'nli (o per contrapposto infangihili). Es. di 
di.sposizione in cui si astrae dalla fungibilità: fr. 30, § 6 
D. 30. Specie» è la cosa individualmente considerata. 

(2) 11 linguaggio couivmo (ae«; designava qualunque 
sorta tli denaro col metallo, con cui si era daitprima co- 
niata moneta: « etiara aureos nunimoa aoa dicimn3>, 
fr. 159 D. 50, 16. 



COSE CONSUMAKILI 277 

ecc. Questi generi purauiente logiei non Lunno im- 
portanza cotne tali nel diritto. Però quando una 
somma di cose pertinenti a nn simile genere si trovi 
per qualche ragione nettamente circoscritta, le parti 
vi si possono riferire immediatamente in qualche 
loro disposizione; la designazione dell'individuo si 
opera poi o secondo le norme delle parti stabilite o 
secondo le regole generali di diritto o per naturale 
riduzione. Esempi di tali disposizioni sarebbero il 
legato di uno de' miei quadri o de' miei servi. Qui 
abbiamo una somma di enti del genere quadro o 
servo nettamente circoscritta per la pertinenza al 
patrimonio del testatore. 

226. Di alcune cose l'uso normale coincide colla 
consumazione (intesa come uscita dal patrimonio: 
res quae tisu coìisninuniiir) : il vino e il pane non 
si usano senza distruggerli, il denaro senza spen- 
derlo (1). Ora vi hanno rapporti giuridici che pre- 
suppongono inconsumabile la còsa cui si riferiscono; 
altri invece hanno per naturale presupposto la con- 
sumabilità (da una parte commodato. dall'altra nni' 
tuo). Se le parti intendono un uso eccezionale com- 
patibile alla conservazione della cosa (p. e. pecunia 
ad pomjìam), non si può dubitare che la cosa in 
quel rapporto si abbia ad avere come inconsuma- 
bile (fiv 3, $ 6. fi\ 4, D. 13,6). Viceversa una cosa, 
che nell'uso normale non si consuma, può eccezio- 
nalmente essere destinata, come le perle di Cleo- 



(1) Sono inconsionabili le cose, che colluso normale 
solo si deteriorano: come gii abita, ad es. fr. 15. § 4 
D. 7, 1. In § 2 I. 2, 4 i vestimenta sono messi invece 
fra le res quae non consiimmitur (anche l'indice greco: 
Sjd'T^jxa^a). Furono proposte emendazioni varie, ma poco 
s jddisfaceiiti. 



278 COSE DIVISIBILI 



l>;itru. ad un u.sj cou.suiuatorc : si pt usi a cosu inui- 
terabili poste come merci in vendita, la cui desti- 
nazione quindi consista nell'essere alienate. 

227. Ìj-x cosa si dice divisibile, (juando òscompo- 
aibile in parti clic rappresentino i)ropor7Ìonalniente 
l'essenza ed il valore del tutto ; indivisibili le altre. 
I Romani iudicano questo colla frase <tres. quae sine 
damno dividi possunt s> : fr. 26, ^ 2, D. 30 (1). L'in- 
divisibilità della cosa ha per eiFetto precipuo, che 
non se ne può mai pretendere o imporre la scom- 
posizione in parti (v. loc. cit ), per quanto alla cosa 
si riferisca una pluralità di diritti o di rapporti giu- 
ridici. 

La divisione de' predii si attua tracciando linee 
di spartizione, che possono essere rese anche più evi- 
denti con ripari e altri se;i;iii. « Si divisit fundum re- 
j:CÌonibus — dice il fr. 6, $ 1, D. 8, 4 — et sic par- 
tem tradidit prò diviso, potest alterutri servitutem 
iiiiponere, (piia non est pars fundi, sed fundus >. 
Cioò, compiut.a tale divisione, ormai la parte stac- 
cata ha un'esistenza propria e costituisce un fondo 
autonomo e « id non p;irtem, sed totum esse » (fr. 25, 
$ 1 D. 50,16). Quanto è orjj:anicamente o mec- 
canicamente unito al suolo e non ha perciò esistenza 
indij)endente, ma si confonde nella complessiva to- 
talità del predio, rimane naturalmente diviso prò 
rcgionilms dalla linea di confine. Così una pietra, 
un albero che sia sulla linea divisoria di due fondi, 
una trave che si distenda da un tetto all'altro di 
due case attirine: fr. 36 D. 8, 2 (« tignum posse 



(1) Clr. fr. 35. § 3 D. 6, 1. In § 5 I. 4, 1.' si parla di 
«f comiiiodf, (lividi pos.^e » : in e. 34, §2flC. 8, .'.3 (54) (li 
« rea quao poasibilis est dividi sine suo periculo », 



DivisiRir.iTÀ 279 



fluoi'iuu esse, ita ut certae i):irt(.'s cuiu.sqiie siut i»J : 
fr. 83 D. 17.2, 

Invece nelle coso mo'oili ^ impossibile la divisione 
senza il distacco materiale delle parti, poiché, come 
ognun vede, è altrimenti impossibile che ciascuna 
parte acquisti tale indipendenza, da potersi poi con- 
siderare come un niioro tutto, ogiretto autonomo di 
proijrietà. Questo dice assai bene anche il fr. 8 
D. 6, 1, che dopo avere detto che da un fondo prò 
essere diviso in certae regiones, soggiunge che ciò 
non può aver luogo per una cosa mobile : nunquam 
enim prò diviso possideri potest. Donde l'elegan- 
tissima dottrina de' giuristi romani, che se l'albero, 
o il sasso di confine viene sradicato o scavato, 
resta nella comunione indivisa dei due proprietnrii, 
come se due masse appartenenti a proprietarii di- 
versi si confondano in ima : « cum aut lapis exeni- 
ptus aut arbor eruta vel succisa est, coììimunis prò 
indiviso fiat et veniet in communi dividundo indi- 
cium; uam quod erat finitis partihus rursus con- 
funditur » (fr. 1 pr. D, 10 3). Al qual passo certo 
non contraddice la chiusa alquanto alterata del ci- 
tato fr. 83 del medesimo autore (Paolo), poiché ivi 
si dice che la quota di condominio sarà proporzio- 
nale alla parte che prima spettava a ciascun pro- 
prietario prò diviso ; non dice, che anche dopo lo 
stacco dell'albero o della pietra la proprietà si man- 
tenga sulla stessa regioìie («taxtam iiartem utrumque 
habere tam im lapide quam in ai'bore, quantaìi et 
in terra habebat ») (1). 



(1) luvece pih sopra nella interrogazione che implici- 
tamente ottiene risposta negativa : « prò ea parte... prò 
qua parte ». Per quanto sia grave, bisogna avere il co- 



280 COSE SEMPLICI 



228. In uu passo di Pomponio si distinimono 
cose snniplici, comiesse e composte (1). 

229. Non ìi facile definire esattamente queste ca- 
tefjorie di cose, la cui nozione è presa dalla fdosofia 
stoica e adattata in qualche maniera alla dottrina 
giuridica. Le cose semplici sono definite da Pom- 
ponio quelle, qiiae uno spirìtu continenlur {spirilus 
è V 'il'-i degli stoici : parte dello spirito del nnondo 
che informa l'unità di un singolo ente, parti- 
cella del tutto universale) : le dice anche unite : 
mentre Seneca (Ep. 102), riferendola stessa classi- 
ficazione, lo chiama conlimie. Non occorre la sem- 
plicità chimica degli elementi (gli esempii sono homo, 
tignum. lapis) ; ma occorre che non si possa dire 
che a costituire la cosa concorrano altre cose aventi 
(in potenza almeno) propria individualità (spiritus). 
Ad es. Viuiità della struttura si ha per esclusa 
quando più pezzi di metallo vengano mediante sal- 
datura congiunti insieme, benché compongano ima 
cosa compresa sotto unica denominazione (una spranga 
una statua, ecc.). Invece, se piti pezzi di metallo 
vengono ferruminati (v. avanti), la dottrijia sabi- 
niana accolta da Paolo e prevalente nei Digesti 
ammette che. non essendovi più distinzione tra essi 
ed essendo avvenuta la confusio per eandem mate- 
viam, risulti una cosa semplice («tota statua tino 
spiritu continetur J>: fr. 23, $ 5 D. G.l). La confu- 
sione di più liquidi o di più metalli liquefatti non 



raggio (li dire che tutte le diverse opinioni (ria ultimo il 
"Windsohoitl, Pand., V, 401, n. 4) diiienriono dal non 
avere inteso i con cotti così precisi dei Eomani in tutta 
questa materia. 
(1) Fr. 30 pr. D. 41, 3. 



KES liX OOHAEREXTIBUS 281 

couleiisce la qualità di cosa semplice alla massa, 
che ne risulta, se essi si mantengono inalterati (col 
proprio sj)irili(s) ancorché insieme confusi : « utracpie 
materia (e percirs la relativa É;'.;) etsi confusa ma- 
net taraen » (fr. 5. ^ 1, D. 6,1). 

230. Quando piìi cose fisicamente congiunte con. 
corrono senza perdere lo spiritus proprio di ciascuna 
(conservando insomma potenzialmente la propria int 
dividualità) a costituire un tutto complessivo, ab- 
biamo quello che Pomponio dice con parola greca 
ffjv'c/Ji/ji-ivov, guod ex conlingcntiìnis, hoc est 2)litribns 
inter se cohaerentibus constai. Seneca parla di cor- 
pora composita. Gli esempii sono l'edificio, la nave, 
l'armadio ; si devono aggiungei'e le miscele di li- 
quidi e metalli separabili , ecc. Il corpus Tryiu.u.i'jo-i, 
finché l'unione dura, si ha giuridicamente per una 
cosa sola: non è escogitabile che coesistano ima 
proprietà in atto sul tutto ed una parimenti in atto 
sui singoli elementi (1) : e per vero se la funzione 
di questi è preordinata e subordinata a quella del 
tutto, non possono essi al momento essere oggetti 
autonomi di proprietà. Mantengono però il pro- 
prio spiritus e quindi la potenza di ridivenire tali: 
a ciò corrisponde una proprietà potenziale su di essi 
nel caso che prima della congiunzione appartenes- 
sero ad un proprietario diverso da quello del tutto, 
in cui sono compresi. Questa proprietà si traduce 
in atto, quando la separazione avvenga (2) ; in varii 



(1) « Separatis enim corporibua, ex quibus aedes Con- 
stant, Tiniversitas aedium iutellegi non potest » : fr. 23 
pr. I). 41. 3. E : « si singiilas rea possidere intellegetur, 
ipsa» aedes non possidebit ». 

(2) « Caementa resoluta prior dominoa vindicabit * 
(fr. 23, § 7 D. 6, 1). 



282 CORPORA KX DISTANTIBUS 

casi può Jinclie esplicarsi cou un iiuie<lio diretto ad 
ottenere la separazione: l'acJio ad exhihcìidum. Av- 
venuta la .se]»ara7,ione, la pioprietù è risorta in atto 
e la cosa separjita può rivendicarsi (1). Chi sia il 
proprietario del corpus c!ry>ìii.ti.'v^o^. quando a costi- 
tuirlo concorrano cose di proprietarii diversi, è que- 
stione clie risolveremo nel trattare dell'acquisto della 
proin-ietà (2). 

231. Infiue parla Pomponio di corpora ex dislan- 
iibus: questi constano di piti corpora soluta, ossia 
non fisicamente riuniti, uni nomini suòiecla, come 
populus legio grex. Già gli esempii dimostrano che 
qui non siamo i)iù nel mero campo delle applicazioni 
giuridiche e che la dottrina filosofica è arrecata, piìi 
che altro, a complemento di esposizione. Seneca, loc. 



(1) JY. G D. 10, 4; Ir. 'S.), ^ 5 1). 6, 1, eco. in molli 
casi sì tace di quvai aciiu ad exìdbcndum in tanzionti 
preparatoria alla rivendica e si accenna solo a questa : è 
ovvio il sottintenderla. Cfr. fr. 5, § 1 D. 6, l: « agetur 
auteiu in rem actio » {sic): la frase è interpolata, evi- 
dentemente perchè si ò voluto abbreviare un più lungo 
e preciso discorso del giurista (il compilatore pensava al 
suo xivY^-Ezai ò.'((a'{r^) 

(2) Non si può negare la possibilità del caso, in cui 
non siavi il proprietario designato dal corpiw sovr^jiasvov. 
Si pensi a due spranghe di metallo allatto uguali e per- 
tinenti a diversi proprietarii, clie vengano saldate as- 
sieme (pe' proculiaui anche /err/n/i/n zie." fr. 27, § 2 in f. 
D. 41, 1). In tal caso la congiunzione perde ogni valore 
giuridico, i singoli proprietari rimangono taU e ciascuno 
può staccare la cosa propria e disporne liberamente. Se 
invece i vari elementi costituiscono un corpo semplice, 
sorgerebbe un rapporto di comunione prò indiviso (come 
nella eon/usio di due masse omogenee o pe' sabiniani nel 
caso supposto di femiminazione). 



ESSHPii 283 

cit., parla pure di corpora ex distantihus (ffóiaara 
£x ^i£ffTWTfijv), come Paolo (fr. 23, §1 5 D. 6, 1) di 
«corpora, quae sunt ex distali tibus corporibus J>. 
Ivi Paolo allude ad esempii simili {singuli homincs, 
slngulae ovcs): Seneca adduce excrcilus popidus se- 
naius. Egli dice che sebbene i singoli coniponcTiti 
[jìcr qiios isla co7'pora effìchintur) sono per natura 
distinti (natura diducli et s'mgidi), pure sono te- 
nuti assieme (cohaerent) iure aiit officio. La dot- 
trina stoica non comprende sotto il nome di corpi 
ex distantibus, che complessi di enti animati (tali 
sono per quella filosofia anche le costellazioni) : in- 
somma la ragione dello stare insieme non deve pen- 
dere da una causa estrinseca, ma scaturire dagli 
enti medesimi e cioè o dal loro istinto (come è nel 
gregge o nell'ei-amen apiiim) dalla loro volontà 
ossequiente all'ufficio (1). 



(1) L'idea che auche complessi di enti iiinnimati pos- 
sano costituire « corpora ex distantibus » è forse tuttavia 
la prevalente; da ultimo è stata in It^ilia sostenuta stre- 
nuamente dal Padda (nota al Windscheid, voi. I, p- H. 
pag. 454 seg.). In contrario v. fra gli Italiani lo Scia- 
loia {Locazione di un fondo, estr. dal Foro it.. Vili, 12). 
L argomento principale è desunto da ciò, che non può ne- 
garsi clie i Eomani .ibbiano ammessa la validità di legati 
per vindicationem di collettività, come Vinstrumeìifum, 
la suppellex, V argentum o Vaurum e simili. Xon solo il 
legatario avrebbe potuto istituire una sola rivendica; ma 
egli avrebbe rivendicato tutti gli oggetti inclusi nella 
generale denominazione, che il testatore aveva in pro- 
prietà mortie tempore (ancora se non ne fosse stato pro- 
prietario all'epoca del testamento). Siccome il legato per 
vmdicationem presuppone il dominio del testatore « utro- 
qne tempore >, ciò si spiega ammettendo che perduri 



284 KSEMPII 

232. L'essere posti insieme il pojjulus e il grex La 
potuto favorire il concetto che, come nel primo vi La 



ritlciitità Clelia collettività come tale. prcsciuclriKlo dal 
mutarsi, agginnsrersi o decrescore degli elomenti singoli. 
La rivendica cnimilativa non significa punto l'unità del- 
l'oggetto rivendicato; essa non è che una facilitazione 
nrocedurale: in realtà l'attore deve dare la prova, se 
occorre, della ])roprietà capo per capo: insomma è una 
pluralità di rivendicazioni congiunte. In questo senso si 
jìarla di » instrumentum vindicare » (fr. 1, § 1 I). 33, 
7), ecc. L'altra osservazione ha maggiore importanza; ma 
si pensi che alcuni testi citati si riferiscono esplicitamente 
a legato di ohhligaziono, p. e. fr, 28 D. 36, 2 {« quemad- 
modum dari debeat... debeki...»): in altri è ovvio pen- 
sare ad un'applicazione del senatoconsulto neroniano in 
omaggio alla interpretata volontà del testatore; in altri 
finahnente può hen immaginarsi che i compilatori ah- 
biano adattato la decisione al diritto dei loro tempi : ad 
es. in fr. 27, § 4 D. 34, 2 prima delle parole cum more- 
retur, possono essorsi radiate le altre testamenti factl 
tempore et o cuìn testamentum, faccret et. In fr. 3, §> 1 
D. 6, 1, proprio dopo aver pailato della gregis vindicatio, 
Ulpiano soggiunge che armamenta navis singiila erunt 
vindicanda : naturalmente non è esclusa una rivendica 
cumulativa ((jiippi'rt, JJeber einheitl., etc, p. 102), ma 
deve provarsi il dominio de' singoli pezzi. Xè può op- 
porsi col Fadda, che negli armaìnenta navis sono anche 
parti congiunte alla nave stessa, poiché anzi a ben ve- 
dere si contrappongono (ad. es. in fr. G D. li, 2 da una 
parte si nominano gli armamenta navis, dall'altra l'al- 
bero e l'antenna): si noti poi che le parti integranti di 
nna nave (membra navis) non sono come tali senz'altro 
rivendicabili. La decisione finalmente di Scevola, fr. 34 
pr. D. 20, 1 relativamente al pignns tabernae (complesso 
di merci) si spiega coi principi! del pegno, senza ricor- 
rere al concetto di nna entità oggettiva distinta da tutti 
gli elementi che la costituiscono. 



GKKGGE 285 

una persoualittl collettiva distinta dalla somma delle 
singole personalità individuali, che concorrono a for- 
marlo, così uel secondo esempio vi sia un oggetto 
collettivo distinto dalla somma di singoli enti che 
lo compongono (1). Con tale concetto non sta in con- 
traddizione H fatto che i singoli enti ritengono la 
individualità projìria {retinere propriam speciem: 
fr. 23 $ 5, D. 6,1)» giacché lo stesso ha luogo nelle 
collettività di persone. Pomponio tuttavia esclude 
esservi possesso ad usxicapionem del gregge come 
tale: « non item (ossia: come nelle cose congiunte) 
tamen universi gregis ulla est usucapio ; sed singu- 
lorum animalium sicuti possessio, ita et usucapio » 
(fr. ^, $ 2 cit.). La precipua importanza di stabi- 
lire il corpus gregis starebbe per lui in questo, che 
permane l'identità del gregge, anche se gradatamente 
si mutino 1 capi : « natiira eius est, ut adiectionibuB 
corporum maneat ». Tale principio ha la sua preci- 
pua applicazione in tema di legatum per t'indica- 
tionem: anche gli animali aggiunti al gregge 2)ost 
testamentitm factum (ante mortcm testaloris) sono 
compresi nel legato, dicendo Giuliano: « esse gregis 
unum corpus ex distantibus capitibus. sicut aedium 
unimi corpus ex cohaerentibus lapidibus t> ($ 18 I. 
2, 20) (2). Ma ima simile regola, che è di evidente 
necessità pel continuo rimutarsi del gregge, non ci 



(1) Cfr. Cipriauo, Ep., (j8, 5: «corpus suum panem 
vocat de inultorum graunrum adunatioue congestum, pò- 

pulum nostrum, quem portabat, indicat aduuatum 

gregem item nostrum siguitìcat commixtioDe adunatae 
multitudinis copulatum». Il passo parmi mostrare quanto 
nel pensiero e nel linguaggio cornane si avvicinavano i 
concetti. 

V2) Fr. 21, 22 D. 30. 



286 VINDICATIO GRKGIS 



induce ad aiuinettere un doìninium gregis in senso 
letterale; poiché simili raj^oni hanno fatto ritenere 
sufficiente il dominio mortis tempore delle quantità 
di fmi^^ibili legate in questa forma. Anche le regole 
speciali ùcWxisufructiis grer/is non bastano a far ri- 
tenere il gregge una entità obbiettiva, oggetto corno 
tale di proprietà e iura in re aliena ; l'usufrutto si 
orienta e si determina secoiido la destinazione della 
cosa e l'essere gli animali destinati a costituire un 
gregge naturalmente ha grandissima importanza p( r 
il trattamento del relativo usufrutto. Finalmente il 
concetto di corpus ex disiali tibus potè offrire una 
formola opportuna per esprimere le particolarità 
della vindicatio f/rcgis (1), Non solo è possibile una 
rindlcatio collettiva o cumulativa del gregge (2) ; ma 
quando l'attore abbia dimostrato che di quel gregge 
in massa egli è proprietario, non occorre che venga 
alla prova particolare pe' singoli capi (« grex enim, 
non siugula capita vindicabuntur > : fr. 1, $ 3 D. 6,1) : 
il convenuto potrà fornire la prova che alcuni capi 
gli appartengono, e così non sarà tenuto a restituirli 
Se però il convenuto avesse almeno la metà di quei 
capi, non si potrebbe piìidire che l'attore abbia fornito 
la prova della proprietà in massa del gregge e quindi 
la sua rivendica deve esplicarsi nella dimostrazione 
particolare della proprietà dei singoli cajji. Anzi lo 
stesso pare doversi dire (3) qualora il convenuto 



(1) Già noti al tempo delle Ifijis actiones (Gai., 4, 17). 
Sulle varie ojiiiiioiii in proposito cfr. Pampaloni, Vindi- 
catio ijregia, {Riv. it. per lese, giur., X, § 2-3: estr. jin- 
gina 3 8og.). 

(2) « Iil'Mii et de armento et de equitio cet«riaque yuae 
gregatim habontiir dicendum est rr. fr. 1, § 3, cit. 

(3) La fiue del fr. 2 h. t. ò truusta. Cfr. Pampaloni, 
1. e, § 6. 



VIXDICATIO GREGIS 2^7 

riesca nella prova di essere proprietario di un nu- 
mero di capi sufficienti a costituire un gregge. Qui 
pure l'attore deve scendere alli* prova capo per ca- 
po (1). Sicché nella sostanza rimane uaa mera ri- 
vendica collettiva o cumulativa, con speciali facili- 
tazioni (2), dovute non a presun:io7n di dominio (3), 
ma ad un sano concetto economico, per cui i ca- 
pita aliena, se ci sono, sono meglio collocati insieme 
ad un gregge, di cui è piìì facile il relativo mante- 
nimento, maggiore il relativo prodotto, più accu- 
rata la relativa conservazione, che non lasciati in 
mano a chi ha pochi animali. La conclusione dun- 
que è pur questa, che una vera entità obbietlira rei 
corpora ex distantihxis non esiste : che la duttrina 
del fr. 30 pr. cit. offre semplicemente una formola 
comoda e comprensiva per indicare un gi'uppo di 
fc'BOìr.cni clie a tali cose si riferiscono. 



(1) E quindi € in restitutionem non veniant aliena ca- 
pita ». n fr. 3 pr. è pure assai guasto. È molto strano 
che s'insegni che chi ha perduto cento pecore e ne ha 
acquistate altre cento dal vero proprietario, le possa ri- 
vendicare. Probabilmente vi si taceva l'ipotesi di un le- 
gato per vindication^m, nel qual caso tale avA-ertimento 
si spiega (v. sopra). Circa l'acquisto dei « capita aliena 
ab eo qui b. f. ea possidebat » siamo all'oscuro. Se le 
parole risalgono a Marcello e Ulpiano, possiamo ritenere 
che essi pen-sassero a usucapirne compinta e notassero 
la 6. /. dell'a»c?or per la congiunzione del tempi. Pel 
diritto giustinianeo c'è il ripiego di pensare alla vubli- 
ciaiia. 

(-) Qui arriva nella sostanza anche l'Ascoli {Xote al 
Gliick. VI, p. 13 seg.). 

(3) Se il convenuto prova che qualche pecora è sna, è 
abbastanza ovvio il pensare che nel gregge possano esservi 
altri capita aliena. Al disgraziato concetto di presun- 
zione accede lo stesso Paiupaloni, 1. e, p. 25. 



288 ESSENZA GIURIDICA DELLE COSE 

233. Le cose suesposte devono avere fatto com- 
prendere che altro è essenza fisica ed altro essenza 
giuridica di una cosa. La prima dipende dagli ele- 
menti chimici e dalle leggi fisiche : la seconda dalla 
destinazione sociale e dall'uso commerciale. Una cosa 
può essere nuova o estinguersi in diritto, mentre in 
natm-a non si ha che la modificazione di una cosa 
che permane. 

Si ha giuridicanienle una cosa nuova, se si stacca 
una parte da cosa maggiore : p, e. un albero che si 
sradichi dal suolo, un masso che si scavi. Dell'al- 
bero sradicato dice Paolo che « propriam substan- 
tiam in unum corpus redacta accipit»: fr. 83 D. 17,2 
e cioè che « ora ridotta a un ente a sé riceve la 
propria essenza » (giuiùdica). Una speciale impor- 
tanza ha questa creazione di cose nuove per via di 
separazione, quando la parte che si stacca (1) rap- 
presenta il reddito o prodotto normale della cosa 
{fruclus){2). Prima della separazione il frutto non 
è che parte della cosa madre (fr. 44 D. 6,1; fr. 40 
D. 19,1), non è in rebus huìnanis (fr. 7, $ 3 D. 44, 
2): è da considerare come una ì'es fulnra, che an- 
cora non è (fr. lo, pr. D. 20, 1 , 



(1) Non occorre che sia un prodotto organico: fr. 77 
D. 50, 16: « sed si cretifodinae, argeutifodinae vel auri, 
rei cnias alterius materiae siut vt-l harenae, utique in 
fractii habentur » (fr. 7, § 14 D. 24, 3). 

(2) Non vi ha frutto, se si ricava marmo da un banco 
non riprotlucibilo e tosto esanribUe : arg. fr. 7, § 13 D. 24, 
3. Non è frutto la legna de' bo.schi non cedui, quella 
dagli alberi sradicati (5 12 ib.): non è frutto — sebbene 
prodotto organico — il partu^ ancillae, porche non co- 
stituisce il reddito uonnalo della cosa madre (fr. 27 pr. 
P. 5. 3). 



NOVA SPECIES 289 



Parimenti vi ha una cosa nuova, se vi ha radi- 
cale mutazione ncHa materia o nella forma di cosa 
preesistente o in entrambe (1). P. es. si cava car- 
bone dalla legna, una statua da un blocco di marmo, 
un calice da un bolo di argento, vino dall'uva, ecc. 
prateria (2) designa la cosa madre: species l'indivi- 
dualità della cosa (3) : nova sjyecies la cosa nuova 
resultante dall'av venuta mutazione (-4). 

234. Viceversa si estingue giuridicamente la cosa 
se entra a far parte di un altra o se viene mutata 
nella forma o nella materia onde constava. Questo 
secondo pimto non ha piìì bisogno di illustrazione, 
se non in ciò, che il diritto giustinianeo ammette 
dietro qualche precedente isolato nella dottrina es- 
sere tuttora potezialmente viva nella nuova l'antica 
species, che sia ripristinabile (5). Circa al primo 
punto si avverta che è parimenti possibile (v. soi^ra) 
una potenziale conservazione della cosa, che entra 
a far parte di un corpus suv/jy/zévov, se in forza 



(1) « Mutata forma proyo interemit substantiam (l'es- 
senza giurìdica) ì-ei », fr. 9 § 3 D. 10, 4 Cfr. fr. 10, § 5 
e 6 D. 7, 4. 

(2) Gai., 2, 79, fr. 7, § 7 D. 41, 1. Anco species pri- 
sti7ia. Fr. 5, § 1 D. 6. 1. 

(3) V. ad es. fr. 76 D. 5, 1 ; fr. 23, § 5 D. 6, 1 : Fer 
dui, ]\[atena e species {Jìend. Ist. loìnb., 1892). 

(4) LL. ce. « novi corporis species », fr. 7, § 8D. 41, 1 
aliud corpus (fr. 9, § 3 D. 10, 4) {alivd materia [ne 
senso specifico di « legname da lavoro], aliud navis [che 
ne vlen fabbricata]: fr. 18 § 3 D. 13, ly.alia species, fr. 30, 
5. 4 D. 41, 2. 

(5) Qui le cose nuove « materiae (la cosa originale) po- 
tentia vieta nunquam vires eiug effugiunt », fr. 78, J 4 
P. 32. 

Ferkisi. - 19. 



2fl0 PERTINENZA 



della conjnfimizione non si motlificlii la sua costitu- 
zione (1). 

Non occorre poi avvertire che se la cosa è en 
trata a far parte di un corpo semplice (per ferru- 
minuzìone: v. sopra) si ritiene definitivamente e- 
Btinta a qualunque effetto giuridico: «si statuae... 
ferruminatione bracliium iunctmu sit, unitate ma- 
ioris partis consumi... etiamsi inde abruptum sit, 
redire ad priorem dominum non posse » : fr. 23, $ 5 
D. 6, 1. 

235. Il rapporto, in cui una cosa è collocata ri- 
spetto all'altra pel servizio dell'uomo, può influire 
sul trattamento giuridico della cosa stessa. Non è 
ad es. senza significato che una cosa concorra a co- 
stituire Vinslrumentum ola sit^^cZZc/^iVc di un'altra, 
elle una cosa sia destinata a completare l'uso di una 
altra (si pensi a una quadriga, ecc.). Fra i vari rap- 
porti di questa natura merita sovratutto di essere 
rilevato quello, che i moderni dicono di pertinenza. 
Vocabolo tecnico non usano all'uopo i Romani; spesso 
essi usano la perifrasi che la cosa x è della cosa y. La 
principale regola si è che gli atti di giuridica dispo- 
sizione sopra una cosa coinvolgono anche le sue 



(1) Se un albero s'unisce organicamente ad un nuovo 
teiTeno « creflibile est alio terrae alimento allam factam »: 
fr. 26, § 2 D. 41, 1. Le condizioni per cui si può dire 
mantenuta l'identità di una cosa congiunta ad altra prin- 
cipale sono molto più rigorose di quelle che occorrono 
perchè si possa diro mantenuto identico a sé stesso un 
ente autonomo, o la ragione sta in ciò, che se la con- 
giunzione ha determinato un'azione modificatrice di una 
cosa sull'altra, tale rapporto dove pur avevo la sua giu- 
ridica espressione in ciò, che ormai il diritto non am- 
mette neppure la virtuale permanenza di questa. 



KSKMl'lO DI PEllTIXE.VZA 291 

pertinenze quando queste non siano state eseluse 
esplicitamente (1). Perchè una cosa possa dirsi per- 
tinenza di un'altra occorre che sia posta (non sem- 
plicemente destinata) (2) a permanente ed esclusivo 
servizio di questa (3) e che sia di minor pregio ed 



(1) Fr. 13, § 31 D. 19, 1 : « aedibus distractis vel le- 
gatis, ea esse aedium solemus dicere, quae quasi pars 
medium vel propter aedes habeutur ». 

(2) Fr. 17, § 11 D. 19, 1 : « pali qui vineae causa pa- 
rati suut, antequam collocentur, fuudi uonsunt». Donde 
anche la regola che i materiali destinati a essere incor- 
porati nella cosa [tegole :{v.\i>\\ ih .: materiali in genere: 
fr. 17, § 10 ib.; tigna: fr. 83, § 5 D. 45, 1) non costitui- 
scono pertinenze prima di essere collocati ; dopo la col- 
locazione costituiscono parte e non pertinenza : se però a 
scopo di riparazione vengono staccati per essere riposti, 
si considerano qiiaai pars o pertinenza. Il fatto della 
collocazione c'è stato e la destinazione a perpetuo ser- 
vizio della cosa non è dubbia. 

(3) « Quae perpetui usus causa in aedificiis sunt, aedi- 
ficii esse »: fr. 17, § 7 D. 19, 1. Xon dunque quello che 
fu posto ad praesens, ibid. : fr. 26 pr. D. 33, 7. Non to- 
g'ie l'uso perpetuo il fatto, che vi siano periodiche solu- 
zioni di continuità: è pertinenza della casa un pavimento 
di legno [stratura ex tabulis facta), che si mette l'in- 
verno e si toglie nell'estate; fr. 242, § 4 D. 50, 16. Qui 
è da cercarsi a mio avviso il criterio distintivo per de- 
cidere quali fra le varie specie di recipienti del vino 
siano da ritenere pertinenza del vino stesso e quali no 
(fr. 3, § 1 D. 33, 6). I grandi recipienti immobilizzati o 
difficilmente movibili, in cui il vino è collocato in vista 
di essere poi trasfuso in anfore, ecc., non sono « perpetui 
usus causa » del vino stesso. E la medesima cosa va 
detta degli otri, che servono solo al trasporto del vino, 
non alla sua conservazione. Diversamente deve dirsi delle 
anfore, bariletti (cupulae). ecc., dove il vino viene ver- 



292 POSSESSO 



inijttirtiinza (1). Tanto le coso mobili, quauto le ira- 
iiiohili possono avere le loro pertinenze : le secondo 
possono avore pertinenze tanto mobili (ad es. le 
chiavi rispetto a una casa), quanto immobili (2). Un 
limpido esempio è dato dal fr. 91, $ 5 D. 32, dove 
un giardino annesso alla casa, clae ha l'accesso su 
di quello, allo scopo di rendere la casa stessa amoe- 
niorem... et saluhriorcm, è considerato come perti- 
nenza della casa (3). 



CAPO 11. 
Il possesso. 

236. Abbiamo veduto come la giuridica destina- 
zione delle cose, che non siano sottratte all'umano 
commercio (4), è quella di servire al soddisfacimento 



dato e mantenuto fino al momento della sua consuma- 
zione; cfr. fr. 3, § 11 D. 33, 9. 

(1) Tale criterio è trascuiato dagli scrittori; eppure 
così si spiega percliè le biblioteche, le librerie, gli ar- 
madii non siano pertinenza dei libri, Ir. 52, § 3 D. 32. 
Cl'r. poi fr. 44 pr. D. 21, 2, ove la regola è quasi formu- 
lata ed è ])ure indicato che non il solo valore economico 
è indice (lolla relativa importanza. 

(2) Cfr. sovratutto Brugi, Arch. giur., 32, p. 57 sog. e 
Agrimensori romani, p. 319 sog. 

(3) Fr. 20, § 1 D. 8, 5. Froutin, De coìitrov., p. 15, 1 
e p. 48, 9 I. 

(4) La ragioni', per cui delle res extra camme rei itm non 
v'ò lìOKsc.'^so sta in ei«^ che rase non sono destinate a 



COXPKTTO FONDAMENTALE 'JO:? 

dei bisogni umani. (Jnundo l'uomo ciipaco per le 
norme del diritto (1) ò in tuie rapporto colla cosa 
da poterla dominare ed ha una volontà corrispon- 
dente, si dice che egli possiede. Questo possesso, 
ossia questo rapporto, per cui l'uomo si vale od 
esclusivamente o in via principilo della cosa pei 
fini proprii, ò tutelato dal diritto, iirescindendo dalla 
sua obbiettiva legittimità, poiché non si tollera che 
l'esplicazione della personalità umana mercè il sus- 
sidio delle cose esteriori sia bruscamente od arbi- 
trariamente interrotta o turbata da alcuno. 

237. Tale è il concetto fondamentale del possesso 
e della sua tutela : occorre dimostrarlo ed intenderne 
la portata. Da quanto si è detto risulta che il possesso 
è in sé un rapporto di fatto (2) che può essere anclie 
contrario al diritto ; ma che la tutela del possesso 
non è tanto protezione di questo rapporto, quanto 
della personalità umana che si esplica per via di 



servire direttamente all' esplicazione della personalità 
umana: fr. 30, § 1 D. 41, 2. Può sussistere il rapporto 
di fatto : p. e. se uno tiene come propria una res sacra; 
ma cessa ogni ragione di tutela. Il possesso suU'/tomo 
liber, in determinati casi (fr. 1, § 6 D. h. t. ecc.j è am- 
messo per ragioni afiatto particolari. 

(1) Fr, 49, § 1; 30, § 3 D. A. t. (pel filiusfamilias 
giusta il diritto classico ; rispetto al peculio castrense 
V. fr. 4, § 1 D. 41, 3): fr. 49, § 1; 30, § 3 cit.; fr. 24 ib. 
pe' servi. Il libero posseduto come servo non può posse- 
dere pel contrasto colla sua posizione : « cum ipse possi- 
deatur»; fr. 1, ^ Q h. t.; fr. 54, ^ 4 D. 41, 1: fr. 118 
D. 50, 17. 

(2) « Eam enim rem (incipere possider(;)/flc<i jìo/i i»?is 
esse»: fr. 1, § 3 D. h. t. : « possessio phuimum faot 
habet »: fr. 19 D. 4, 8. 



294 CONTINDAZIONB 

esso (1); il fatto flol possesso non è che la condizione 
di tale esplicazione e conseguentemente della tutela(2). 



(1) E quindi la tutela del poasesso si adatta alle esi- 
genze del sistema : « cum — plurimum ex iure possessio 
mutnctnr», fr. 49 pr. D. h. t. Cosi si comprendo percliè 
quelli incapaci di avere diritti patrimoniali in proprio 
non possono neppure possedere, sebbene nella ipotesi del 
peculio essi di fatto dispongano della cosa e se ne con- 
siderino effettivamente signori : cfr. fr. 49, § 1 ib. « quia 
possossio non tantum corporis, sed et iuris est »: cioè la 
tutela possessoria non protegge in sé il rapporto della 
persona colla cosa [corpus), ma l'esplicazione di una per- 
sona che per diritto sia capace. Da ciò deriva che se il 
jlUuiì/amilias ignora di essere divenuto sui iuris, comincia 
tuttavia a possedere la cosa che teneva come peculiare , 
poiché se egli a torto crede di non fruire della tutela 
possessoria, non è men vero che voglia dominare la cosa 
ed adibirla ai proprii fini e che ciò possa fare : fr. 44, 
§ 4 D. 41, 3. Questo frammento ha avuto una immeritata 
celebrità nello controversie circa l' anitmts poscidendi 
(Ihering, Besitziville, p. 209; Baron negli Jahrbùcher di 
Ihering, XXX, 208, ecc.): senza fondamento è l'ipotesi 
di una interpolazione (Alibrandi, Teoria del possesso, II, 
§ 86; Opere, I, 299). V. Pernice, Labeo, II, p. 213, in 
nota; Eiccobono, Teoria del possesso, p. 15, 

(2) Lo Ihering parte da nozioni affatto diverse ; ma 
circa al modo di considerare il possesso in quanto è di- 
ritto e di distinguerlo da quanto è fatto porge concetti 
non del tutto diffoniii. Ved. sovratutto l'articolo nello 
Ilandiv'òiterbuch fìir Staatswiss, II p. 414 seg. Così si 
capisce perchè la tutela del possesso come tale venga 
meno, se taluno casu amiserit possessionem: è cessata 
quella condizione di fatto, in cui la persoiialitìi si espli- 
cava in modo tutelato dal diritto. Credo, nonostante la 
diversità delle f<irniolo, di non essere molto remoto dal 
Bonfante, La possessio civilis e naturalis, p. 32 seg. Se 
realmente per ius vossessionis^ s'intende il possesso, in 



TL'TKLA DEL POSSESSO 295 

Il vero substrato «^iuridieo di questa è dunque il 
diritto della personalità uniaiui : siccome questo non 
produce azione, che in caso di otìcsa, così è vera- 
mente (e lo vedremo) nel possesso ; quello che si 
vieta è di turbare arbitrariamente l'affermazione 
della personalità (vini fieri): quello che si impone è 
la riparazione del torto avvenuto (1). 

238. Ques^ta dottrina circa il fondamento della 
protezione del possesso non rende inopportuna la 
trattazione dell'istituto in questa parte del corso. 
Poiché, sebbene si tratti in fondo di un diritto della 
personalità umana, si tratta poro di questa in quanto 
adil)isee alla propria esplicazione le cose esteriori. 
Quando il diritto riconosce e difende in via assoluta 
il dominio della persona sulla cosa abbiamo la ^^ro- 
prit'tà (allora la cosa stessa è studiata in quanto è 
pertinenza umana : « rem esse Auli Agerii ex iure 
quiritium ») : quando non vuole che Fesercizio delle 
cose esteriori si tm-bi arbitrariamente a detrimento 
della esplicazione della personalità, abbiamo il pos- 



{ 



quanto è tutelato come tale (cfr. i soliti testi in Savigny, 
Besitz., § 5 : V. però Bonfante, 1. e, p. 39), non c'è mo- 
tivo di ineraAigliarsene. Bene il fr. 2 D. d3, 17: « qua- 
liscuniqoe enim possessor, hoc ipso quod possessor est, 
plus iuris habet quam ille, qui uou possidet ». Anche il 
principio che non vi è successione nel possesso è lumi- 
nosaaiente chiaro colla dottrina accolta nel testo. 

(1) Molto, e anzi troppo, si è scritto sul fondamento 
della protezione del possesso. Le idee esposte nel testo 
sono implicite in varie delle teorie proposte e anche sotto 
questo appetto hanno una presunzione di verità. Sebbene 
la formola sia diversa, io non credo di essere nel pen- 
siero molto lonUno dal Bruns, di cui sono sempre degne 
di ine<li(azion<5 le pagine del § 27 del libro Besitzìclagen, 
p. 28] -300. 



206 roPSKSSo k propri kt\ 

BOSSO. Alla pr(»prict;\ può andare confjiunto, suole 
auzi anelare coii<;iuiito il possesso, ma da una parte 
la proprietà j)uò consistere, sebbene non ci sia il 
possesso, ossia il rapporto eftettivo fra la persona 
e la cosa; dall'altra la tutela del possesso (di cui 
può certamente valersi lo stesso proprietario, ove 
8ia anche possessore) prescinde affatto dal ricer<?are 
se la cosa appartenga giuridicamente a clii possiede. 
Tutto questo è detto bene da Ulpiano, fr. 1, $ 2 
D. 43,17: «separata esse debet possessio a proprie- 
tate; fieri enim potest, ut alter possessor 8it. do- 
minus non sit ; alter dominus qiùdem sit, possessor 
vero non sit: fieri potest, ut et possessor idem et 
dominus sit». In tal senso egli dice (fr. 12, § 1 A. 
t.), clic nihil commxine habet x>ossessio ctim projyrie- 
tate. Quando il possesso è congiunto colla proprietà, 
la tutela possessoria è realmente una difesa avan- 
zata di essa. Ma tra il possesso puro e semplice e 
la proprietà intercedono figure giuridiche interme- 
die: sovratutto la ^jossessjo honae -fidei avente giu- 
sta causa, la quale gode di una tutela simile a quella 
della proprietà, sebbene non assoluta perchè cede 
alla proprietà stessa. 

239. All'essenza del possesso appartengono e il rap- 
porto di fatto per cui la cosa è messa a disposiziono 
della persona (factum, corpus) e la corrispondente vo- 
lontà di disporne (animus) (1). Sul corpus o factum 



(1) Fr. 1, § 15 D, 47, 4 (Scevola) : « poasessioiiem bere- 
ditaa non habet, quae facti est et animi». Fr, 3, § 1 A- t.: 
« Et afVipiscimur possessionera animo et carpare, neqae 
per se animo aut per se corpore »; fr. 8 ibid. fPaolo . Ul- 
piano parla di eorjìii^ •' di factum iudifibrenteiuente nel 
fr. 29 h. t. A torto il Kuiep, Vacua possessio, p. 315 seg., 



AXIMUS POSSIDEXDI 



non diciamo ora di piìi ; il concetto dovi'ìl essere 
con magsriori dettaseli esaminato più avanti, dove si 
parlerà dell'acquisto del possesso. Circa l'animus 
occ-orre invece parlare subito. Il Savigny (Besitz, 
$ 9) ha ideutifieato animus possidendi con animus 
domini: la volontà del possessore è la stessa di 
quella del proprietario, cioè di dominare pienamente 
la cosa e dispone pei proprii lini. Non si richiede 
punto che il possessore sappia o creda di essere 
proprietario; si richiede che voglia fare della cosa 
quello che un proprietario farebl)e (1). 

240. La principale dilficoltà contro l'insegnamento 
del Savigny (non che di quegli scrittori che pur modi- 



considera l'antitesi di ius e di factum siccome equiva 
lente a quella di animus e di corpus. Ma a torto pure 
lo Hirsch, Die prìncipvn des Sach'jesitzeru-erhcs , p. 24 e 
ees:., nega che factum equivalga in taluni passi a corpus. 
Dove non c'è capacità di volere, non c'è acquisto lU pos- 
sesso : fr. 1, § 3 D. h. t.: « furiosus et pupillus non pos^ 
sunt incipere possidere, quia alìectionem tenendi non ha- 
bent... sicuti si quis dormienti aliquld in manu ponat », 
Una persona collettiva non può direttamente possedere : 
fi-. 1, § 22 D. h. t. Nel diritto giustinianeo si è in questa 
parte meno meticolosi; fr. 2 A. f. e fr. 7, § 3 D. 10,, 4 
(interpol.), cfr. Bekker, Recht des Besitz>^s, p. 155 seg. 

(1) H Savigny cita la parafrasi greca delle Istituzioni 
(n, 9, § 4 e III, 29, § 2), dove occorre la frase «{(u/yj 
Ò£3::ó^ov?oc. Si è avvertito che tale frase meglio si tra- 
durrebbe animiis dominandi o dominantis (Alibrandi, 
Op., I, 228). Del resto la frase per cui vo;j.-^ S3-t (J'OX'À 
òsa-ó^ov:o^ xacoy:^ si trova anche nell'Anonimo e in 
Stefano [Supplem. Basilicorum di Zachariae, p. 7, 53, ecc.). 
Non bisogna poi dimenticare che colla fiaso ^'iyji 
hzzr.iX'j'tzfìc, Cirillo ren<k' l'ultra 02>i'«i'o?ie do?Hi'7ii di Paolo 
nel fr. 22, § 1 D. 9, 4 (cfr. sch. 1 ad Bas. 60, 5, 22). 



298 ANnifS POSSIDKNDI 



iiciiudo la l'oiuiolu uè lipioilucouo la sostanza) de- 
riva dal fatto che nelle fonti si ammettono alcune 
categorie di possessori, i quali non hanno l'inten- 
zione di trattare la cosa come jìailroni. Certo è die 
C(dui, il quale in forza di un rajjporto obbligatorio 
detiene la cosa, non vuole possedere ; non possiede 
il conduttore, il depositario, il comraodatario, il 
mandatario : anzi si dice che, tenendo essi la cosa 
e conservandola in base al contratto, prestano mi- 
nislcriuìn alienae possessionis : che cioò il possesso 
rimane appo il locatore, deponente, ecc., il quale con- 
serva V animus oVaffcclus di pos;iedere la cosa, va- 
lendosi del corpus alicnum, ossia di questo rapporto 
per cui altri custodisce la cosa, riconoscendo il di 
lui potere su di e.ssa(l). Questo risultato è appunto 
in armonia colla dottrina suesposta, siiecialmcnto 
ove si ricordi che a tali detentori è negato Vani- 
mus possideìiiis (fi*. 1, $ 20): cfr. fr. 37 D. 13, 7: 
<L cum... condncenti non sit animus possessionem adi- 



(1) A maejjior ragiono il corpus può OJ^sere costituito 
dal rapporto fra chi è eoggetto alla potestà e la cnsa: 
fr. 3, § 8 D. h. t., § 1 ih. «animo nostro, corpo re eli, im 
alieno possidemtis ». Nel caso delle re«pec?(h'rtre« del servo 
il fondamento del poaseaso del domino è addirittura il 
possesso ch'egli ha sul servo, il cui animug è destinato 
a servizio e utilità sua: «videmns eas rea eornmdem (ser- 
vonim) et animo et corpore possidere». Del procuratore 
(e, almeno per diritto giustinianeo, del tutore o cura- 
tore) è detto, che non hanno V animus possidentis ( — dendi 
vulg.): fr. 1, § 20 h. t. « Nec idem est — dice Celso, fr. 
18 pr. h. t. — possidere et alieno nomine possidere; nam 
pos-»idet cnins nomine possidetur : procura^or o/iV?iae po« 
sessionis praestat minitteriumr>. Cfr. fr. 9 ib. (proetirntor, 
hospes, aviinm). 



POSSESSO ALIENO NOMINE 290 

piscendi t> (1). Di più; l'usufruttuario che puro ha un 
diritto reale sulla cosa e che nou è vincolato da un 
rapporto obbligatorio verso il domino non possiede (2). 
Al contrario è detto che possiede il creditore pigno- 
ratizio (3) e che può possedere il precarista (4) non- 
ché il scquestratario (5). 

Quasi generalmente è ammesso (sebbene manchino 
esplicite attestazioni delle fonti) il possesso dell'en- 



(1) Parole probabilmente di Paolo; cfr. Riccobono, Teoria 
cit. p. 16 sgg. 

(2) «N"ec ad rem pertinet, quod irìsum non possidemug 
(servum, in quo usufructum habemus) » : fr. 1, ^ 8 h. t.: 
cfr. Gai., 2, 93 e fragm. vai., § 90, 91: fr. 6, § 2 D. 43, 
26: « fnictuarius, inquit (Marcellus), et colonuset iuqui- 
linua su7it in praedio et tamen non possideìit r> . 

(3) Fr. 1, § 15 h. t. (v. : creditori — quamvis — possi- 
deal): fr. 37 ih.: fr. 16 D. 41, 3: fr. 35, § 1 D. 13.7 (pi- 
gnus... posnessionem transfert ad creditorem). Paolo nel 
fr. 37 io. attribuisco al creditore piguoratizio Vanimus 
retincndi pcssessionem: fr. 15, § 2 D. 2, 8. 

(4) V. lo numerose citazioni in Scialoja, Possesso del 
precarietà {Studii per Bologna, p. 228, n. 1): ades. fr. 2, 
5' 3, 4 § 1 D. 43, 26. Un tipo piìi recente di precario non 
attribuisce che una mera detenzione: fr. 21 ibid. «pre- 
cario qui3 rogat, ut ipsi in eo fundo morari liceat » e fr. 6, 
§ 2 ibid. « Ì3 qui rogavit, tit precario in fundo moretur, 
NON POSSI u ET». Pomponio distingue fra chi «precario 
rogavit, tit possideret» e chi invece « roga"vit, tit in pos- 
sessione esset » (il che è longe aliud) : fr. 10, § 1 h. t. 
Gir. Scialoja, l. e., p.235. 

(5) Fr. 39 D. h. t. e sovratutto fr. 17, § 1 D. 16, 3 : 
« rei depositae proprietas apud deponeatem manet, sed et 
possessio, ni«i apud sequestrem deposita est, nani tx(m 
dfimum SKQUESTEK POSSIUET». Non è però da ritenere 
f!i6 il se(]ue.stratario possegga in ogni caso, v. Savigny, 
Besitz, § 25: Vangerow. Paìid., I^, § 200, p. 357. 



300 DOTTRINA DI 8AVIGNY 

fiteuta (1), <la molti anche quello del superficiario (2). 
È chiaro che in tali ipotesi non esiste un animus 
domini nel senso di Savijrny e neppure in forma 
pili eini)irica un animus dominandi. II Saviguy 
aveva classificato que' casi di possesso, come tipi 
di possesso derivativo, cioè di un possesso che si 
fonda sul possesso originario di un'altra persona . 
Il creditore ha il possesso del pegno « quantunque 
non intenda di esercitare la proprietà, poiché il de- 
bitore il quale avea il pieno possesso della cosa, gli 
ha trasferito insieme alla detenzione il ius posses- 
sioììis» {Bcsilz, $ 9). Questa dottrina è stata pre- 
valente nella prima metà del secolo, ma negli ul- 
timi tempi le contraddizioni si sono moltiplicate e 
appena si trova chi l'osi sostenere. Si è osservato 
sovratutto che di tale derivazione o Irasferimenlo 
del iiis 2}ossessionis non vi è traccia nelle fonti ; 
che (juei possessori vengono considerati alla pari di 
tutti gli altri ; che in sostanza si ammette una ces- 
sione direttamente efficace di azioni contro i princi- 
pii del diritto romano. 

241. Altri hanno cercato di dimostrare che anche 
in questi tipi di possesso non manca Vaìiimus do- 
mini : cfr. Schroeter nella Miv. di Linde, II, p. 253 
8g. e recentemente il Kuntze, sur Besitzlehre, p. 56 
8g. Per altri si tratta di incertezza e oscillazione 
non del tutto superate dalla giurisprudenza romana : 
Vaiiiiniis dominandi non venne formolato che dai 



(1) Il Piichta anzi vi voflo un caso ordinario di i.o<;- 
8C9SO coira7ii7/iw« domini : Pand., § 125, Cfr. Savieuy, 
Begitz, § 12 e § 22; § 24, I. 

(2) Non lo ammette il Savigny, l. e, § 23 (Introduz., 
p. LXIII); cfr. Brun.s, lìecht des l'.oiitzes, p. Rjrfir., Vnn- 
gerow, Pand., I, 356. 



AI.TRE DOTTRINE 301 



bizantini; non è da stupire se la giurisprudenza ro- 
mana non riuscisse a eliminai'O tutte le anomalie 
ed a comporre l'armonia del sistema (Alibrandi. che 
poi non riconosce fra gli accennati, che i casi del 
creditore pignoratizio e del precarista: Possesso, 
n. 24 sgg.). Altri hanno sostituito aìl'aìiimus do- 
mini un animus possidendi molto più vago e inde- 
terminato, tale da comprendere anche i casi accen- 
nati, che così rientrerebbero nel sistema: cfr. Boe- 
cking. Pand., 1,^ 123 : Molitor, Possession, p. 38 sgg. 
Mandry neWArch. f. die cii\ Pr., LXKI, 1 sgg. 
Questo ayiiimis si riduce alla volontà di «stare in 
rajjporto diretto colla cosa » ciò che ha luogo j^el 
precarista, il quale non essendo in vincolo obbli- 
gatorio con altri, non deriva da un tal vincolo la 
sua detenzione ; pel sequestratane, non essendo de- 
signato attualmente ehi sia colui pel quale la cosa 
è custodita ; pel creditore pignoratizio, che sta in 
rapporto colla cosa in forza del suo diritto reale. 
In Italia poi questa teoria è stata perfezionata col 
distinguere im jiosscsso della cosa per cui basterebbe 
nn mero animus possideìidi del genere indicato, e 
un <! possesso del diritto di proprietà », a cui sarebbe 
invece essenziale Vaiìiìni(s doinini: cfr. Brini, lus 
natìiraìe, p. 3-4 sg. e Scialoja, Studi ^;er Bologna, 
p. 237, n. 2. 

242. Queste dottrine per quanto ingegnose e acute 
Bono tuttavia meno felici di quella di Savigny ; strano 
à il parlare di animus domini ne' casi suaccennati, 
come ognuno subito vede : strano è anche che si 
creda di spiegare il fenomeno con un animns pos- 
sidendi così vago, che farebbe sorgere la difiicoltà 
inversa di spiegare la mancanza di possesso ne' casi 
del colono, ecc. (in cui ha certo un interesse proprio 
e vivissimo del detentore ad ave-re la cosa ed una 



302 l^OTTKINA DI IHKKING 

volontà corrispondente). Pur nelle forinole più per- 
fetto del iMaudiy e dello Sci:iloja il concetto non è 
accettabile, poiché non si spiega con esse perchè 
manchi il possesso all'usufruttuario, che pure sta 
e vuol stare in rapporto diretto colla cosa senza 
che possa considerarsi « come organo della volontri 
di un'altra determinata persona» e che «vanta un 
dii'itto reale sulla cosa 5>, La distinzione fra « pos- 
sesso di cosa » e « possesso del diritto di proprietà » 
è antiromana; giacché la proprietà è appunto la 
cosa : ossia la cosa in quanto legittimamente appar- 
tiene ad una persona che la può dominare è la con- 
creta espressione della proprietà stessa. Tant'è vero 
che là dove si esercita di fatto il contenuto di altro 
diritto che non sia la pi-oprietà, i Romani parlano 
di ixjRis posscssio o quasi 2^ossessio: il possesso vero 
come corporis possessio, è dimque l'esercizio effet- 
tivo del potere che spetta per diritto al domino, 
come nel patrimonio le res corporales significano i 
diritti di proprietà (anche corj)orà) in contrapposto 
a ixira (1). 

243, Si comprende come trovasse agevole il ter- 
reno la nuova dottrina (2) dello Ihering, che sen- 
z'altro negava la necessità di un particolare animus 



(1) Analoghe osservazioni in Bonfante, possessio civilis, 
p. 50 8g. 

(2) Nuova, poicliò nelle opere anteriori dello stesso au- 
tore non vi son accenni in proposfto (Knntze, o. e, p. 38 
o sg.): Benitzwille 1889. Ifonostante rautodifesa nello 
Handw'órterbuch der Staatsiv., II, 412 sg., la contraddi- 
zione fra le ideo esposte in quest'opera e quelle esposte 
nellnlira iiher dcn Qrund des Jìesitzschutzcs, II ed., 1869, 
continua a parermi evidente. In questo senso anche Rie. 
coljono, Teoria del pfyf!gc?<to, p. 7 eg. 



ESPO^. DKLLA DOTTU. DI IIIKUIXG 303 

per il possesso. Possessore e detentore vogliono il 
rapporto colla cosa e tale volontà basta ad esaurire 
l'elemento subbiettivo ; so in taluni casi (quelli che 
5i dicono di mera detenzione) il diritto non tutela 
direttamente questo rapporto, ciò dipende da ragioni 
storiche e utilitarie fi). La tutela possessoria non fu 
accordata nei casi, in cui taluno sta in rapporto 
colla cosa per un interesse altrui, ch'egli rappre- 
senta, senza vantaggio proj^rio (mandatario, depo- 
sitario) o in casi, in cui per ragioni sociali il di- 
ritto voleva indebolire la posizione di una delle 
parti di fi-onte all'altra, come nella locazione. 

244. Non è qui necessario espori-e come l'ihering 
cerchi di togliere gli ostacoli, che presentano i testi (2) 



(1) Secondo Savigny il possesso x sarebbe =^ a-\- c-\- a 
la detenzione y :z= a -\- e (intendendo per a Vanimus che 
v'ha pur nella dctentio, per a il di più che si esige per 
Vanimus nel possesso, por e il rapporto colla Qpsa). Se 
condo Ihering a; = a-j-c6j/ = a + c — n. 

(2) A suo avviso la nozione àaW animus, come distin- 
tivo del possesso, sarebbe stata messa in rilievo ed ap- 
plicata largamente da Paolo (cfr. Besitzwille, pp. 273-283), 
al quale certamente appartengono i testi più evidenti e 
decisivi (v. ibid. la rassegna) e contro il quale pertanto 
rihering fa una lunga lequisitoriu, accasandolo di fana- 
tismo nelle costruzioni teoretiche ! La fantasia dell'insigne 
alemanno arriva al punto da fargli credere che Paolo 
fosse corretto dai bizantini, come se precisamente questi 
non avessero formolata nel modo più esplicito la dottrina 
iu'ibiettiva del possesso. In realtà poi non mancano (e ne 
abbiamo veduto e ne vedremo) in molti altri autori, an- 
che antoi'iori a Paolo, noti dubbii insegnamenti conformi: 
?o.sì in Celso (fr. 18 pr. A.f.; Ir. 34pr.i6.: fr. 68pr. D. 47, 2e 
probabilmente fr. 5 pr. D. 10, 4 ove si accolga la spiegazione 
del Riccobono, Arcìnv. f. die civ. Fr.. LXXX, 12ir sg.) e 



304 SUOI augomp:nti 



gioverà piuttosto avvertirò quali altri argomenti 
egli abbia addotto per corroborarla. Egli crede elio 
da un C8;ini<' spassionato di alcune decisioni derivi 
come si dtbba generalmente ritenere esistere pos- 
sesso, quando sussista lo stato di fatto richiesto a 
quell'intento ed il diritto eccezionalmente non vi 
deroghi col riconoscervi soltanto una delenlio no- 
mine alieno e quindi un possesso di colui, in nome 
del quale si detiene. Nel processo tocca all'avver- 
sario, che contesta il possesso, di togliere significato 
o quello stato di fatto, adducendo una causa delcn- 
(ioìiis (1). 



già in Proculo (fr. 27 h. t.: fr. 1, § 25 D. 43, -16), in Pom- 
ponio (fr. 25, ^ 2 h. t.), in Papiuiano (fr. 44, § 2 : fr. 46 
II. t.), in Ul])iano, ecc. 

(1) Del fr. 27 e 44, § 4 D. 41, 3 si è già parlato. Il fr. 21 
ibid. dovrebbe ugualniento provare che il possesso può 
esistere, sebbene chi ha la cosa non abbia altro anivms 
che quello del detentore. Il proprietario cioè, ignorando 
che la cosa è sua, la prende in locazione: « nullius mo- 
menti locatio est: sequitur ut ne possessionem quidem lo- 
cator retinuerit»: cfr. già, Kniep, Vacua poss.,]).l\7. 1\'] 
diritto giustinianeo il passo è in contraddizione crm altri 
(e. 25 C. 4, 65): in sé il passo è guasto, poiché si riferiva 
all'antica usucapio prò herede ignota al diritto nuovo. 
Che prò herede non si potessero usucapire le cose non e- 
roditarie trovate fra i beni del defunto, è noto (fr. 1 
D. 41, 5): è quindi probabile che il giurista dicesse che, 
pri'scindendo atì'atto dalla nullità della locazione, l'usuca- 
pione non poteva avere luogo. Infatti di fronte a chi u- 
sacapisce prò herede, domino iiou può essere che un terzo 
non erede o un heres suiis; contro il quale parimenti tale 
usiic;ipiono non coire. Giidiano. fr. 33, §. 5 D. 41, 3: «si 
rem t'.iani, cum Itona fide possiderem, pijrnori tibi dem 
ignoranti tuam esse, desino usucnpere; quia non intelle- 
gitur quis Ruao rei piguus contrahere »: bisogna avvertire 



CRITICA 305 

È un grave torto secondo l'Ilicrhig quello della 



ohe il creditore piguoratizio possiede e che la tutela pos- 
■messoria gli spetta. Che l'usucapione cessi, non deriva dal 
venir meno del possesso o dal sorgere di un possesso nel- 
l'altra parte, ma da ciò che manca quel fatto, che tolga 
significato alla posizione contradditoria aUa causa posses- 
sionis. Xon si può usucajiire quello che è in mano al do- 
mino, sehbene ptr ignoranza egli tenga la cosa per noi, 
giacché essondo nullo il vincolo relativo, manca il fatto 
che sarebbe l'esplicazione della insta causa iniziale: cfr. 
fr. 29 D. 13, 7. Simili cousidorazioui. che implicano la 
[)rova del dominio, non possono punto ammettersi in 
possessorio, in cui non ha noppur significato il disposto 
del fr. 40, § 3 h. t. Esse si riferiscono all'iusucapione o 
alla publiciana, in cui però il possesso non è che uno de- 
gli elementi, che concoiroiio. L'indipendenza del possesso 
come tale dalla causa di detenzione appare già chiara in 
Labeone, fr. 60, § 1 D. 19, 2: «heredem coloni, quamvis 
colonus non sit, domino possidere existimo » : s'intende 
in quanto non tratti il fondo come proprio. Sol muta- 
mento di possesso in questo caso, vedremo avanti. Del 
resto concediamo ben volentieri che i giuristi repubbli- 
cani confondessero casi di detenzione e di possesso {esse 
in possessione e possidere : v. l'attestazione di Paolo, 
fr. 3, § 23 D. 41, 2) e che nei vecchi trattati non si desse 
una dottrina dell' aìiimus possidendi in genere, ma si espo- 
nesse una serie paradigmatica di cause di possessio per 
alirtm. Questo è contomìe al generale indirizzo della dot- 
trina e sembra che (nella forma almeno) vi si attenes- 
sero in ispecie anche i sabiniani; mentre la teoria dell'a- 
nimus fu particolarmente formolata e svolta nella scuola 
proculiana. Solo fin qui io sono disposto a seguire il Kic- 
cobono, Teoria cit., p. 50 sg.: cfr. anche lo Kniep, Vacua 
poss,, p. 313 sg. Xon merita di esser rilevato l'argomento 
che trae l'Ihering 'lalla regola « nomo sibi causam pos- 
sessionis mutare potes », di cui doNTemo parlare; giace ho 
egli fraintende del tutto la regola stessa {Besitziville, 
e. XV). 
Ferrini. - 20. 



30R OIUTICA 

dottrina savivrnyaua di non tenei* conto delle esigenze 
processuali ; eouie si fa a provare un elemento iu- 
t.^rno, quale l'aìiimtis? È facile rispondere : nel mo- 
do stesso, con cui si provano gli altri fatti subbiet- 
tivi: mercè l'esterno contegno. È ovvio che in que- 
sta prova la causa, per cui uno si trova in deten» 
zione della cosa, avrà massima importanza, poiché 
da essa è lecito indurre quale sia V animus', a mano 
che siano sorti fatti luiovi e diversi, che dimostrino 
un'altra direzione doWanimus (1). Nulla di più con- 
sueto del resto, in via generale, che rilevare dal modo 
di comportarsi di taluno rispetto alla cosa, se abbia 
o no r animus e in tanti anni, in cui la dottrina di 
Savigny dominò nei tribunali, non credo che questo 
punto desse mai luogo a difficoltà. 

Trova lo Ihering che non è apprezzato a dovere 
Vanimt(s del conduttore, dell' usufruttuario, ecc. 
nella dottrina savignyana. Costoro vogliono senza 
dubbio, egli dice, tenere la cosa per sé, per proprio 
comodo e interesse e son ben lontani dal volere 
solo «prestare il proprio mmistero al possesso al- 



(1) Per rispouiltio alle difficoltà creato dallo Ihering, 
(o. e, e. IX) dirò, che il conduttore che ha operato un.i 
interversio nel possessorio si studierà di negare la causa 
per non confessare il delitto, e di mostrare con altri elo- 
menti ch'egli è possessore: può anche darsi che esso, non 
volendo togliere col confessare Tinterversione significato 
alla causa, soccomba. Ma ciò non toglie che l'interver- 
sione avvenuta e provata faccia cessare il possesso del 
locatore e crei il possesso del conduttore, in modo che 
anche i terzi possano rilevare il fatto, per escludere ad 
OS. che il primo abbia usucapito. Ora, come vedremo, 
nelliiiterversione qm-Uo che è essenziale è l'esterna lio- 
cumentaziono seria di una nintatrt vnlont.'J. 



POSSKMSO DEÙ CURJDIT. PIGXOJt.Vr.. KCC. 307 

trui ». Che tali persone abbiano in vista il proprio 
utile, a ninno viene in ni -nte di negare; ma che la 
loro posizione subbiettivii rispetto alla cosa si dif- 
ferenzii sostanzialmente da quella di chi è jjosses- 
sore nel seiiso savignyano, non si può parimenti 
negare (1). 

245. Pare a noi quindi che (almeno pel di- 
ritto classico e giustinianeo) non debba dubitarsi 
che il possesso sia quel rapporto fisico coUa cosa 
(xarc/'ó), a cui si accompagna l'intenzione manife- 
stantesi nel contegno esteriore di trattare la cosa 
stessa come propria e di adibirla ai proprii fini. 
Questo resultato è tanto più meritevole di essere 
mantenuto, in quanto che ne' tre casi sicuri, in cui 
si riconosce la tutela possessoria, nonostante la de- 
ficienza di tale animus, è innegabile (contro quanto 
da alcuni si afterma), che i Romani riconoscano qual- 
che cosa di anomalo. 11 possesso del creditore pi- 
gnoratizio, su cui abbiamo schiarimenti maggiori, è 
indicato nelle fonti quale naturalis possessio e messo 
insieme alla detenzione del depositario, del coramo- 
datario, del conduttore (£r. 3, $ 15. 4 D. 10,1) (2J: 



(1) Buone osservazioni nel Riccobono, Teoria cit., 
p. 24 sg. 

(2) Nonostante le meraviglie dell' Alibrandi (o. e, p. 43) 
non può essere dubbia la comune interpretazione della 
voce denique. Anco i Greci hanno inteso nel senso stesso: 
così l'Anonimo (in J?as., XV 4, 3) : oO-sv xal 5 }.a3ti)v el- 
Èvs/'jpov zh Tzpà'f't.a {'C'io'.y.wc, vias^ac). L'Anonimo stesso 
commenta {Sujyplem. Basii., p. 53): «Vi sono possessi le- 
gali e civiU... vi sono possessi solo legali, che godono cioè 
la protezione interdittale: vi sono po.-se^^si naturali, come 
fiuelli del creditore pignoratizio e del commodatario: qui 
in realtà il possesso spett-a ad .litri» (cfr. anche la puia- 
t'ra-i delle Istituzioni, IV, 1 § 6). 



;^08 CONTINUAZIONK 



notevole poi che si applichi a tale possesso l'epiteto 
di corpornlis (i'v. 40, \S 2 D. 13,7: « possessionem 
pi«!^iorÌ8, quae corpoi-alis apud emù fuit» (cfr. fr. 1. 
$ 15 h. /.), come per indicare che esso non è vivi- 
ficato à^Wanimus, che si suole richiedere pel pos- 
sesso. Anche la preearia possessio h detta naturale 
(v. «quo magis naluraliler possidcrctur », fr. 22, 
^ 1 D. 43, 26). Questo possesso del creditore pigno- 
ratizio o del precarista è conciliabile col prosegui- 
mento dell'usucapione da parte del pignorante o del 
concedente: poiché la posizione non contrasta, dal 
momento che la cosa è tenuta da chi riconosce il 
nostro potere su di essa. 

Quelli, i quali o;.\gidì si accostano alla dottrina 
fondamentale del Savigny, non spiegano piià questi 
casi, come di possesso derivato; ma cercano con ra- 
gioni storiche di conciliare la loro esistenza con 
quella dottrina (1). E per vero ragioni storiche 
non mancano, come non mancano ragioni di oppor- 
tunità che dovevano consigliare di mantenere qui 
la tutela possessoria, nonostante che quelle si fos- 
sero mutate. Nella ipotesi pivi comune del sequestro 
vi ha appunto interesse a che nessuno dei depo- 
nenti attualmente possegga; il creditore pignoratizio 
deve essere tutelato nel suo rapporto colla cosa 
contro chiunque ed anche contro il pignorante, giac- 
ché la sua garanzia si esplica anzitutto nel rei in- 
tiiììihp.re ; il precarista è me.=so dal concedente (quando 
costui gli permette il più largo esercizio) in pieno 
rnjiporto colla cosa ; non sarebbe consono alla na- 
tura che ha il precario nel diritto class co, ohe il 



(1) Alibrandi, o. e, p. 23 8g. Boufante, Poisestio civiii» 
p. n pjr. 



PUSSESSIO NATUUALIS 309 

precarista faccia iutervenire il concedeute a difen- 
derlo contro le turbative dei terzi : non sarebbe iiep* 
pur consono alle intenzioni del concedente, il quale 
fino alla revoca lascia la cosa nelle mani del pre- 
carista perchè se ne valga come crede e lo tenga 
libero da ogni ciu-a rispetto ad essa. 

246. Abbiamo incidentalmente veduto, come s'in- 
dicbi nelle fonti quale jjossessio natia'alis il rap- 
porto di detenzione non vivificato daH'a^innjts rem 
sibi habendi, tanto ne' casi del depositario, commo- 
datario, conduttore, ecc., come in quelli pur non 
sprovvisti di tutela iuterdittale del creditore lìigno- 
ratizio e del precarista (1). Parimenti si parla di 



(1) Fr. 7, § 11 D. 10,3: fr. 38, § 10 D. 22,1 : fr. 12 pr. 
h. t.: fr, 49 pr. ib. Si può forse ritenere che l'analogia 
grande fra la condiziono del precarista e quella del co- 
niuge donatario (entrambi tengono la cosa nel proprio in- 
teresse per volontà e anzi per liberalità del concedente; 
entrambi ne godono i frutti; entrambi sono esposti a ve- 
dersi revocato il possesso ad libitum del concedente) ha 
indotto j giuristi romani a cbissificare come naturalis la 
possessio di questo. Si noti che nel fr. 32, § 5 D. 24, 1, 
parlandosi del coniuge donante che obbliga la cosa do- 
nata, ma ottiene che questa rimanga nelle mani del do- 
natario, si dice fli questo « in pofisessioiie precaria rebiak» 
SISSE ». La condizione di possesso precario non sombra 
tanto cominciare colla concessione del creditore, quanto 
addirittura colla stessa donazione. Così si spiega il fr. 1, 
§ 9-10 D. 43, 16: « deicitnr is possidet, sive civiliter sive 
naturaliter possideat : nani et naturalis posses»iio ad hoc 
interdictum perline', deniq e et si mantus vxori donavit 
eaque deiecta sit, poterit interdicto uti: non tamen si 
c.V.onus». Dove non solo è chiamato naturale il possesso 
del coniuge donatario, ma è messo a pari di quello del 
f^nlono, pure avvertendosi che non ««nno i m<»fìpsimi eli 



310 DUl'LICE SIGNIFICATO 



vatiiralis possesaio dove il raiìporto materiale di 
deteuzioiio non può assurgere alla tutela possesso- 
ria, pereliò o chi detiene non godo per la Bua posi- 
ziono subbiettiva protezione noli 'esplicazione della 
sua personalità (1) o iiercbò la cosa non è tale die 
debba servire direttamente almeno a siffatta espli- 
cazione (2). 

Si comprende benissimo come nel possesso Inter 
dittale ordinario i giuristi chiamassero possessio na- 
iuralis l'elemento del corpus, precisamente come ir 
ambedne le fimzioni adoperano i Greci il vocabolo 
xa.-oj(r, (o), Nerazio e Proculo insegnavano in que- 
sto senso, cbe dove già precedeva il rapporto fisico 
non occorreva che l'auimif* a costituire il possesso: 
«solo animo non posse nos adquirere possessionem, 
si non antecedat natnralis possessio », giacché « quod 



cfìi'tti. I Greci ad fr. 1, §> 9-10 cit. spiegano la differenza 
di Irattaincnto, osservando elio il colono possiede ^jer altri; 
ma iu realtà sembra che i giuristi romani non assumes- 
sero nel couiuge donatario una disposizione d'animo di- 
ver^ia che nel precarista, cioè di tenere la cosa subordi- 
natamente al ijlacito del concedente. Si comprendono per- 
tanto i dnbbii (superati per antorità di Giuliano: fr. 1, 
§ 2 D. 41 , 6, ma non del tutto scomparsi ancora a' tempi 
di Paolo: l'LEKiQUE putant : fr. 1, § 4 D. 41, 2), se il 
coniugo donatario possedesse davvero. 

(1) FUlnsfamilias, fr. 2, § 2 D. 41,5; fig^s. in potestatt 
« quae naturaliter agros temtit »: fr. 35 D. 10,2 (vat. fr., 
5 258): servo: cfr. fr. 24 D. h. t. : fr. 38, § 7, 8 D. 45,1 
(« quamvis iure civili servus non pnssideat, laraen ad pos 
iesgioncm natxiralem hoc referendum est»). 

(2) Arg. fr. 7, § 1 D. 14, 4 (cosa non autonoma). 

(3) Fr. 1 i)r. 1). h. t. Cfr. i passi do' Greci più 80pr;i 
citali o lo loro dcliui/.ioin del possesso. 



POSSESSIO lUSTA 311 



desit 7iatu}'ali 2}osscssioni (;i costituire. la ^iOisessjo 
tecnica) id animus implet»: £r. 3, ^ 3 D. h. t. (1). 

In questi esempli il contrapposto a natiiraìis 2>os- 
tessio è senz'altro posscssio ; talora si contrappone 
la cirilis posscssio, il civililcr j>ossidere (fr. 7, $ 1 
I). 10,4; fr. 23, $2 D. h. «.; fr. 23pr.t7>.:fr.38, $ 7, 
8 cit.; fr. 3, $ 15 D. 10,4 e fr. 4 ib.) (2). 

247. Da non confondersi colla distinzione accen- 
nata è quella fra posscssio insta e iuiusta. Con tali 
epiteti non si indica un carattere assoluto del pos- 
sesso: il possesso è ingiusto verso una determinata 
persona, quando è stato acqtiisito con violenza o 
clandestinamente a suo danno, ovvero quando è 



(1) Cfr. fr. 3, § 18 ib. o più avanti. 

(2) È questa una dottrina già molto diffusa e che — 
dopo nuove meditazioni — mi pare la più accettabile (v. 
la rivista dello altre opinioni nel Bonfante, Fosscnsio ci- 
vilis, § 5, p. 42 sgg., la cui dottrina io avevo altre volte 
accettata, Diritto romano, II ed., p. 47). L'Anonimo per 
conciliare tutte le applicazioni dei testi distiugue tm pos- 
Beoso naturale, uno giuridico (ewojioc), uno giuridico e 
civile (svvo}j.oc xa: ;:o).c:txóc) : Sup2)l. Basii., p. 53. Ma è 
un artifìcio tanto più evidente, in quanto che 1'vvojj.cc 
rende ordinariamente la v. civilis. Dicendosi civilis il 
possesso coW aniinus rem sibi habendi e colla protezione 
interdittale, non si vuol dire che questo istituto sia di- 
rettamente conosciuto dal ius civile; ma solo che il suo 
riconoscimento non urta contro vernn canone di diritto 
civile (come Tinabilità di ceite cose ad essere diretta- 
mente adibite al servizio dell" uomo, l'inabilità di certi 
uomini ad essere tutelati in quanto si servono delle cose 
esteriori, l'incapacità delle cose non autonomo a fungere 
quali oggetti di rapporti giuridici, la natura di certi rap- 
porti, che non consente che l'una delle parti si possa op- 
porre all'altra che voglia agire direttamente sulla cosa, 
ecc.). 



312 COMTOSSKSSIO 



Rtiito da essa piecariiimente concesso, siccbò «con- 
tro (li essa non si ])uò sostenere & (1). 

248. Pare ai lioniani giustamente impossil)ile cLe 
a più persoiK" spetti inlegralmente (e cioè senza re- 
ciproche limitazioni) il possesso sulla medesima cosa. 
Così Paolo (fr. 3, $ 5 ^. <.) : « plures eandem rem 
in soliduni possidere non possuut : contra naturam 
quippe est, ut cum ego aliquid teneam, tu quoque 
id tenere videaris». Fu tuttavia sostenuto da Tre- 
bazio ed altri che sulla medesima cosa potevano con- 
correre un possesso giusto ed uno ingiusto (2) ; ma 
tale sentenza diretta a spiegare alcuni efifetti non 
riuscì a prevalere (3). 



(1) Cfr. sovratutto Gai., 4, 151 : fr, 1, § 9 ; fr. 2, fr. 3 
pr. D. 43, 17. Lo stesso possesso è quindi giugto o in- 
giusto secondo la peisoua, contro cni si fa valere. Ad es. 
il possesso del precarista è giusto verso i terzi (fr. 13, 
§ 1 D. 6, 2 ; fr. 22, § 1 D. 9, 4 ; fr. 7, § 4 D. 10, 3) in- 
giusto di fronte al concedente (fr. 3, § 5 /i.<.; fr. 19pr. D. 
43, 26). In modo insolito nel fr. 7, § 4 cit. la possessio 
violenta e clandestina è qualificata come iìiitista in sé 
medesima (devo però confessare che questo paraorrafo 
compreso il pergere ad iudicii vigorem è di fabbrica bi- 
zantina). Altre opinioni dominano circa il possesso ingiu- 
sto del precarista (anche Savigny, Besitz, § 11 et alibi); 
ma senza fondamento nelle fonti. 

(2) L. e. «Sabinus tamen scribit etim qui precario de- 
derit et ipsnm possidere et eum qni procario acceperit ». 
Sabino applicava un'opinione di Trebazio, «posso aliura 
iuste, alluni iniuste possidere : dnos iniuste vel dno3 
insto non posse » cfr. fr. 19 D. 43, 26. 

(3) La criticò Labeone, J. e, oa.servando che « in summa 
posscssionis non multum interest iuste qnis, an iniuste 
possideat» e che non vengono per ciò meno le esigenze 
della logica giuridica. Cfr. Celso, fr. 5, § 15 D. 13, 6. In 
T'Ipiatio, fr. 3 ])r. Ti. 43, 17 ò ovvio ammettere un ie.-*i- 



COMPOSSESSO PRO INDIVISO 313 

249. È invece affermata e indiscussa la possibi- 
litìl di un compossesso ;r;-o indiviso e cioè per quote 
intellettuali (1) : la vera natura di esso è grande- 
mente controversa e può dirsi, che tale figura non 
è stata riconosciuta che di riflesso in questo campo 
per influenza del condominio. In sostanza si tratta 
di ciò che pm subbietti dominano la cosa con reci- 
proca limitazione in modo da rendere compatibile 
la coesistenza dei loro poteri: la limitazione si può 
avere in modo che un potere s'uguagli all'altro 
ovvero anche in modo che uno prevalga sull'altro 
in quanto concerne la distribuzione delle utilità che 
si traggono dalla cosa. L'indice di questo grado di 
limitazione è dato dalla quota. Ninno può formarsi 
una idea sicura del proprio potere sulla cosa, se 
non conosce in che limiti lo verrà esjDlicando : ne- 
gano pertanto i gim-isti romani 1* ammissibilità di 
un possesso prò incerta parte (2). 



duo di una ipotesi fatta per dimostrare quale sarebbe la 
conseguenza della teoria di Sabino od una relazione della 
medesima in una sua particolare applicazione : cfr. Savi- 
gny, Besitz, § 11, C. La dottrina di Sabiuo applicata al- 
Vinterdictum utrubi si trova ancora in un brano del suo 
lus civile estratto dal commentario pomponiano : fr. 15, 
§ 4 D. 43, 26. 

(1) Fr. 26 h. t.: «locus certus ex fiindo et possideri... 
potest et certa pai-s prò indiviso»: fr. 8 D. 6, 1 (Paolo) 
fr. 1, § 7 D, 43, 17. Cfr. Se^ró, Sulla natura del com- 
possesso in diritto roìnano (1889). 

(2) Fr. 26 cit. e fr. 3, §2iòid.Cfr. fr, 32,^2D.41,3«ifIeo 
si plures sunt in fundo, qui ignorent quotam quisque 
pattern possideat, neminem eorum... possidere Labeo alt» 
Al posto dei puntini i compilatori hanno inserito mera 
gitptilitate. 



314 POSS. DI PAIITI INTKGRANTI DI UNA COSa 



250. Si h ^\h osservato iucideululmeiite, come uou 
sia possibile il possesso di cosa, clic attualmente si 
trovi con,i2;iimta ad un'altra, die la assorba nella 
sua tolalil?!, sia o no da considerarsi come defini- 
tivamente estinta la sua autonomia. Il princiitio è 
afTermato pe' m.ateriali, onde constano un editìcio, 
una nave, un armadio (1) : per la ruota di un carro 
l'ansa di un vaso, la borcliia di una fiala, la por- 
pora intessuta alla veste, il braccio ajjgiunto alla 
statua (2). La ragione è data da Giavoleno (fr. 23 



(1) Fr. 30 pr. D. h. t. Pcrozzi, Scritti per Bologna, 
p. 243 8gg. Pe' materiali di un eiìificio fa applicazioue 
dol principio tanto alla usucapione qnauto agli intordettì, 
Giavoleno (fr. 23 pr. D. 41, 3; Lenol, Ztschr. der Sav. 
St.. R. A. Vili, 198-202): per le tegolo: fr. 8 D. 43,24. 

(2) Fr, 7, § 1 D. 10, 4. Una grave difficoltà 8or<re 
pel fr. 30, § 1 D. 41. 3: «... si is, cui ad tegularnm vel 
colaninarnm nsucapionera dr-cem dies snperessent, in ao- 
diiicium eas coniecisset, nihilorninus enm usncapturum, 
sì ac.dificium possedisset ». Intendere 7iiAi7omi««« per ni- 
hilomagis non è verosimile in questo luogo (Unterholznor 
Verjiihrnngslehre, I, 153) ; meL'lio sarebbe pensare ad uno 
scambio per cattiva interpretazione di sigla. L'opinione 
dol Perozzi (o. e, pp. 277-317, dove è un utile esame cri- 
tico delle varie dottrine), che qui non ci sia possesso ad 
«««cfltpioncm de' materiali, come tali, ma che so ne acqul- 
.'ita la proprietà mercè l'usucapione dell'edificio, nono- 
stanto l'acume e la dottrina con cui è sostenuta, non è 
conciliabile né colla dicitura del testo, nò coi principii 
generali. La proprietà acquisita dello stabile non significa 
I)er ai-, sola acquisto di proprietà (aia pure potenziale) de' 
materiali che lo costitni.scono. Alibrandi (o. e, p. 99) ha 
avuto l'intuito probabilmente f<'Iicf. quando ha sospettato 
una interpol;:zione dol testo. Anche la seconda parte del 
jasso appare difficile: € quid ergo in his, quao non qai- 
dem implicantnr rebus soli, sed mobilia pormanent, ut 



i 



ACQUISTO DEL POSSESSO 315 



pr. cit.) : « iiiun si yingulas rea possidere intellege- 
tiu\ ipsas [aedfìs] non possidebit ; separatis enim 
corporibus ex quibus acdes coiLstaut, iiniversitaa 
aedium intellegi uou poterit ». Cioè : se io intendo di 
possedere la casa, non posso intendei'c di possedere 
i materiali, cioè di adoperarli liberamente e come 
fossero isolati a mio arbitrio : la loro esistenza e la 
loro funzione sono conipenetrati nella esistenza e 
nella funzione della casa, fincbò non vengano stac- 
cati. 

251. Acquisto del possesso. Paolo dà la regola: 
« adip-scimur possessioncm corpore et animo : neque 
per se animo aut per se corpore » (1). È molto di- 
sputato che cosa s'intenda per coj7jì(s in questa dot- 
tiina (2). Non pare dubbio che in origine la giuri- 
sprudenza romana riscontrasse tale elemento nella 
materiale apprensione della cosa, per cui occorreva 
prendere nelle mani la cosa mobile {contrectatio) , 
entrare nel fondo. Paolo stesso nel fr. 3, $ 1 cit. 
dice non essere necessario per chi vuole acquistare 
il possesso di un fondo « ut omnes glebas circumam- 
bulet, sed sufficit quamìibet partem eitis fundi in 



in anulo gemma ? in quo veriun est et aurum et gemmam 
possideri et usucapì, cum utrumqiie maneat integrum». 
Non parrai che siavi ragione per trattare diversamente la 
gemma congiimta all'anello dagli emhlemata phialae : per 
cui o si ammette che qui siavi il ricordo di qualche opi- 
nione antica e superata, ovvero si ammette qui pure una 
interpolazione, che nel diritto giustinianeo deve restrin- 
gerai alla ipotesi indicata. 

(1) Fr. 3, § 1 D. 71. t. Cfr. Paul., Seni., 5, 2, § 1. fr. 8 
h. t., ecc. 

(2) Savigny: Besifz. ^.S 14-19: Ihering, Bentzsehutz, X 
Xri: Pininski. der Thnibestand des Saehbesitzerwerhes. 



316 CORPUS 

troire (1): Celso in un caso particolarissimo uninictte 
bastare che l'alienante nella vicinanza del fondo 
gliene faccia la dimostrazione e gli afferrai che l'in- 
gresso 6 libero da ogni ostacolo (2^, Pei mobili si 
ritenne che bastasse il 2^onere in conspeclu senza bi- 
sogno di una materiale apprensione : « non est enim 
corpore et tactu necesse adpreliendere possessionera 
sed etìam oculis et affcctu et arguniento esse cas 
rcs, quae propter magnitudinem ponderis moveri 
non possunt, ut columnas: nam prò traditis eas 
haberi si in re j^J'Ciesenti conseuserint : et vina tra- 
dita videri, cum claves (3) collae vinariae emptori 
traditae fueriut » (4). 



(1) Per tale ingresso cfr. fr. 33, fr. 34 pr., fr. 41 («non 
eo animo ingressus est, ut possideat, licet coki'ORE in 
f lindo sit ») h. t. Cfr. fr. 77 D. 6, 1 ; « proponebatur quod 
etiani in eo agro qui djnabatiir fuisset, curii epistula e- 
mitterctur : quae res sufjicicbat ad tradiiam possexsio- 
nem» fr. 78, § 1 D. 18,1; fr. 12 e 18 pr. D. 43, 16; e. 12 
pr. C. 4, 38; e. 7 C. 7, 32. 

(2) Ciò avviene quando l'acquirente possiede già il fon- 
do confinante e sfa su questo («in mea turre»), quando 
l'alienante gli fa vedere il fondo libero da ogni ostacolo: 
in tal caso il confine tra' due fondi è destinato a cadere 
e il fondo acquistato a divenire un locus dell'altro (fr. 79 
pr. I). 40, 3) : v. Celso, fr. 18, vS 2 D. 41, 2 : Kniep, Va- 
cua pass., I, 169 8gg. Notevole è l'espressione celsina: 
« non niinus possidere coopi, qnani si pedem finihrts intu- 
lissem ». 

(3) «Ita... si claves APUD HOUKEA traditae sint» ; Pap., 
fr. 74 D. 18, 1. Del resto il requisito della presenza ap- 
paro (la tutto il contesto. 

(4) Giavolono in fr. i, § 21 D. h. t. È importante che 
i giuristi stentano a riconoscere qui una tradizione vera 
6 propria {pm traditis.. haberi, occ.^. Gaio anzi constata 
l'ns.sonza di nna tradizione in fnrmin: fr. 9, fi COD. 41,1. 



CONTIKUAZIONK 317 



Labeone già riteneva sufficiente all'acquisto del 
possesso di ima catasta di legna o di un carico di 
vino, che queste cose venissero affidate alla custo- 
dia di uno incaricato dairacquiieute : la disputa (1) 
era solo sulla spiegazione da dare: fr. 51 D. h. t. 

Non è \)\i\ audace la decisione da Celso (fr. 18, 
$ 2 D. h. t.): «si venditorem quod emerim depo- 
nere in mea domo iusserim, possidere me certum 
est, quamquam id nemo dum attigerit ». Xiun dub- 
bio che se talimo per voler nostro porta la cosa in 



Por simili applicazioni v. pure l'importante fr. 43, § 2 
D. 47,2; fr. 31, § 1 D. 39,5; fr. 41 in f. D. 39,6; Paul., 
5, 11, § 1. Anche nella nota decisione di Celso, fr. 3, >^- 12 
D. 24, 1 la presenza del coniuge donante è evidente- 
mente presupposta: altrimenti non si comprenderebbe 
come vi sia quell'atto (cioè la presa di possesso da parte 
sua) che rimane nell'ombra nella concatenazione degb 
altri. Le decisioni attinenti al mutuo (fr. 9, '5 8 D.] 2,1: 
fr. 34 pr. D. 17, 1) non .si l'ondano su ciò che il terzo ac- 
quisti possesso e proprietà, ma sulla .«ipociale configurazione 
dell'arricchimento: v. Pernice, Labco IH, 1, p. 222 sg. 
(dove sono anche giuste avvertenze sidle interpolazioni 
del fr. 9, § 8 cit.). Xel diritto giustinianeo poi è ammesso 
nn rapporto di rappresentanza ih contrahendo. Male dun- 
que l'Alibrandi, o. e, p. 58. 

(1) Labeone si chiedeva se qui vi sia un acquisto solo 
animo, ovvero se «haec ipsa corporis traditio sit» (le 
altre parole credo interpolate). Già veleno : « in eo puto 
quaestionem consistere, an, etiamsi corpore acervus aut 
amphorae adprehensae non sunt, uihilominus traditae vi- 
deantur ; nihil video interesse, utrnm ipse acervum, an 
mandatu meo aliquis custodiat: utrobiqne corporis quo- 
dam genere possessio erit aestimanda ». Leggo corporis 
col Cuiacio {Eecit. ad Dig. in h. l.) : si noti che Giavo- 
leno parla anche del caso, in cui lo stesso acquirente 
prenda personalmente in consegna la merce. 



31S CONVERSroNK DKLLA DETENZIONE INSO PS. 



Risa nostra, la cosa è collocata sotto il nostro po- 
terò e<l atìi'lata a chi la custodisce per noi (1). Pro- 
ciilo anijiiette che in determinate circostanze, che 
egli non determina, la fiera caduta nel laccio da 
noi teso diventi nostra (ciò che implica pure presa 
di possesso) : fr. 55 D, 41, 1. Qni è per il giurista 
essenziale che la cosa è Biuta, presa da noi, cioè me- 
diante l'ordigno da noi posto (2). Più in là di que- 
ste decisioni il diritto classico non si è spinto mai (3). 
252. Quando taluno si trova di già in rapporto 
fisico colla cosa (corporalis posscssio, naturalis pos- 
sessio, /.a-oxóf corpus, ecc.), all'acquisto del possesso 
da parte sua non occorre che l'accedere dell'altro 



(1) Se il terzo può entrare in ca^a, ò ovvio aupijoirt) 
che questa sia aporta e che quiudi siavi qualcuno che ri- 
ceva la cosa. Ma alluopo non si esige una materiale con- 
trettazione. L'ipotesi rientra dunque nella precedente. Per 
questa importanza dell' i/ì/er re in domum v. fr. 9, § 3 
D. 23, 3. 

(2) Sulla larghezza di Procnlo nell'ammettere l'equipol- 
lenza fra ciò die uno fa sais inanihus e ciò che fa per 
mezzo di enti irragionevoli; cfr. fr. 11, § 5 D. 9, 2, ecc. 
Questa maniera romana di considerare il fatto è sfuggita 
allo Ihering, l. e. 

(3) Si può deciflere se i compilatori, interpolando la e. ] 
C. 8, 53(54) di Severo abhiano voluto ritenere che alla 
traditio e quiudi alla presa di possesso dei servi donati 
basti quella dei relativi strumenti di compera. Ma difti- 
eilmeute essi avevano in proposito una idea chiara. Sulla 
natura della interpolazione e sull'antica configurazione 
del testo v. Alibrandi, l'ossesso, pp. 56-57 (v. Pernice, 
Alibrandi, p. 16). Nel ca.so di società universale ò da av- 
vertire che, fatto di più patrimouii «n patrimonio solo, di 
cui ciascuno socio è rappresentante, la tradizione viene 
ad essere porfettamcnto inutile: fr. 1. § 1 D. 17, 2. 



CONTINrAZIONE 319 



elemento deira/uwi»*-; uò si distingue fra l'acquisto 
lecito che interviene per la voloiitìl dell'antico pos- 
sessore (1) e l'acquisto illecito, che avviene contro 
la volontà di questo per la mutata intenzione di 
chi teneva la cosa (2). 

Questa è la dottrina proculiana prevalsa anco 
nel diritto giustinianeo e bizantino (3) : dissentivano 
sull'uno (4) e sulTaltro punto (5) i sabiuiaui seguiti 



(1) Fr. 9, § 5 D. 41, 1 («sine traditione nuda volantas 
domini»): fr. 9, § 9 D. 12, 1: «deposui apud te decem: 
postea perniisi tibi uti : Xerva Proculus etiam ante; 
qtiam nioveantur, condicere quasi mutua tibi haec posse... 
animo enim coepit possidere ». Fr. 34 pr. D. 17, 1 ; fr. 9, 
§ 1, 2 D. 6, 2; fr. 62 pr, D. 21,2. In sostanza c'è la tra- 
dizione, ma non la tradizione formale, il chi spiega le 
frasi sÌ7ìe tr. prò tradito habetur, ecc. 

(2) La più grave smentita alle nuove dottrine sulla 
volontà nel possesso e sulle ragioni della tutela di questo. 
Cfr. Perrbii, Appunti sulla teoria del furto, p. 16 strs:.; 
fr. 67 pr. D. 47, 2 (Celso); fr. 20 D. h. t. (Marcello); 
fr. 37 h. t. (Xerva): «si rem mobilem apud te depositam 
aut ex conui'.odato (tibi concessam) possidere neqne 
reddere ccustitueris, confestim amisisse me possessio- 
nem vel ignorantem responsttm est » (pel motivo che il 
possesso si è acqiristato dal detentore infedele). Io stimo 
en-ata l'esposizione del Landsbcrg. Bas furtum dee bgl. 
Bes., pp. 133-155. 

(3) Sch. zoo 'Ay. e Oòòs:<; (Bag , V, 451, 520). V. già 
fra' beritesi Amblico (apud Stepb., Bas., II, 601). 

(i) Cfr. nel fr. 9, § 9 la frase eHam antequam movean- 
tur, che accenna alla controversia, che viene indicata e- 
splicitameute da Stefano (forse sulle traccio di Amblico) 
sch. 7j-av Bas. II, 601, dove espone pure egregiamente i 
motivi (/,'!p)r£3i)'a'. ^'jy/^ ^iyxzzd'ai, Irsiòvj (p'j-ty.yj Tzap' 
aozcò Tzp'jTfci^zazo xazoyr^). Giuliano (^/ncfi7io, fr. 62 pr. 
cit.) pare su questo punto d'accordo coi pi-oculiani. 

(5) Paolo, fr. d, § 18 h. t. « si (rfm upud to depositam) 



320 ANIMUS 

r 



da Paolo, cho e.si.icevano una rinnovazione del eorpxis. 
an atto di conti-fttaziono materiale, di regola (1) una 
locomozione della cosa, se mobile. 

253. Circa l'animus occorrente all'acquisto pos- 
siamo rinviare a quanto si è dotto in genere circa 
Vanimxis nel ijossesso : clr. fr. 41 h. t. (2). È chia- 
ro cho chi non è capace di volere non è capace di 
acquistare il possesso. Tuttavia utUilalis catisa e 
cioè per la necessità delle cose si ammette clie il 
pujtillo infante possa acquistare il possesso, acce- 
dendo V aulorilas del tutore (3) : fr. 1, $ 3 h. l. dove 



loco non movcris et infìliamli aninium habeas, plerique 
voterum et Sabinus et Cassius recto responrterunt pos- 
sesdorein me manere, quia fui tuin siuo controctatioue fieri 
non potest uec auimo furtuni adniittatur ». Cfr. lo stesso 
Paolo, fr. 1, § 2 D. 47, 2. Locita o illecita è secoudo i 
casi l'occupazione del tesoro (secondo che si tratti o no 
di tesoro in senso tecnico) incluso nel proprio fondo. Pro- 
culo e Is'erazio si spingevano qui puro a ritenere suffi- 
ciente che il possessore del fondo sapesse il luocro del na- 
scondimento e mauifestasso il «possidendi affectum, quia 
quod desit naturali poa.sessioni, id animus implet». Sa- 
bino esigeva qui puro (o qui a maggior ragione) un loco 
movere : fr. 3, § 3 A. t. 

(1) Celso, fr. 67 pr. D. 47, 2 suppone che, se il deposi 
tarlo ha già in dito l'anello depositato, anche gli avver- 
sari concedano che basti una semplice manifestazione dol- 
Vanimxia rem sibi habendi per invertire il possesso e dar 
cori)0 al fui'to. 

(li) Fr. 34 pr. h. t. : « si me i:i vacuam possessionem 
fundi corneliaui miseris, ego putarom me in funduai seni- 
pronìauum imssum et in coruelianum iero, non aiiquiram 
po.ssessiouem ». 

(3) 1j auctoritaa non può applicarsi di regola che agli 
atti del pupillo in/antia >naior : v. avanti. Cfr. fr. 32, § 2 
K. t. : « utilitiitis enim causa hoc receptnm est ; nam alio- 



ACQUISTO PER ALTRUI MIXISTEKO 321 

e'iusegna : « etiam siue tutoris auctoritate possidere 
incipere posse pupillum.... quac seutentia recipi po- 
test si éius aetatis sint, ut intellectum capiaiits>. 
Nel caso di infaute l'artificioso sistema conduce a 
ritenere che il coiyus venga iiosto in essere dall'in- 
fante medesimo (1), e che il tutore supplisca Va- 
nimns (v. i fr. cit.). 

254. Gaio (2,89) c'insegna che «per eos quos in 
potestate habemus adquiritur nobis... possessio»: lo 
stesso per mezzo di colui « qui a nobis bona fide 
possidetur, sive liber sit, si ve alienus servus », pur- 
ché l'acquisto derivi « ex re nostra vcl ex operis 
suis » (2). 



qnin (cioè considerando le cose secondo la loro realtfi) 
nullus consensns est infantis accii)iendi posscssionem » (« 
manca quindi la base per Vaiicoritas) . Per un simile 
ripiego cfr. fr. 67 (65), § 3 D. 86, 1. Y. poi fr. 4, § 2 
D. 41, 3. 

(1) Questo e non più dice la e. 3 C. 7, 32: «donata- 
rum rerum a quacumque persona infanti vacua posses- 
sio tradita cokpoke quaeritur ». Questa apprensione da 
parte dell'infante basta a procurargli il possesso, licei a- 
nimi plenus non fxiisset aj/ectus, supplendosi Vaìii7nu8 
mercè l'intervento del tutore. « Altrimenti — così traduco 
la chiusa — (e cioè ove non si ammetta che il corpus sia 
posto efficacemente in atto dell'infante) non si potrebbe 
far acquistare il possesso all'infante, neppure coU'inter- 
vento del tutore». Alibrandi, o. e, p. 78 sg. stima in- 
terpolata la costituzione; ma non parmi. V. poi Savigny, 
Besitz, § 21. Puchta, Ekein. 2Iuseinn, V. 33 sg. Vange- 
row, Pand., I, p. 365 sg. 

(2) Ib. § 92. Si noti quanto si legge nel § 90: «anaatem 
possessio adquiratur (per eas personas, qnas in manu 
mancipiove habemus) qnaeri solet ; quia ipsas non pos- 
sidemus » : e questo si legge nel § 94 « de ilio quaeritor 

Fekrtnt. • 21. 



822 CONTINUAZIONE 



Al principio «Icirimpero cominciò ad affacciarsi il 
dubbio, se il possesso si potesse acquistare per mezzo 
del procuralor omnium honorum (procuralor in 
senso tecnico), ossia per mezzo di colui clic avendo 
la generale amministrazione mette tutta la sua at- 
tività in modo duraturo al servizio del principale. 
ed appare in certa guisa l'organo economico della 
8ua azienda (1). La cosa era tuttavia incerta a' 
tempi di Traiano (2). Nel diritto giustinianeo si può 
acquistare il possesso per ogni libera persona: os- 
sia anche per mezzo di un mandatario speciale (3) 



an per euni servum, in quo usumfrnctum habemns; pos- 
sidere alirjuam rem et usucapere possinms, quia ipsum 
non possidemus ». Pure non si pos.siedono i figli in pote- 
state e l'acqui.sto del possesso jjer mezzo loro non sembra 
essere mai stato controverso. Paolo argomenta appunto 
da ciò por ritenere che si acquisti il possesso per mezzo 
del servo in usufrutto (« ex re nostra vel ex operis suis ») 
fr. 1, § 8 ft. t. 

(1) Cfr. supra: v. Schlossmann, Besitzericerb, p. 89 sg. 
colle avvertenze di Scialoja nella sua recensione (Cul- 
tura, li). 

(2) Xerazio, fr. 41 I). 41, 3: « per procuratorem posses- 
sionem apisci nos iam fere conveniat >. Anche Gaio, che 
ò di solito in arretrato nel dare notizie delle controversie 
crede la questione tuttavia aperta: 2,95: € per extrancam 
personam nobis adquiri non posse, tantum de possessione 
(piaeritur an pe[r procuratorem] nobis adquiratur». La 
lettura qui riportata è a mio avviso l'unica che si con- 
cini col scuso e collo spazio della lacuna (pe[r pcnrem]). 
La controversia è ad otrni modo risoluta ai tempi dj 
Paolo, Sent, 5, 2, 2 : « sed per procuratorem adquiri nobis 
possessionem posse utilitatis cau.sa receptum e8t>. Nel 
Digesti poi sono frequentissime le applicazioni. 

(3) Quanto fosse da ciò alieno il pensiero de' classici 
prova il fr. 5\ h. t. pia da noi illustrato: SchloBsmao, 
0. e. p. 158. 



CONTIN'UAZIOXR 323 



o di un negolioriim gestor (1). Si comprende per- 
tanto come nel diritto classico anclie tutore e cu- 
ratore non potessero acquistare il possesso pei loro 
amministrati (2) : mentre ciò è diventato possibile 
nel diritto giustinianeo (3). Lo stesso ripetasi a pro- 
posito degli amministratori delle città e delle cor- 
porazioni (4). 

255. Chi presta ministero nell'acquisto del pes- 



ci) La cosa è dichiarata in §> 5 I. 2, 9. Yarie interpo- 
lazioni ne dipendono: ad es. Ir. 14, § 17 D. 47,2: fr, 20, 
§ 2 D. 41, 1 (« placet per liberam persoiiam oitinium re- 
rum possessionem quaeri posse » : si compreude che fosse 
« per procuratorem omnium rerum » Koiep, Yacua poss., 
p. 221): fr. 53 ih.: e. 1 C. 7, 32: fr. 11, § 6 1). 13,7, ecc. 

(2) Se fosse stato possibile, non si sarebbe ricorso allo 
strano spediente di fare intervenire V aneto riias del tu- 
tore neiracquisto del possesso da parte dell' (n/aji«. Paolo 
infatti non conosce afìatto questa possibilità (l. e): l'u- 
nica eccezione a lui nota è quella Ae\ procurator, Costan- 
tino pure (e. 2 C. Th, 8, 12 — in parte e. 26 C.I. 8, 53 (54), 
l'ignora evidentemente, suggerendo il ripiego di far agire 
il servo dell'infante: cfr. fi-. 28 D. 41, 3: fr. 1, § 5 
D. h. t. 

C3) Mediante interpolazioni : fr. 1, §. 20 h. t.: «per pro- 
curatorem (tutorem curatoremve) possessio nobis adqui- 
ritur»: fr. 13, § 1 D. 41, 1 (U testo originario dovea dire 
nec enim tutor, ecc.): fr. 11, § 6 D. 13, 7 che è notoria- 
mente in pili modi interpolato. Un accenno a questo 
p'.mto è in Alibrandi, Possesso, p. 76 sgg. 

(4) Il diritto classico qui puie si valeva dei servi: TJlp., 
22, 5. L'interpolazione nel fr. 2 h. t. contradditorio al 
fr. 1, § ult. ib. è già stata rilevata: Alibrandi. p. 80; 
Kniep, 0. e, p. 232. (Nel fr. 7, § 3 D. 10, 4 dove ora si 
logge nam et si doveva leggere quamvis nec e il senso 
corre assai meglio; noto anche che ne' paragrafi vicim si 
parla sempre di mancanza di posaessio) 



324 CONTINUAZIONE 



sesso (levo essere naturalmente capace di aquistarlo(l) 
dove inoltro volerlo acqui.stare al rappresentato (2). 
L'unica eccezione è quella de* servi in fuga, per 
mezzo de' quali (sebbene certo non vogliano acqui- 
stare pe' padroni) si può acquistare il possesso: 
tale almeno è l'opinione sabimana che lia tdilitalis 
causa trionfato sulla proculiana (3). 

Occorre poi in linea di principio, che il rappre- 
sentato voglia acquistare il ijossesso per ministero del 
rappresentante. Però le persone soggette « ex causa 
peculiari J> acquistano il possesso al principale sebbene 
ignorante, infante, pazzo o altrimenti incapace di 
volere (persona collettiva): taluni giuristi vedono 
la ragione di ciò in una previa manifestazione del- 
l'animus insita nella concessione del peculio (4) (ar- 
tificiosa spiegazione, che poi ripugna a parecchie 
delle ipotesi accennate) : altri (5) piiì francamente 



(1) Fr. 1 , ^ 9 h. t. : « ille, per quem volumus possidere 
talis esse debet, ut habeat intellectum possici endi ». Dun- 
que « si fiiriosum servum miseria, ut possideas, uequa 
quam viderisadprehendisse possessionem » {ib. § 19). Pos 
siamo valerci invece del servo impubere, purché infan 
tia maior (ib: § 11 parzialmente iuterp.). 

(2) V. pe' servi fr. 1, § 19 h. t. : pel procurator, § 20 
ib. Una tradizione fatta al rappresentante in vista del 
rappresentato non ha veruna cfticacia, so il primo inten- 
de di acquistare per sé o per un terzo: fr. 37, § 6 D. 41, 
1. Pel diritto giustinianeo almeno in caso di traditio 
donandi causa deve per eccezione (sch. in Bas. Hb. IV 
194) stimarsi valida la tradizione nel senso della volont.'i 
del tradente : v. l'interpolato fr. 13 D. 39, 5 (Alibraudi, 
o. e, p. 72 spg.)- 

(3) Fr. 1, § 14 h. t. 

(4) Fr. 1, § 5 A. t. 

(5) Fr. 44. ^ 1 ft. «. 



CONTINUAZIONE 



confessano la causa tttiliiatis. La vera ragione sta 
in ciò, che l'acquisto si opera a favore del pater- 
famiìias perchè esso riassume tutta la funziono pa- 
trimoniale de' suoi sojTcretti e la rappresenta. IVla 
« si non ex causa peculiari quaeratur aliquid, scien- 
fiam qnidem domini esse nccessariam, sed corpore 
servi quaeri possessionem s>: fr. 44, $ 1 cit. 

Rispetto al procurator, è spesso affermato ohe il 
possesso si acquista per mezzo suo al principale e- 
tiam igtioranti {!). Questo però va inteso senza che 
il domino abbia già dato il suo assenso o incarico 
per l'acquisto e solo ignori quando la cosa venga 
effettivamente nel potere del 2)rocu7'alor : negli al- 
tri casi l'acquisto non si compie, se non quando il 
principale conosca ed approvi l'operato del suo pro- 
curatore (2). Pur nella prima ipotesi l'usucapione 
non si inizia che dal momento della scientia (3). 

256. Diverso è dunque il trattamento dell'acqui 
sto ex peculiari ca?<srt da parte dei soggetti e quello 
degli altri casi, in cui si può acquistare il possesso 
per altrui ministero. Nel primo caso l'acquisto in 
sostanza è fatto dal soggetto (4) ed è solo ima ra- 



(1) L'afiermazione si ha già in principio del terzo se- 
calo: Kniep, Vac. poss., p. 242 sg. Nel diritto nuovo il 
principio è esteso ad ogni libera persona : e. 1 C. 7, 32. 
V. fr. 49, § 2 D h. t. e fr. 47 D. 41, 3. 

(2) « Quod si sua sponte (procnrator) emerit, nonnisi 
r;ìtatri hubuerit dominus emptionem (illl possessionem ad- 
quiiit)»: fr. 42, ^ 1 h. t. Clr. Paul., 5, 2, 2; fr. 24 
1). 3, 5. 

(3) V. i passi citati. 

(4) Fr. 3, § 12: «videtnns eas (vo?^) enrìnuh'm et anivìo 
et corpore posgidere d. Bene a ragione abbiamo dunque re- 
spinto ogni argon ente elio dal fr. 44, § 4 P. 41, 3 si vuole 



326 COSTITUTO POSSESSORIO 

gione giurili iea clie ne proietta l'efficacia nel pater- 
familias ; nel secondo caso l'acquisto è proprio fatto 
dal principale por opera altrui. Occorre clic (jucsta non 
sia in contraddizione colla intenzione di (pndlo; ma 
questa deve pur esserci in ogni modo. Un errore 
del procurator, che pensi ad es. di essere immesso 
nel fondo corneliano mentre lo è nel semproniano, 
non nuoce all'acquisto del possesso, se i) principale 
non erri (voglia cioè acquistare appunto il fondo 
semproniano) (1). È ovvio per le cose dette che il 
contrario deve dirsi nella ipotesi invertita (2). 

257. Un'applicazione de' principii accennati si suole 
indicare nel così detto « costituto possessorio ì> (3) : 
essa si fonda in ispecie su un noto passo di Celso, 
fr. 18 pr. D. h. t,: « quod meo nomine possideo, 
possuui alieno nomine possidere, nec enim muto 
mihi causam possessionis, sed desino possidere et 
aliuin possessorem ministcrio meo facioì>. Non pare 
che per tal modo si potessero (4) eccedere i limiti 



doihirro ooutro la dottrina dell' animus possidendi. Cfr, 
pure fr. 12 D. 18, 1. 

(1) Fr. 34, ^ 1 h. t. 

(2) Nel citato fr. 34, § 1 le parole: «et ciim placcat 
ignoranti ailfiiiiri, potorit, et erranti» non sono genuine 
(cir. Alil)randi, o. e, p. 76): si disconosce affatto la vera 
portata del principio ignoranti adquiri posse. 

(3) Saviffny, Besitz, § 27, ecc. Il nome è dedotto dal 
fr. 17, § 1 A. (. : «Possessio recedit, xit quisque constituit 
nnlle possidere ». 

(4) Il principio del passo pnò avere ricevuto una e- 
epressiono più gonerale por opera de' compilatori: Knicp, 
Vacua poss., p. 324. Si cita anclie il fr. 77 D. 6, 1 (Ulp.): 
« quaedam niulier fundum non marito donavit per epistu- 
lam et eundem fundum ab eo conduxit: po8.se defendi in 
rem ei competere, (|ua>»i por ipsam adqnisierit pos-sessio 



PEKKITA DEL, POSSESSO 327 

ordinarii nell'acquisto del possesso per opera di rap- 
presentante; dal se.trnito del passo risulta infatti che 
il giurista pensava al prociira(or. 

258. Il possesso si perde se o il soggetto o l'og- 
getto periscono o diventano giuridicamente inetti 
al rapporto possessorio. Così se ad es. il possessore 
diventa servo o se l'oggetto esce dall'umano com- 
mercio (1) o perde la sua giuridica autonomia (2) o 



nem velati per coloiium ». Il passo non è in accorilo col 
diritto del tempo circa le donazioni e ui'ta contro la re- 
gola che « rei snae conductio consistere nequit » : è ine- 
splicabile poi di fronte ad altre decisioni (fr. 48 D. h. t.). 
È notevole come la sua esplicazione nel senso di un co • 
stituto possessorio venga accentuata dai bizantini : Stef., 
scb. 171 in Sappi. Bas., p. 32 sg. Non parmi quindi au- 
dace il credere (cfr. del resto anche Kniep.. l. e, p. 335) 
che sia stato almeno per via di omissioni alterato. Si av- 
verta che ancora nel 415 viene stabilito «ne usnsfructua 
exceptio prò traditione possit intellegi » (e. 8 pr. C. Th. 8, 
12): ora la deduzione deliusufrutto per l'alienante è qual- 
che cosa di più che non la conductio. Solo nel 417 (e. 9 
ib.) viene ordinato la prima volta il contrario: «quisquis 
rem aliquam donando vel in dotem dando vel vendendo 
nsnmfrnctnm einsretinuerit... eam continuo tradidisse cre- 
datiir: ne quid amplius rcMuiratur quo magis videatur 
facta traditio; sed omnimodo idemsitin bis cansis usum- 
fructum retinere quod tradere » (cfr. e. 28 e e. 35, v^ 5 
C. 8, 53 (54) Pel co/o?! o poi non è senza importanza rilevare 
quanto scrive Paolo : « quod per colonum possideo, heres 
iiieus, nisi ipse iiactus possexnionem, non potf.kit jìossì- 
dere»: fr. 30, § 5 Ti. t. Il fatto che tahmo come colono 
vuol stare per noi sul fondo non basta dunque . farci pos- 
sessori ! 

(1) «Dosiiiimus possidere.. si., servnm manumittamus > 
fr. 30, § 4 h. t. 
{-) Cfr. sopra. 



328 rKRPITA DEL POSSESSO MOBILIARE 

viene specificato (1). PiescindciKÌo da questi casi, il 
possesso tramonta quando sorga un fatto contrario 
ad uno dei duo elementi che lo costituiscono : « pos- 
sessionem amitti vel animo vel etiam corpore » (2). 
259. Nei mobiìi la regola appare con maggiore 
evidenza. Cessa il possesso coìyore tutte le volte, 
che, qualunque sia Vaninio del possessore, il rajj- 
porto colla cosa è alterato in guisa, da non potersi 
ravvisare questa come subordinata all'azione ed ai 
fini di quello. Quindi cessa il possesso di una res 
mobilis o porche (lessa viene tolta da quella posi- 
zione, in cui essa ò stata collocata per essere assi- 
ciirata a noi o — se la cosa per sua natura o fun- 
zione a ciò non si presta (custodia) — se non è piìi 
nel poter nostro il richiamarla alla materiale de- 
tenzione (3). 



(1) «Deainimus possidere.. si quod possidebam in aliam 
speciem translatum est, rehiti vestimentuiu ex lana fac- 
tum », fr. 30, § 4 cit. 

(2) Fr. 44. § 2 h. t. Paolo: «ut igitiu- nulla possessio 
adquiri nisi animo et corpore potest, ita nulla aniittitur, 
nisi in qua utrumque actum est»: fr. 8 h. t. {= 153 
D. 50, 17). JJtnonque cioè «contro l'uno o contro l'altro o 
contro entrambi» (cl'r. lo stesso Paolo, fr. 10, § 13 D. 38, 
10). Che tale fesso il pensiero pauliano, appare anche dal 
fr. 3, ^ 6 h. t. Cfr. del resto Savigny, o. e, § 30: Ali- 
brandi, p. 62 sg. La generalità delle espressioni mi vieta 
di accogliere l'opinione confortata dalla rubrica (65 1. ad 
edictum) che Paolo discorra di qualche ciiso particolare 
nella perdita del possesso do' fondi (Lonel, Ed., p. 370). 
Troppo sottile è il tentjitivo di Knicp, Vacua, poss., ^12>< 
8g. (p. 128 sg.). 

(3) «Nerra (ìlius rea mobiles — quateuus sub custodia 
nostra sint, bactenus pos.-^ideri, itoìi quatenna si velimna 
natoralem possessionem oancisci posaimus »: fr. 3, § 13 



CONTIITDÀZIONE 329 



Quindi so la cosa viene rubata o rapita (1), se 
va smarrita (2), se l'animale selvatico recupera la 
naturale libertà (3) o se l'addomesticato perde l'a- 
bitudine del ritorno (4) o se la cosa va a capitare 
in luogo non accessibile (5), il possesso è perduto. 
Il servo fuggitivo, finché non sia occupato da al- 
cimo, rimane nel possesso del domino e per mezzo 
suo rimangono nel possesso anche le cose che asporti 
seco nella fuga ed entrano nel possesso quelle che 
ex causa peculiari venga acquistando (6). De' mo- 



h. t. (item per idem di varii coàici: idest ha la fiorentina: 
Savigny, § 31). 

(1) « Roiu quae nobis subrepta est periule int^Uegiraur 
desinere possid^re atque eam quae vi nobis erepta est»: 
fr. 15 pr. h. t. 

(2) «Pecus simul atqno abeiTaveidt, aut vas ita exci- 
derit, ut non inveiiiatur, protiuus desinerà a nobis po9 
Sideri»: fr. 3, § 13 h. t. «Si id quod possi demus ita per- 
diderimus, ut ignoremus ubi sit^ desinimus possidere » : 
fr. 25 pr. ib. La cosa non si ha come smarrita, se è sub 
cmtodia, ma non si sa al momento dove sia collocata; 
« dissiniiliter — prosegue il § 13 cit. — atque si sub cu- 
stodia mea sit nec inveniatur, qv.ia praesentia eius sit» 
(cioè essa è collocata in modo da restare assicurata ai no- 
stri bisogni) et tantum cessat interim diligens inquisitio »; 
efr. fr. 44 pr. h. t. 

(3) Cfr. fr. 3, § 2 ; fr. 5 pr. D. 41, 1. La naturale li- 
bertà hanno anche le fiere vaganti liberamente in un va- 
sto parco, isebbene cintato o i pesci gettati in uno stagno: 
non così le fiere incluse in nn vivaio o i pesci messi in 
nn piccolo serbatoio : fr. 3, § 14, 15 h. t. 

(4) Fr. 3, § 15, 16 h. t. 

(5) Fr. 13 pr. h. t. 

(6) Fr. 3. § 13 h. t. V. però la limitazione nel 5 10 
ibid., fr. 15 h. t. La ragione qui data è la seguente. Il 
servo 8i distingue dalle altre cose perchè ha una volontà; 



830 PKFtDITA DEL FOS8KS80 IMMOBILIARB 



bili può perdersi il possesso anche per un semplice 
atto di volontà (1), purchò esterioniicnto dociimen- 
tato. 

260. Più complicate sono le recole circa gli im- 
mollili. La ragione della differenza sta in ciò che 
questi n<m si possono mettere in una data situazione 
che corrisponda ai fini di chi ne intendo di disporre : 
bisogna pur tenere conto della impossibilità, di adi- 
bire sempre la custodia (2) o di mantenere la cosa 
in modo da ricostituirla ove occorra nella detenzione 
materiale. Lo stabile si possiede quindi, sebbene si 
sia pel momento abbandonato, sebbene sia lontano, 
sebbene sia forse temporaneamente per le condizioni 
dei luoghi inaccessibile ; purché si conservi la volontà 
di tenerlo al projìrio servigio. Appunto perchè qui è 
la volontà quella che decide in modo speciale per la 
conservazione del possesso, discorrono i Romani di 
un possesso conservato nudo animo o solo animo (3). 



ma questa volontà si ignora di proposito, quando e con- 
traria alla collocazione economica e giuridica del servo 
stesso. La motivazione è migliore di quella del fr. 47 h. t. 
che si alata col supporre il perdurare àéìVanivius rever- 
tendi nonostante la fuga. Si oppone lo stesso concetto di 
fugitivns: fr. 17 pr. 1). 21, 1. 

(1) Fr. 30, ^ i h. t. (v. si aut nolimtis). 

(2) La custodia è concepibile anche per gli immobili 
(Ferrini, Commodato, cap. 3) ; ma non sempre possibile. 

(3) Gai., 4, 153: « qnin etiam plerique putant animo 
quoque (retino)ri posses.sio(nem, idest, ut, quamvis nc- 
que ipsi sinuis in posse.ssione) ncque nostro nomine alius, 
tanicn si nou rtlinquendao possessionia animo, sed postea 
rever.-iiui inde discosserimus, possessionem retiuen^ videa- 
uaur».: fr. 27 h. t.; fr. 1, § 25 1). 43, 16: «quoti vulgo 
dicitur, a<stivorum hibernorumque saltum nos possoesio- 
nes animo retinere, id exempli causa didlci Pinculum di- 
cjre; nam ex omnibus praediis, ex qnibin non hac niente 



CONTINUAZIONE 331 



D.a ciò essi liaiiuo derivato, che l'occupazione clan- 
destina dell'immobile abbandonato tcmi)oraueamcute 
non toglie il possesso, che ò mantenuto animo (1). Il 
possesso non si perde che o colla rinuncia a rioccu- 
pare lo stabile o colla ripulsa nel tentativo di rioc- 
cuparlo (2); il tentativo di riafterrare il corpus la 



recedemus. ut omisisse possessionem veli emus, idem est»; 
fr. Ui. f. e 45 h. t.; fr. 3, § 11 ib. Paul., 5, 2, 1. Un'ap- 
plicaziono alle ville suhurhane ueirincìice greco delle Isti- 
tuzioni, IT, 15, ^ 5. È verosimile che dalla esigenza di 
un animus positivo diretto a voler conservare il possesso 
(e compensante colla sua energia la deficienza del corptis) 
8i procedesse fino ad accontentarsi di lui animus mera- 
mente negativo, ossia purché non ci fosse Vaìiimus ne 
possiderevius. Cfr. Kuiep, Vacua poss., §26. È chiaro che 
tutto ciò si riferisce a predii lontani, lasciati per un tempo 
considerevole e forse temporaneamente inaccessibili : per 
gli altri casi di assenza non si può negare il corpus 
attivo. 

(1) Labeone era di contrario avviso: fr. G, § 1 /i. t. In- 
fatti egli reputa che possieda ciani chi si è introdotto 
nello stabile da nessuno occupato, mentre il possessore 
antico era venuto a Roma pel mercato. È noto come La- 
beone sia avversario del doppio possesso : devesi quindi 
ritenere che per lui il possesso del secondo sia andato per- 
duto. Anche Celso è di questo avviso: fr. 18, §3, D. h. t. 
Già in Pomponio troviamo la nuova dottrina: fr. 25, § 2 
h. t.: «quod autem solo animo possidemus, quaeritur, 
utrumne usque eo possideamus, donec alius corpore in- 
gressns ait, ut, potior sit illius corporalis possessio, quod 
quidem magis probatur». Leggo quidem per quasi col 
Kiccobono {Proposta di emendazione dal Bull. Ist. D. E., 
Vr. 5), L'emendazione Quinto J/?<cio non ha valore. Nello 
stesso senso Paolo, fr. 3, § 7 e Papiniano, fr. 46 h. t. 
(« non debet ignoranti folli possessio, quae solo animo te- 
net ur»). 

(2) 11. ce. e fr. 7 h. t. V. sul modo di^inteudore questo 
punto il Bruna, Bcsitzsklogen. pp. 140-155. 



332 CONTINUAZIONE 



cessare le cainttoristiclie del possesso maTiteiiuto 
nudo animo. 

Il possesso degli immobili tenuto corpore si perdo 
invece ne' modi ordinarli. Si perde animo (1) o 
corpore (2), specialmente in caso di violenta espul- 
sione o di fuga per timore (3) e in caso di tradi- 
zione (4). 



(1) Fr. 3, § 6 D. h. t. « ... si in fundo sis et tamen 
iiolis eum possidere; protiiuas amittes possessionem ». 

(J) Fr. 33, § 2 D. 41, 3; fr. 1, § 29 3, § 6 D. 43, 16. 
Paul., 5, 6. 4. 

(3) L'abbandono temporaneo di un fondo per timore di 
guerre o simili eventi non toglie il possesso : e. 4 C. 7,32. 
Non così se uno fugge nella previsione che un altro occuà 
perà il fondo, giacché qui vi ha Yadfectio derelinquendi 
possessionem (e cioè al terzo occupante). AUa perdita del 
possesso corpore va dunque unito l'elemento àoìV animus 
in molti casi (non necessariamente, ad es. in fattispecie 
come quella del fr. 30, ^ 'ò h. t.; cfr. fr. 3, § 17 ib.): v. 
Papin., fr. 24, ^ 2 h. t. «eius, quod corpore nostro tene- 
remus, possessionem amitti vel animo, rei etiam, corpore 
si modo eo animo inde digressi fuissemus, ne possidere- 
mus» : cfr. Alibrandi, p. 94. Le vario decisioni delle fonti 
(Savigny, § 31) non concernono il problema se il possesso 
sia o no andato perduto, ma se ci fu o no la vis. Nel 
fr. 33, § 2 D. 41, 3 va letto vi deiectus, non videri, come 
hanno i Basilici, 50, 3, 33 (V, CO). 

(4) Controversie circa la tradizione a un incapace in- 
dicano i fr. 18, § 1 e 34 pr. h. t. Alciuii ritenevano che 
non andassse perduto il possesso, quasi che la volontà di 
cedere fosse condizionata (« quodamniodo sub condicione 
recessit do possessione ») : altri, e sovratutto Celso, trova- 
vano « ridiculum... dicere, quod non aliter vult quis di- 
mittere, qnam si transforat: immo vult dimittere, quia 
oxistimat .so transferre». La prima opinione deve sti- 
marsi prevalente pel diritto giustinianeo. 



PKUniTA DEL POSS. TKNUTO IMCIl RAPPRES 333 

Se il possesso è esercitato per mezzo ùì rappre- 
sentaute, è da notare elio può audare perduto come 
quello esercitato corpore j^i'ojrrio per l'estrinseca- 
zioue di un contrarius animus; nou va perduto se 
il rapprentato è scacciato da un terzo, se rimane 
chi lo rappresenta (1). Se il rappresentante sostitui- 
sce altri a sé stesso nel rapporto di rappresentanza 
il possesso è conservato (2). 

261. Va perduto poi il possesso: 
a) A prò del rappresentante, se questi che ha 
già la detenzione di una cosa mobile, estrinseca 
V animus sibi jpossidendi. Tale è la teoria proculiana 
che sembra prevalente nel diritto giustinianeo ; 
vetcrcs, ì sabiniani e Paolo esigevano ancora un atto 
particolare di contrectatio (3). Per gli immobili lo 
stesso avviene, qualora almeno il rappresentante 
faccia ad estrinsecazione dell'a>iimtts qualche atto 
di disposizione della cosa (4). 



(1) Fr. 1, § 45 D. 43, 16: «si quis me vi deieceiit, meos 
non deiecerit... per eos retineo possessionem,, qui deiecti 
non sunt». 

(2) Subaffitto: fr. 25, § 1 h. t. ; fr. 30, § 6 ih. Subcom- 
modato e deposito da parte del depositario; § 6 cit. 

(3) V. supra. Come ciò non possa avvenire quando il 
possesso è tenuto per mezzo di un servo, si è già di- 
chiarato. 

(4) « Condenipnatum furti colonum, qui fundo quem 
conduxerat vendite, possessione eius dominum iuterver- 
tisset»: Sabino, apud Geli. N. A. 11, 18, § 13. Un atto 
di disposizione si ha ad es. se il colono maucipa il fondo 
al terzo e senza fame la tradizione lo assume in locazione 
da lui (fr. 32, ^ 1 ft. t.); qui il possesso è mp.ntonuto al 
rappresentante, perchè alni pure si continua a pagare la 
mercede, sicché il colono non estrinseca V animus rem 
tibi hahendi, ma ordisce solo una fiode a danno del terzo: 



334 CONTTNITAZTON'E 



b) A prò di im terzo, che occupi la cosa, riuio- 
vendoue — ove occorra — il rap]»rcsentante. Cfr. 
fr. 44 ^ 2, h. ^: « eius vero, quod servi vel etiam 

coloni corpore possidetur amitti possessionem... 

si eam alius ingressus fuisset, eamque amitti nohis 
quoque ignorantihus s>. 

e) Per venir meno della rappresentanza. Abba- 
stanza presto fu deciso che pel solo fatto della morte 
del rappresentante non venisse meno il possesso del 
rappresentato (1). Lo stesso in caso di pazzia del 
rappresentante (2). Se poi il rappresentante abban- 
dona la cosa, non c'è dul)bio che, se è mobile, va 
perduto il possesso pel noto principio della omissa 
custodia: se è immobile, era disputa fra le due 
scuole. I sabiniani ritenevano conservato il possesso 
solo quando il rappresentante non abbandonasse la 
cosa deserendi animo: in tale ipotesi essi vedevano 
epezzati i vincoli della rappresentanza (3) ; i procu- 



«si... UTRIQUE mercedes praestitit, prior locator posses 
sionem per ooiulnctorem rectissime retlnet» (poiché non 
si è scosso il normalo rapporto di rappresentanza). Non 
occorre dunque la presa effettiva di possesso da parte del 
terzo (il fr. 44, ^ 2 h. t. non si riferisce a questa ipotesi). 

(1) Labeone ancora si valeva del corpus dello heres coloni 
per mantenere il possesso al locatore (fr. 60, § 1 D. 19,2). 
Africano ammette senz'altro il perdurare il possesso uti- 
litatis causa, purché il rappresentato non negliga di ri- 
prendere la cosa (fr. 40, § 1 7j. t.: il passo è guasto). Si ap- 
plicò anche a questo caso il concetto di possesso ritenuto 
solo animo fr. 3, § 8 h. t. Un esame de' passi citati è 
nello Kuiep, Vacua poss., 1, 42 sgg. 

(2) Fr. 2r>, ^ 1 h. t. 

(H) «aliud cxistimandum ait (lulianus: e cioè perdersi 
il possesso), si colouus sponte possessione dixcessent > 
fr. 40, ^ 1 h. t. Cfr. Pomponio, ad Sabinum. fr. 31 h. t. ove 



RIMEDI PER TUTELARE IL PO«;«F«SO 3R5 

liani (1) si aiutavano nnclio in nucsto caso colla con- 
servazione nudo animo del possesso, che andava 
perduto solo per la occupazione da parte di un terzo. 
Tale opinione fu accolta da Giustiniano (2). 

262. Il diritto romano ha riniedii per difendere 
contro chi lo turba il possesso esistente e per ricu- 
perare il possesso indebitamente tolto. A tale fun- 
zione servono direttamente alcuni interdetti, che si 
dicono appimto retinendae o reciperandae posses- 
tionis. 

263. Per gli immobili serviva quale interdictum 
retinendae possessionis già anticamente Vinierdictuin 
liti ])ossidctis così chiamato dalle parole, con cui co- 
mincia (.^). Xel diritto giustinianeo «non est necesse 



si esise per mantenere il possesso, che «colonns non de- 
serendae possessionis causa exiisset de fundo»: v. l'espli- 
cita citazione de' libri saò'niani in e. ult. C. 7,32. 

(1) Proculo (fr. 31 D. 4. 3): «cnm quis persuaserit fa- 
miliae meae. ut de possessione decedat, possessio non am- 
raittitur ». Qui cade il fr. 44, § 2 cit. («non alitcr... quam 
3Ì eum alius inarpssns fuisset ). Cfr. fr. 3, § 8 Ti. t. 

(2) C. 12 C. 7.32. Che Giustiniano poi volesse perfino 
ritenere conservato il possesso anche quando un terzo in 
seguito alla deserzioue del rappresentante occupasse la 
cosa, non resalta dalla costituzione, che si richiama espli- 
citamente all'antica controversia, di cui ci sono noti i li- 
miti, ed è per sé incredibile. Tuttavia v. in tal senso 
Savigny, Beg., § 33 siib fin. ; Meisoheider, Desitz, p. 351. 
La corretta opinione è in Alibrandi, o. e, p. 88: Kniep, 
0. e., 1, 40. 

(3) La più antica formola è in Festo, v. Possessio; 
quella della redazione givdianea nel fr. 1 pr. D. 43,17 cfr. 
Gai., 4, 160). Ecco la seconda: «uti eas aedes, quibus 
de agitar, nec vi nec clam ncc precario alter ab altero 
po3«idetÌ3, qnominus ita possideatis, vim fieri veto ». Tale 
Interdetto veniva pronunciato fra le parti dal magistrato 



336 IXTERUICTA UETINENDAE POSSE8HIONI8 

retldi interdictiim, sed perindo indicatur sine inter- 
dictis, atque 6i utilis actio ex causa inlerdicll red- 
dita fviissc't J> : ^ 8.1. 4,15 : cioè su quello slesso 
fondamento e lìer quelle stesse ragioni, per cui una 
volta si emetteva l'interdetto (che mediatamente 
conduceva alla condanna), ora si può agire diretta- 



esso conteneva la proibizione di qualuque turbativa dello 
stato attuale del possesso. Se dopo la pronuncia una tur- 
bativa si verificava, si addiveniva a reciproche sponsioni 
tra le parti, sulle quali si apriva un giudizio, che do- 
veva imi)licitamente risolvere la questione del possesso. 
Anzi molte volte le parti subito dopo la pronuncia per 
accelerare la decisione compievano un atto /orjna^e di tur- 
bativa (vis ex conventu : cfr. Gai., 4, 170 ; Kriiger, Krit. 
Versuche, p. 83 sg. e in modo a mio credere persuasivo 
Bmns, Besitzklagen, § 5, p. 34 sgg.'. Mentre dura questo 
giudizio il possesso si lascia alla parte che vince nella 
licitatio /ructuum, « si modo adversario suo fructuaria 
stipulaticne caverit, cuius vis et potestas haec est, ut, 
si contra eum de possessione pronuntiatum fuerit, eam 
summam adversario solvat» (Gai., 4, 166). L'avversario 
potrebbe invece omettere tale stipulazione e riserbarsi di 
agire (se vincitore nella questiono del possesso) con ap- 
posito giudizio (iudiciiim fructuarium, ib. § 1691, con cu 
dom.inda la riparazione di tutto il danno derivatogli dal- 
l'essere stato nel frattempo jmvo dei commoda posse»- 
tionis (Lenel, E. P. p. 380). In base alla sentenza rela- 
tiva alle sponsiones, con un giudizio consequenziale {iud. 
$ecutoritim, detto anche Cascellianum : Gai., 4, 166a» il 
giudice pronuncia anche direttamente sul possesso. Se 
poi dopo la pronuncia dell'interdetto una parte si rifiuta 
o alla vis foi-malo o alla licitatio fntctmtm, ecc., il pre- 
toro su richiesta doU'altra parte emana un secondo in- 
terdetto, in base al quale la questione possessoria è ri- 
soluta (ove lo coso siano veramente nel genso affermato) 
a favore della parte istante: Gai., 4,170. 



INTERDICTLM UTI POSSIDETIS 337 

monte (1) : lo studio iluuque dcW interdetto quale era 
nella procedura formulare, illustra il compito della 
nuova e. d. actio ulilis. Essenziale nell'interdetto 

è il divieto di « vim tìei'i quominus possideatis, 

uti possidetis » (cioè come l'uno o l'altro di voi pos- 
sietìe). Il suo scopo è dunque di impedire le future 
molestie del possesso (2) : qui vis è da intendere con 
discrezione : ò tale qualunque atto che contro il di- 
vieto interdittale non rispetti lo stato attuale del 
possesso. Siccliò i requisiti dell'interdetto sono : 

a) Un pericolo oggettivamente riconoscibile di 
tm-bative . 

6) La relazione di tali tiubatlve col ^joss^-sso 
come tale . 

e) Turbative temute per l'avvenire, non com- 
piutesi nel passato (3) . 

Non occorre cbe il possesso sia già stato tuibato: 
so lo fu, ciò avrà importanza solo in quanto com- 



(1) Su questo punto Bnins, Besitzklagen, p. 54 sgg. 
Anche l'Indie- greco parla di azioni àvtl tiòv interdict. 

(2) Praticamente una delle più importanti funzioni del- 
l'interdetto è quella di decidere chi sia attualmente pos- 
sessore, ciò che serve ad ordinare le parti pel futuro po- 
titorio (fr. 1, § 3 D. 43, 17). Ma è erroneo il credere che 
tale sia l'esclusiva funzione di esso o anche che per tale 
scopo l'interdetto sia creato. Xidla ha che vedere questo 
interdetto coll'antico regolamento delle vindiciae nella 
legi^ a° sacramento in rem, con cui troppo spesso fu messo 
in relazione (Iheriug, Besitzssc' iitz, p. 76, Alibrandi, 
pose., p. 1-12 sg.) : v. le importanti osservazioni dtl Bruns 
Benitzklagen, p. 18 sgg. Si potrebbe perfino osservare che 
un'analogia delle vindiciae occorre in questo stesso in 
tardetto mercè la j'ructuum licitatio. 

(3) Bruns, o. e, § 9. 

Fr.RRiNi. - 22. 



33S SUA FUNZIONE 



])rov;i il pericolo clie lo possa essere nuovamente 
in futuro, o questa è la ragione per cui di regola 
non si ricorro all'interdetto, se non in base a tur- 
bative gih verificate, e molti simili esempii ofifrono 
le fonti. Ma che turbative siano precedute, non è 
in tesi assoluta necessario e tanto meno ò necessa- 
rio che in quelle avvciiute si riscontri dolo o col])a 
o intenzione di turbare il possesso (1). Il pericolo di 
tali turbative vi ha certo, quando l'altra parte af- 
ferma di avere essa il possesso, di potere o voler 
fare certi atti, che sarebbero in pregiudizio del mio 
attuale possesso, ecc. (2). 

La turbativa deve essere rivolta contro il posses- 
so (3) : non contro la persona, come tale, del pos- 
sessore, ecc. 

Contro i fatti compiuti l'interdetto non serve : p. 
es, se Vauctor vicini « vites in suas arbores trans- 
duxit » : piuttosto io avrò il diritto, previa denun- 
zia, di praccidere rites, che hanno radice nel fondo 
che possiedo : se egli si oppone, allora veramente 
mi turba nell'esercizio del possesso e contro tali 



(1) A tanto ai viene colla vecchia dottrina accolta lar 
gamente dal Savifiny (liesitz, § 37), che sostanzialmente 
ie azioni possessorio siano azioni ex delieto. Ma dalla for- 
mola deH'interdetto non si rileva che il divieto di vim 
facete pel futuro : la vi» passata ha così poca rilevanza, 
chi occorre rinnovarla almeno /ormoZmenie perchè abbiano 
corso i cptcra ex intcrdicto. 

(2) Questa è l'ordinaria ipotesi della funzione pregiudi- 
ziale d«l possessorio. 

(3) Fr. 3, § 2-4 D. 43, 17: p. es. : « videris mihi pos- 
lestionis controversiam faterò, qui prohibes me uli nioa 
possessione»: «qui colere funduni prohibetur, poKxidere 
prohibeturn: fr. 52, § 1 h. t.: «qui aodificare proliibetun 
pogsidere quoque prohiberi, manifestissimum est ». 



IN-TRKOETTO UTRUni S39 

turbative che si minacciano pel futnro (col mante- 
nersi della opposizione) io posso ricorrere airinter- 
detto (cfr. Ir. 3, $ 4 D. 43.17). 

264. Per le cose mobili designava il diritto clas- 
sico come interdetto retinendae possessionis quello 
che comincia eolla parola Utruhi (1) ; ma che in 
realtà, come appare dalla semplice lettura della for- 
mola, spettava non a colui che possedeva attual- 
mente, ma a chi avesse posseduto la maggior parte 
dell'anno antecedente, sicché in sostanza doveva or- 
dinariamente avere efficacia recupera toria (2). In- 
vero non si può disconoscere come diversa sia la 
pratica esigenza della tutela in amì)o i casi. Pe' m.o- 
bili non vi ha la « retentio possessionis solo animo s>; 
non vi ha la permanenza del possesso nonostante 
la clandestina occupazione del terzo; le questioni 
circa V altuaUtà del possesso appena sono possibili, 
giacché chi detiene la cosa e afterma di volerla per 
sé possiede senz'altro. Anco il bisogno di prevenire 
ulteriori txarbative qui è assai meno sentito; prov- 
vedono all'uopo le azioni ex delieto (ed azioni jrre- 
tentive pei delitti non sono in uso) ; provvede me- 
glio ancora la difesa privata, che qui suole essere 



(1) « Utrubi hic homo, quo'de agitar, nec vi nec clam 
nec precario ab altero fiiit. apud quera malore parte ha- 
iusce anni fnit, quominus Ì3 eum dacat, vim fieri veto » : 
Gai., 4, 160. cfr. § 150 ; Paul., 5, 6 § 1. 

(2) Xon la finzione di un possesso attuale è quella 
che decide la designazione di questo interdetto, quale ret. 
possessionis (Savigny. Bes., § 39: Windsoheid, Pand., I 
§ 159, n. 2); ma il fat'o che pei mobili sia per la difesa 
che perii recupero non deve tenersi presente il possesso 
attuale, ma quello che nellultimo anno fu più a lungo eser- 
citato senza vizio relativo. 



840 ECCEZIONI 



facile e opportuna. La facilità grande invece con 
cui la cosa niol)ile può passare da mano a mano 
(oltre che per delitto, per evento di natura, bufera, 
innondazione, ecc., per fuga di animali o servi, ecc.) 
rende tanto più urgente un rimedio avente funzione 
recuperatoria (1). 

La tnaior pars an}ii va intesa relativamente: 
vince ad es. chi ha posseduto due mesi in conlronto 
di chi ha posseduto un mese: fr. 156 D. 50, 16. 
Non importa distinguere chi possegga attualmente (2). 

Nel diritto nuovo (a giudicare dalli} espressioni 
usate, in seguito ad un mutamento nella prassi) (3^ 
tali particolari funzioni dell'interdetto utruhi ven- 
nero meno ; esso fu assimilato del tutto all'inter- 
detto u. p. e quindi destinato al possessore attuale 
per respingere le turbative (« dum super hoc inquie- 
tatur J>). 

265. In entrambi gli interdetti è costantemente (4) 
inserita l'eccezione « nec vi nec clam nec preclario 
ab altero & : cioè non è difesa la possessio iniusta 



(1) Bruna, o. e, § 13, p. 167 ag. 

(2) Le parole quominus eum ducat non accennano ne- 
cessariamente a funzione recnperatoria ; prevale in ogni 
caso la designazione dell'interdetto quale retinendae porm 
gegsionig: cfr. Savigny, § 39; Alibrandi, p. 149; "Wind- 
scheid, I, 5« 159, n. 2; Bmns, o. e, § 13. 

(3) Fr. 1, § 1 D. 43,31 (interpol ); § 4 I. 4, 15. La ra- 
gione del mutamento sta senza dubbio nei gravi incon- 
venienti che ha in materia mobiliare la facoltà di richia- 
mare la cosa sulla base del possesso relativaraeuto piìi 
lungo, quale era in sostanza diveuuto l'interdetto utruhi. 

(4) Perpetuo.,, insunt: fr. 1, ^ 5 I). 43, 17. « Si quia 
possid«t vi aut clam aut precario... ab adversario ano 
non debeat eum propter hoc, qnod ab eo possidet, vin- 
cere»: t6. § 9; fr.-- ^ 1 D. 43, 31. 



IXTEUniCTTI RKCrPKRATORII 341 



(cfr. supra) di l'ioiite a colui, a riguardo del quale 
il vitium si è manifestato. Nelle fouti non ci sono 
elementi bastanti per sapere, se, qualora l'uno pos- 
sedesse viziosamente ah altero, venisse condannato 
alla restituzione. Se ciò fosse, si avrebbe che anclie 
l'interdetto idi poss. avrebbe avuto eventualmente 
funzione recuperatoria e si capirebbe anche meglio 
il mutamento avvenuto rispetto all'interdetto «/rj<&t 
che avrebbe mantenuto tale funzione ne' casi più 
urgenti (1). Non bisogna però tacere clie tale fun- 
zione non si concilia agevolmente né colle parole 
degli interdetti, né con altri fatti, che qui sarebbe 
lungo enumerare (2). 

266. Come interdetto recuperatorio Gajo (i, 154) 
adduce solo quello <x si quis ex possessione vi deiec- 
tus sit». Nel diritto antico e classico a favore del 
possessore privato colla vis del possesso di imo 
stabile si interdiceva in doppio modo, secondo che 
si ti'attasse di ris semplice o di vis armata. La for- 
mola dell'interdetto de vi (semplice) si legge in Ci- 
cerone (3) : un'altra non scevra d'interpolazioni (4) 



(1) Do^isamente in questo s-nso il Bruiis, § 14, pp. 175 
e 177. 

(2) Xell'int. ntruii « non solum sua cuique possessio 
prodest, sed etiam alterius quain iustnm est ei accedere, 
valuti eiu3, cui heres extiterit, eiusque a quo emerit voi 
ex donatioue aut dotis nomine acceperit » : Gai., 4, 151. 
Molti passi relativi a questa clausula accessionis furono 
nel diritto nu'^vo per interpolazione riferiti alV accessio 
ùmporis nell'usucapione : così ne' fr. 13 ^ 2, 14, 25 D. 41, 3, 
ecc. V. pure Lenel, Ed. pei-p., p. 392. 

(3) Pro Tullio, 19, 44-45. Clr. Keller, Semestria, I, pa- 
gina 304 sgg. 

(4) Cfr. Alibrandi, o. «. , p, 15i. 



342 INT. UNDE VI 



uei Dig:e8ti (Ir. 1 \iv. D. 43, IG) : che uella reda- 
zione giuliane^ dell'editto non losse però mantenuta 
l'antica dizione, apparo evidente da un esame cri- 
tico do' materiali a noi i)erveuuti (1). 

L'interdetto i)re.suppone la violenta deiezione del 
possessore (2). Esso è proponibile entro l'anno dal- 
l'espulsione ; in seguito era concessa un'azione in 
factum (3). 

Nel diritto pregiustinianeo qui pure era inserita 
Verrcptio riliosae jjcssessioìiis, clie invece nella for- 
raola data nei Dicesti più non compare (4). 11 di- 
ritto giustinianeo non lia piìi lo speciale interdetto 
de vi armala (5). 



(1) Keller, l. e., p. 311 sgg. Lenel, Ed.perp., p. 371 sg 
La forinola dell' interdetto nella redazione giulianea era 
sostanzialmente la segiieute: « Unde in hoc anno tu illiun 
vi deiecisti aut faniilia tua deiecii, cnm ille possidcat, 
quod nec vi ncc clam nec precario a te poissideret, eo il- 
luni quaeque ille tane ibi babuit restituas ». 

(2) Nel caso di possesso di stabili ritenuto solo animo 
bastava, come sembra, a costituire la vis che chi aveva 
occupato il predio durante l'assenza ed all'insaputa del 
possessore si rifiutasse di riammettere questo e di allon- 
tanarsi. Su ciò V. Bruns, Besitzklagen, p. 140 sgg. Fuori 
di questo caso (in cui il Bruns parla di una vis giuridica) 
s'intende una vis atrox, cfr. fr. 1, § 3 1). 43, 16. 

(3) Formula prom,issa: vai. fr., 312. Alterato è l'editto 
nel fr. 1 pr. h. t., per cui l'azione è promessa «de eo, 
quod ad cura, qui vi deiecit, pervenerit». 

(4) Cfr. Gai., 4, 154; Paul., 5, 6, 7. 

(5) Le duo rul)riche sono fuse in D. 43,16. La formola 
data da Cicerone (prò Caec, 19-31) è: «Unde tu aut fa- 
niilia aut procnrator tuus illum vi hominibus coactis ar- 
niatisvo d»;io('isti, eo restituas». La fdimola leggermente 
iMdditìcata nello ulteriori redazioni dell'Editto (Leuel, Ed 
perp., p. 375) mantenne i suoi caratteri distintivi. 



ALTRI INTERDETT1 1 343 



Questo interdetto non conteneva Vexceptio ritio- 
sae possessionis (1), non era limitato ad un anno e 
ciò che più importa era concesso anche al semplice 
detentore che in tal guisa fosse stato espulso : non 
si contiene nella t'oruiola verun cenno di un pos- 
sesso, che l'attore avesse avuto prima della deie- 
zione (2). 

267. Altri interdetti recuperatorii del possesso 
non si conoscono. L'interdetto de precario : « quod 

precario ab ilio habes id illi restituas» (fr. 2pr. 

D. •13, 26) non fa menzione del possesso ; non si 
fonda che sul rajiporto di concessione precaria (3) e 
ben compete anche ad un concedente che non fosse 
possessore prima della concessione, come nell'esem- 
pio del fr. 21 pr. D. 41, 2: anche contro un pre- 
carista che fosse mero detentore (fi-. 10, $ 1 D. 41, 
2). Qui non troviamo alcuna exceptio vitii : bensì 
(e questo è decisivo) qui è possibile la exceptio do- 
mina (4). che contraddice a tutto il concetto romano 



(1) Cfr. Cic, ad fam. 15, 16 § 3. Gai., A, 155. Mancava 
quella perpetua exceptio; non erano proibite altre ecce- 
zioni. Anzi sappiamo che si poteva opporre l'eccezione 
« quod tu prior vi hominibiis armatis non veneris » (Cic, 
ad /ani. 7, 13 § 2): vale a dire Vexceptio vis armatae. 
Xel diritto giustinianeo i passi relativi furono attribuiti 
all'int. linde vi: fr. 14 D. 43, 16; cfr. § 6 I. 4, 15. 

(2) Gaio parla di rcstituere possessionem 4,155; ma egli 
discorre di tale interdetto nella sua funzione complemen- 
tal e a quello unde t^i nella tutela del possesso. 

(3j Cfr. fr. 8 pr. D. 43, 26. 

(4) Fr. 2 pr. fr. 4, § 3, fr. 6, § 4D. 43,26, A torto quindi 
il Savigny ha po.sto questo interdetto fra quelli recipe- 
randae possessionis (Besitz, § 42). Cfr. per tutti il Bmni 
Besitzklagen, § 14 (p. 180-185), 



St'l ACTIO MOMKNTAUIAE P<^)SSESSIOXI8 

della tutela possessoria. Si è pensato anche ad un 
interdetto de cìandesluia possessione per ricuperare 
il possesso da chi lo avesse cìam usurpato (1) : ma 
senza conforto di validi argomenti (2). 

268. Si è sostenuto che nel diritto nuovo, di>po 
il tramonto della procedura forraolare, l'intenletto 
«. r. venisse a perdere gran parte della sua im- 
portanza pratica e che la funzione recuperatoria del 
possesso fosse con maggior larghezza e opportunità 
adempiuta da nxi'aclio inomcntariae possessionis, 
di cui le fonti contengono frequenti menzioni (3). A 



(1) Caiac, Traci. VII ad A/rie. (ad fr. 40, § 2 A. t.) ; 
Savigny, o. e, § 41. 

(2) Ciò. iu Bulbim 3, 3 § 11 dice solo che ricouoscendo 
e sanando il possesso clandestinamonte usurpato si calpe- 
sta il hts civile, le caiisae possatsionum e gli interdicta 
praetorum. E per vero gli interdetti presuppongono il 
vitium di tale possesso. Piìi grave sembra il fr. 7, § 5 
D. 10, 3 : < si ciani dicatur possidere qui provocat, di- 
cendum esse ait cessare hoc iudicium: nani de clande- 
Btina possessione competere iuterdictum inquit (lulianus)». 
Ma se si considera il silenzio di tutte le fonti (signi/i- 
canto per me quello della e. 11 C. 8, 4), il modo speciale 
con cui il giurista si esprime a questo riguardo, in con- 
fronto di quello che usa per gli interdetti tmde vi e de 
precario (ofr. Ali!)ran(li, o. e, p. 152 sg.), è molto iuA'ero- 
simile che si alluda ad uuo speciale interdetto. Piuttosto 
potrebbe pensarsi aWexc. vii. pass, negli interd-tti ret. 
poss. 

(3) Cuiaoio, Opera (Prato 1836), I, 20: IX, 1674, 1706 
1765: X, 1203. 1385. Contro il SaA'igny Bcsitz, § 42. 
si ò vigorosamente pronunciato rihering, Besitzschutz, 
p. 112 scr;r._ difendendo l'esistenza di questa azimie o 
magnificandone i pregi. I resultati dello Ihering fu- 
rono sottoposti alla critica cauta e sicura del Bruns, 
Betitzklagen, § 11, p. 84-134, che a mio avviso ha dimo- 



SUA PRKTKSA Fl'NZIOXK 345 

dirtV'1-euza deiriuterdetto ti. v. tale azione avrebbe 
sor Vito anclie al semplice detentore per recuperare 
Li detenzione; avrebbe servito nncbe per ricnperai'e 
il possesso di una res mohilis (ciò che spiegherebbe 
il venir meno dell'interdetto utrubi) ; avrebbe ser- 
vito a recuperare il possesso da un terzo usni-pato 
per errore', il possesso passato nelle mani di un 
tOTZo per infedeltà di im rappresentante ; il possesso 
trasferito in un terzo in seguito a sentenza illegale f 
il possesso vacuo di assenti occupato dai terzi (1). 
Ma questi insegnamenti non tengono sufficiente cal- 
colo della efficacia che poteva avere in pratii'a l'in- 
terdetto u. V., inoltre si basano sopra una interpre- 
tazione superficiale di molti testi che non conten- 
gono alcuna innovazione (2) ; da ultimo per sover- 



strato r insussistenza della pretesa azione. In Italia le idee 
del Bruns furono accolte dal lluffiui, Actio spolii, p. 54 
8gg. e combattute dal Euonamioi in una elegante scrit- 
tura {Atti della lì. Acc. di Torino, voi. XXYIII, fasci- 
colo I). Lo stesso Ibering non vi" insiste nel suo articolo 
nello Handw. der Statsiv. II, p. 410 sg. 

(1) Y. gli ampii svolgimenti in Ihering l. e., § 8. 

(2) Mom'^ntitm nelle fonti più recenti sta per possesso 
e momentaria possessio non è che una dizione pleonastica 
conforme allo stile decadente del Y e YI secolo. Y. sullo 
svolgersi del significato i testi riferiti nel Bruns, o. e, 
p. 88-92. La e. 1 C. Th. 4, 22 (e. 1 C. I. 8, 5) allude evi- 
dentemente all'int. nnde vi o meglio all'azione subentrata 
a qnesto: la e. ] C. Th. 2,26 (= e. 5 C. I. 8, 4) parla 
della ocenpazione avvenuta « per errorem a ut incuriam 
domini» (non quindi dell'occupante) e dice che nella ri- 
vendica qui il possesso è restituito senza pena : la e. 2 
C. Th. 4,22 (e. 6 § 1 C. I. 8, 4) nella sua ultima parte di- 
scorre di invasioni violente da parte dei pupilli ed il 001» 
ludium dei loro rappresentanti non si riferisce alla pcr- 
lita del possesso, ma alla rovina dei pupilli stessi coio 



846 AUGOMKNTI IN CONTRARIO 

cliio l'iguardo per l'antico possessore vengono spesso 
a mancare «li riguardi al possesso attuale. Modifi- 
cazione importante è quella che il rappresentante, 
che viene espulso, può avere sebbene servo l'inter- 
detto n. V. per recuperare il possesso a nome e 
beneficio del principale (e. 1 C. 8, 4) : e quella (1) 
che colui, il quale occupa in mala fede il possesso 
dello stabile abbandonato dal rappresentante è espo- 
sto all'interdetto u. v. da parte del principale, e- 
quiparandosi tale suo operato alla deiectio, pur vio- 
lentia... miìiime praecedenle. La vis si trova pui'fi- 
cientemente afi'ennata nel fatto che uno si usurpi 
per suam auclorilatem la cosa altrui, potendosi in 
tal guisa <! talem possessorem uti praedonem intel- 
legi ». Non si può negare che tali disposizioni, senza 
creare alcun novello rimedio, hanno allargata note- 
volmente l'efficacia di quelle preesistenti. 

269. Il possesso si ricupera pure con altri mezzi 
che all'uopo possono essere impiegati (2). Si parla 



volti iu gravi penalità pecnuiarie per finte usurpazioni; 
nella e. 1 C. 3, 16 vis facta e inomentaria possessio po- 
stulanda non indicano due ipotosi diverse, ma l'una il 
fondamento e l'altra il contenuto dell'azione; nella e. 8 
C. Th. 2, 1 ( - e. i^ C. I. 8, 4) ai dice che « momentariae 
possessionia interdictum, non semper ad vini jinljlicam 
pertinet vel privatam», cioè non sempre arriva ad esau- 
rire il delitto di vis pitblica o privata : il che è certa- 
mente vero per l'interdetto unde vi: cfr. anche Bruns, l. e, 
p. 101 8g. ; la e. 5 C. Th. 4,22 (= e. 2 C. 8,5) non si ri- 
ferisce ad azioni possessorie, ma esprime solo il principio 
(Tonerale che contro gli assenti non contnmaci non si dà 
né sentenza né esecuzione. Sulla e. 12 C. 7, 32 già si è 
detto abba.stanza. 

(1) C. 11 C. 8, 4. 

(2) Bruna Besitz im MittelaKer, p. 17-37, Besitzklagen, 
^ 16 p. 185 8gg. Windacheid, l'and., I, § 161. 



CONDICTIO POSSESSIONIS 347 

di una condictio possess^ionis per recuperare il pos- 
sesso perduto per deiezione : anche Vactìo quod me- 
tus causa è accordata pel recupero del possesso, la 
cui cessione fu estorta con niinaccie (1). Un passo 
notoriamente interpolato dichiara che allato all'in- 
tei'dictum de precario ò animissihile una condictio 
incerti (2). Tutta questa serie di rimedii presuppone 
un valore patrimoniale della possessio, come tale, 
distinto e diverso da quello della cosa (3). Nel caso 
che « non sit (dominns qui deiectus condicat) posses- 
sionem eum condicere Cclsus ait » (ir. 2 D. 13,3) (4). 



(1) Fr. 21, § 2 D. 4, 2 : « qui possessiouem non sui fuud: 
tradiilit, non quanti fundus sed quanti possessio est, eius 
quadiuphun vel simpliuii cum fructibus consequetur : ae- 
stimatur enim quod restituì oportet, idest quod abestt 
abest autem nuda possessio cum suis fructibus». 

(2) Fr. 19, § 2 D. 43.26. 

(3) « Servii autem seuteutia est existimantis tanti pos 
sessionem aestimandam, quanti iosa res est»: Ir. 3, § 11 
D. 43, 17. Le parole successive sembrano interpolate li 
realtà però i giuristi classici ammettono una stima parti 
colare del possesso, come tale: Bruns, Besitztklagen. § 17 

(4) Cfr. fr. 25, § 1 D. 47, 2 : « si quis de fundo vi de- 
iectus sit... Celsus putat condici posse possessiontm >. I 
passo è alterato, poiché Celso distingueva (fr. 2 cit.), s< 
si dovesse condicere funduin o possessionem, secondo ! 
casi. Ma ciò non ludica punto che si potesse intendere 
la condictio furti dal semplice possessore, le ultime pa 
role del § 1 cit. ahueno pel diritto classico non lo prò 
^ano affatto. 'Nel diritto giustinianeo si può dubitar? : ne 
lenso aifermativo il passo fu inteso dai bizantini (sch 
:o5 'Ay, Bas Hb. V, 475), che però non sanno come spie- 
jarsi questa funzione possessoria della condictio. Xol di 
ritto classico l'attore doveva a suo rischio e pericolo de ter 
ulnare in un certuni la aestimatio possessioni^. Xel di- 
ritto giustinianeo è possibile anche una condictio t'ìi 
f-rti. 



348 inoi'uiKTÀ 



CAPO III. 
La r n o r II r )•: t à . 

270. Xclle fonti classiche ad indicare la proprietà 
servono due vocaboli: doniinium (1) g jyrojjrielas, u- 
sati auclie promiscuamente (2), sebbene ciascuno per 
6Ò indicbi uuo speciale atteggiamento: il primo ac- 
cennando piuttosto al potere che di solito può eser- 
citare il proprietario sulla cosa, il secondo al rap- 
porto di jicrtincnza che si stabilisce fra la persona 
e la cosa (3). Le fonti stesso non ci danno una de- 



(1) Doininium assolutamente non significa che la prò* 
prietà : dominmin usiifnictas e simili locazioni indicano 
qiieUa più ristretta signoria, che è appunto specificata 
dal complemento. 

(2) «Dominium... idest proprietà»»: Nerat., fr. 13 pr, 
D. h. t. (41,1). Cfr. fr. 1, § 1 D. 29, 5: «domini appel- 
latione continetur qui habet proprietatem » . 

(3) Questo rapporto è bene espresso dalla frase meiim 
esse (anche pertincre ad aliquem). Tale frase sta a fon- 
damento anche delle foi-mole rivendicatone (« ... meum 
isso aio..:., si paret rem A' esse»). Una locazione molto ! 
frequente è quella, per cui si dice che una cosa è in ho- 
nis di alcuno. Quando si dice che una cosa è tantum in 
honis o si contrappone la cosa che è i7i bonis a quella 
che ci appartiene ex iure quiritium, si vuole indicarf la 
proprietà tutelata dal pretore, ma non riconosciuta dal 
tu* civile, in confronto d quella che il ius civile tìcououvì'. 
In questo senso va ac.olta la notizia de' Greci, che « -^ 
<f'}z:y.'f^ {Zzizoze'.a) Xé'feza: iìi ìjonis, xal ó òs'sr.ózr^q ho- 
nitdrioy, r^ òs È'vvojxoc /.3Y£tat ex iure quiritium, zoozizz'.^ 
ex toù Sixa'lo'j twv ?:oÀ.irà)v po)}j.a(o)v ». (l'araphr. Inst., I, 
5 § 4 =r VovT. T. 2.=i^. Plenum ius (^ quello di chi ha una 



I.A rKOI'RlFTÀ È fN DIRUTO 349 

tìnizione della proprietà (1), tanto che fra moderui 
interpreti sorse controversia, se la proprietìl si a- 
Tesse o no da considerare come nu diritto. Xou pò- 
cai ritengono clie essa costituisca un rapporto, con- 
dizione e fondamento di diritti particolari, ma non 
nn diritto essa stessa: ma, come a noi sembra (2), 
8?nza validi argomenti. Per noi la proprietà è quel 
diritto, per cui una cosa appartiene ad una perso- 
na (3) ed è assoggettata a questa in modo almeno 



proprietJV tutelata o dal iits civile e dal pretoro ; il mi- 
dum ius qxiiritinm spetta a colui che avrebbe la proprietà 
riconosciuta dal nis civile, mentre sulla cosa altri ha la 
proprietà pretoria. Tale nuduìn ina ha valore poco più 
che nominalo. La distinzione cade poi praticamente in di- 
suso e Giustiniano (e. im. C. 7,25) l'abolisco anche for- 
malmente. Circa al significato dello in honis habere cfr. 
il lavoro del Bonfante BuUettino dell' Ist. di d. r., YIII, 
296 sffg. 

(1) La e. 12 C. 4,35 non parla del proprietario, ma del 
principale {dominns negotii) di fronte al prociiratore. Dal 
fr. 25, § 11 D. 5, 3 si è voluto ricavare la nozione di un 
ius abutendi, che sicuramente non v'è inclusa. 

(2) Per sé la proprietà costituisce un bene tutelato dal 
diritto (oggettivo) ed esaurisce la nozione di diritto (sog- 
cottivo). E ciò è bene^espresso dalla frase « A.i esse ex 
iure Q. ». Xelle fonti è vero che la proprietà si considera 
quasi materializzata nella cosa e in tal senso si contrap- 
pmgono le res o i corpora agli iura (cfr. supra) e per 
conseguenza il dominns a chi «aliquod ius in re habet» 
(fr. 30 D. 9,4: fr. 19 pr. D. 39,2). Ma si dice pure del 
proprietario che ha ius in corpore (fr. 8 D. 39,3), che ri- 
V ndica iure dominii (Alessandro: e. 4 pr. C. 3,44), che la 
vendita fatta da un terzo non lo priva del suo ius (id. 
e. 5 C. 8, 27 (26). Giustiniano poi chiama it/* la proprietà net- 
frimente neUa e. 1 § 3 C. 7, 17. 

(?') "V. le avvertenze fatte nel lib. I. 



850 SUOI CAnATTKUI 



virttialinonto universale. Il che si.trnifica che la cosa 
In tuttii la sua essenza, nelle sue funzioni e atti- 
nenze è sotr^xctta all'uomo ; il contenuto del diritto 
non si può esporre con una formola positiva ap- 
punto per la sua universalità; si può invece espri- 
mere con una formola ne^iiativa ciò che o per ra- 
gioni generali o p<?r ramponi i)articolari non compete 
al domino (limiti del dominio). Ogni limito apparo 
come una forza estrinseca, che comprime il volume 
dei dominio, che si ripristina da sé immediatamente, 
non appena che lo sforzo sia cessato. Dei limiti del 
dìtminio, che sono numerosi e talora gravissimi, ve- 
dremo avanti. 

271. Poiché il dominio costituisce l'assoggetta- 
mento universale della cosa all'uomo, ne segue che 
non è esatto considex*arlo quale una somma di sin- 
goli diritti. Certo il domino può rivendicare, alie- 
nare, mutare la cosa ; può tenerla e goderla, e così 
via; ma queste sono altrettante singole nìanifesta- 
zioni di un solo diritto che avvince interamente la 
cosa alla persona e gliela sottomette. Il che non 
toglie ohe alcuno dei varii aspetti particolari, in cui 
si estrinseca il diritto del domino, possa costituire 
Q contenuto del diritto di un terzo sulla cosa; ma 
con regole e confini ben determinati che lo indivi- 
dualizzano e in tale seuso può dirsi che viene ad 
essere qualilaliv amente diverso dal dominio (1). 

272. Presupposta una cosa idonea ad essere og- 
getto di proprietà ed una persona che abbia la re- 
lativa capacità, varii sono i modi con cui questa 



(1) Ad 03. Dornburg, Pand., I, 272 sg. V, però Depen- 
kolb, riatzrccht, p. 159, Kniep, vacua pose., p. 330 sgg., 
ecc. 



ACQUISTO DELLA PROPRIETÀ 351 



può acquistare la proprietà di quella. Molt« sono 
le loro classificazioni che si trovano nei trattati ; 
in Gaio (Istituzioni e res cotlidianaé) e nelle Istitu- 
zioni giustinianee i modi di acquisto vengono di- 
stinti, secondo che apppartengono al iws cirile o al 
ins gentium. Tale distinzione nel diritto preginsti- 
nianeo ha molta importanza ; mentre nel diritto giu- 
stinianeo ne ha poca e secondaria. Pe' fini poi della 
presente trattazione ad un criterio desunto da ra- 
gioni storictie è preferibile uno determinato dalla 
stessa natiu'a della funzione. E fra criterii possi- 
bili (1) senza dubbio ha maggior valore scientifico 
quello, per cui i modi di acquisto si distinguono in 
originarii e derivativi. 

273. L'acquisto dicesi originario, quando la cosa 
è assoggettata ad un dominio nuovo, cioè ad un 
dominio che non può considerarsi come la conti- 
nuazione, la successione di un dominio altrui ante- 
riore ; si ha invece l'acquisto derivativo quando ap- 
punto si tratta di succedere in un dominio già co- 
stituito sopra la cosa. L'acquisto originario si opera 
sulle cose che altualmente non sono in dominio di 
alcuno, l'aquisto derivativo i)resuppone al contrario 
che un dominio altrui esista attualmente (2) ; vi ha 
poi un modo intermedio (usucapione e forme con- 
generi), per cui il domìnio si costituisce per la con- 
versione in diritto del possesso qualificato, ohe si 
consolida per virtù propria, ma a spese e a detri- 
mento di un dominio altrui attualmente esistente. 



(1) P. es. se l'acquisto di proprietà abbia o nojper vei- 
colo il possesso; se avvenga per universitatem o no a 
così via. 

(2) Cfr. fr. 54 D. 50,17, ecc. 



352 MODI DI ACQUISTO 

Per con8o.i^uenza l'acciiùsto del dominio ha qui, co- 
me vedremo, alcuni caratteri della successione. Noi 
tratteremo {)rima de' modi di acquisto originarii, 
indi dei derivativi, da ultimo della usucapione (e 
prescrizione acquisitiva), che non solo ha particolare 
natura, ma che non imo essere convenientemente 
esposta, senza premettere la nozione delle altre ma- 
niere di acquisto. 

274. La i)roprie.tà si acquista originariamente o 
perchè l'uomo influisce colla sua intelligenza e vo- 
lontà sulla cosa, costituendola al proprio servizio o 
perchè una cosa risente l' influenza di un'altra, che 
essendo già in proprietà di alcuno attira anche la 
prima nella medesima coudizione. Si può parlare di 
attrazione personale e di attrazione reale (1). Questa 
seconda figura si avvera, quando una cosa è causa 
sostanziale di un'altra o ne determina altrimenti la 
ori.gine. Quando ima cosa s'incorpora in un'altra e 
diventa parte integrante di essa, l'espressione giu- 
ridica del fenomeno fisico è quella di assorbimento 
e conseguente incremento di proprietà. 

Parliamo anzitutto dell'i attrazione personale; indi 
della materia, in cui attrazione personale e reale si 
contendono il campo ; da ultimo della pura attra- 
zione reale. 

275. L'occupazione è il tipo dell'attrazione per- 
sonale ; qui la cosa viene attratta al servizio dell'uo- 
mo, il che è conforme alla sua destinazione e poiché 
non osta alcuna norma (ossia non v'è un diritto 
sulla cosa, che possa farsi valere), il possesso è ad- 
dii'ittura elevato a proprietà : <j quod nullius est na- 



(1) Ferrini, Appunti sulla spcci/., num. 17. Diritto ro- 
mano (Hòpli, II ed.), p. 52 ag. 



occurAzioxF. at>h 



turali ratioiic occupuuti couceditur s> (ir. 3 pr. Di- 
gesto h. /.). 

All'acquisto di proprietà per occupaziono occorre 
pertanto soggettivamente una presa di possesso, og- 
gettivamente l'assenza di una proprietà altrui sulla 
cosa, che si opponga alla sua apprensione. Oltre la 
intenzione di aver la cosa per sé, quale si esige 
per la presa di possesso, nulla è ricliiesto; non in 
particolare l'intenzione di acquistare la j^^'oprìetà, 
la quale non solo potrebbe di fatto mancare, ma 
potrebb'essere anche esclusa da qualche errore del 
l'occupante (che crede la cosa già soggetta all'altrui 
proprietà) seuza detrimento degli effetti dell'occu- 
pazione stessa (1). 
276. Si possono occupare: 

a) parzialmente le res comrmmes omnium, colle 
limitazioni e cogli effetti, di cui si è già trattato (2); 

h) V insula in mari, che non sia già accupata 
da altri (3) ; 

e) le pietre preziose trovate sul lido del mare. 
Qui all'occupazione precede nna scoperta, che di 
redola è fatta dallo stesso occupante, tanto che in 
qualche testo costui è chiamato addirittura invcntor 
(§ 18 cit.). Ma nel caso che l'uno scopra e l'altro 



(1) Lenel ne' Jahrhucher dilherkig XIX, 168 sgg. arg. 
fr. 43, § 5 D. 47,2, ecc. In tal senso profondo va inteso il 
fr. 1, § 1 D. 41,2. 

(2) Cfr. supra. 

(3) Fr. 7, § 3 ?i. f . : «Insula quao in mari nascitur. oc- 
eupantis fit, nullius enim esse creditur». § 22 I, 2, 1: 
fr. 30, § 4 in f. h. t.; fr. 1, § 1 D. 41, 2. Parimenti spet- 
tava al primo occupante l'isola nata in un fiume chiuse 
fra agri limitati: fr. 16 D. h. t. e fr. 1, § 6 D. 43,12. 

FEKRim. - 23. 



354 COSE OCCUPABILI 

approTifla la cosa, non v'^ (Inltl)io elio la proprietà 
spelta al secondo (fr. 1, $ 1 D. 41, 2) (1); 

d) le res derelictae (2), ossia abbandonate dal 
precedente proprietario (3); 



(1) Fr. 1, § 1 D. 41, 2: « genimae lapilli margaritae in 
litoribua inventae eius fiunt, qui primuni eorum posses- 
sionein adprehenderit » fr. 3 D. 1, 8 (^ 18 I. 2,1). 

(2) Alla derelictio occorre un abbandono visibile (fr. 36 
D. 45,3: iactare trattandosi di mobili; allontanarsi trat- 
tandosi di immobili: fr. 15, § 21 D. 39, 2) e nn animus 
corrispondente, che viene indicato come animus derelin- 
quendi (fr. 43, § 11 D. 47,2), propositum, derelinquendi 
e. 4 C. 7,32: « is animus, quod quia reshabere non volt»: 
fr. 9, § 8 ft. t., § 47 I. 2, 1, o colla frase hahere prò de- 
relieto (fr. 1, 2 D. 41,7, ecc.). Xoii son quindi derelitte le 
cose, cbe il padrone ha dovuto abbandonare per altra ra- 
gione (p. es. un fondo per timore di invasione : e. 4 cit. : 
merces ex navi iactatae per sollevarne il carico: fr. 9, 
^8 h. t. fr. 21, § 1 2 D. 41,2, ecc.). T'era disputa fra pro- 
culiani sabiuiani, sostenendo i primi che la proprietà 
della res derelicta non tramontasse che al momento 
della occupazione da parte del terzo, mentre i secondi 
ammettevano che la proprietà si perdesse statim al mo- 
mento dell'abbandono. Cfr. Giuliano fr. 38 § 1 D. 9,4: 
rroculo contro (ìiuliano: fr. 2, § 1 D. 41,7: Sabino e Cas- 
sio: fr. 43, § 5 D. 47,2. Il diritto giustinianeo accoglie 
l'opinione sabiniana : fr. 2 § 1 cit. e § 47 I. 2,1: così il 
concetto delloccupazione del derelitto viene a staccarsi 
atfatto da quello dell'acquisto per tradizione. 

(3) Nel diritto classico occorre distinguere res mancipi 
e nec mancipi. L'occupazione di queste ultime derelitte 
attribuisce la proprietà ex i. q. : mentre quella delle pri- 
me attribui.sce solo la proprietà pretoria suscettibile di 
convertirsi per via di usucapione {prò derelicto) in do- 
minio qniritario: Leist, hon. poss., p. 269 sgg. Contro di 
lui V. Czylarz Eigenthumserwerhsarten (Cont. di Gliick), 

1727 e Ricci ui:\\a. Riv. ital. per le scienze giur., 1892 



CACCIA E PESCA 3óf) 



277. e) gli animali iu stato di naturale libertà (1). 
Gli animali selvatici sono nitlliiis e quindi oggetto 
di libera occupazione, purcbò non si trovino giìi 
sub custodia aUcuius (2); gli animali mansuefatti si 
stimano tornati alla naturale libertà quando si siano 
allontanati dalla custodia senza conservare l'abitu- 
dine del ritorno (3). L'animale si ritiene occupato 
quando o è preso vivo o è ucciso (purché il cada- 
vere non venga a cadere in luogo inaccessibile). Il 
semplice ferimento non basta « quia multa accidere 
possunt, ut eam (feram) non capiamus » (4). 



p. 333 8gg. La dottrina del Leist è stata a mio credere 
susttruita iu modo persuasivo dal Bonfante. Le singole 
iustae causae, § 2. Oltre clie da varii testi (fr. 5 D. 41,7) 
nonché da' passi che illustrano il rappporto fra derelictio 
e inissio in posséssioneni: fr. 7 ^ 2.15, ^ 21 D. 39,2: fr. 9 
(10) § 1 D. 3,5), ciò appare dalla evidente natura della 
iuata causa di usucapione detta prò derelicto. Sulle in- 
terpolazioni V. Bonfante, l. e, p. 15 sgg. 

(1) «Omnia igitur ammalia, quae teiTa mari caelo ca- 
piantur, idest ferae bestiae volucres pisces, capientiura 
fiunt » : fr. 1, § 1 D. A. t. fr. 1, § 1 D. 41, 2, ecc. 

(2) Fr. 3, § 1 A. ^, fr. 5 pr. ih. La naturalis libertas 
non è tolta che pel fatto che le fiere « in silvis circum- 
septis vagantm:»: fr. 3, § 14 D. 41,2: si invece se sono 
incluse in vivariis ih. I pesci sono sub custodia sei si tro- 
vano in una piscina ; fr. 3, § 14 cit. Circa le categorie di 
animali selvatici cfr. fr. 5, § 2 sqq. h. t. 

(3) «Si desierint revertendi animum habere, desinant 
uostra esse et fiaut occupantium : iutelleguntur antera 
desiisse revertendi auimum habere tunc, cum revertendi 
consuetudinem deseruerint »: Ir. 5, § 5 Ti. t. Gai., 2,68. 11 
quesito se diventino nullius anche le cose che una fiera 
rapisce e porta seco nella naturale libertà è posto e ri- 
soluto negativamente nel fr. 44 h. t. 

(4) Fr. 5, § 1 D. h. t. Ivi è rioorciat'i r»p iiione di Tie 



356 CONTINUAZIOXK 



Non importa se il cacciatore occupa la preda nel 
8UO fondo o in un fondo altrui. Infatti la proprietà 
del fondo non implica alcun diritto sugli animali 
che si trovino su di esso (1). Il proprietai-io del fondo 



bazio, per cui la fiera è proprietà del cp.cciat^^re che l'ha 
ferita e rimane tale finché 11 cacciatore la iusogue: «ita- 
que si per hoc tempus, qno eani persequimur, alius eara 
ceperit hoc animo, ut ipse luerifaceret, furtura videri 
nobis eura commisisse». Cessando l'inseguimento, cessa 
la pioprietà e la fiera si stima ritornata nella libertà na- 
turalo : « si desiorimus eam persequi, desinerà nostram 
esse et rursus fieri occu])antÌ3 » 

(1) Fr. 3, § 14 sq. D. 41, 2. Cfr. fr. 3, § 1 Ti. t. : «nec 
interest, quod ad foras bestias et volucres, utrum in suo 
fundo quisquo capiat, an in aliino». Lo stesso deve dirsi 
de' pesci presi in uno stagno di proprietà altrui (non in 
una piscina), arg. fr. 3, § 14 cit. Falsi concetti in "Wach- 
ter, Jagedrecht {Abh. derjur. Fac. Leipzig, I, 333 sg.) e 
TVcndt in Jahrbiicher di Ihering, XIX, 373 sg. Cfr. 
Schirmer; Ztschr. f. Jì.G., XI, 41 e XVI. 23 sg. Lan- 
ducci Arch. giiir., XXIX, 3'j6 sg. Il fr. 55 D. h. t. nulla 
])rova in contrario. È vero che ivi il giurista, parlando 
di cignale caduto in un laccio, mette avanti fra le distin- 
zioni possibili anche questa : « videamus, ne intersit in 
publico an in privato posuerim : et si in privato posue- 
rim, utrum in meo an in alieno: et si in alieno, utrnra 
permissn eius, cuius fundus erat, an non permissu eius 
posuerim». Ma tale distinzione non è, almeno diretta- 
mente, valutata nella risposta: « summaui tamen hanc puto 
esse, ut, si in meam potostatem pervenorit, mens 
factus sit». Inoltre qui il quesito non è se sia nostra 
la preda occupata nel fondo altnii ; ma se all'occupazione 
basti che essa cada in un laccio, che noi senza diritto 
{fr.2'jpr. iJ-y, J) vi abbiamo popto. Non pare davvero che 
ciò basti ad esaurire il corpus del jios'^essi. 1/a risposta 
non sarebbe invece dubl)ia so il cacciatore aves.--c ac- 
cisa la fiera nel fondo altrui o la- esse catturata diretta- 
mente. 



CACCIA NEL FONDO ALTRUI 857 

ha certo il diritto di proibire che altri vi si rcclii 
a cacciare (1). Ma tale proibizione non può impedire 
i naturali effetti della occupazione che il cacciatore, 
entrando non ostante il divieto, vi compia (2). Non 
è improbabile, che il proprietario, la cui proibizione 
è disprezzata, abbia un'accio iniìiriarum: ad ogni 
modo esso ha l'interdetto uti possidetis, in quanto 
che l'arbitrario agire del cacciatóre costituisce una 
turbativa di possesso (arg. fi-. 14 D. 47, 10): non- 
ché Vactio legis aquiliae. per tutti i danni, che il 



(1) Fr. 3, § 1 D. h. t.. fr. 5, § 3 ib.: ^ 12, 14 I, 2, 1. 
Cfr. fr. 16 D. S,?,. 

(2) Gli oppositori avvertono che la caccia o la pesca 
sono stimate redditi del fondo e un terzo non può usur- 
parli, senza licenza almeno tacita del domino. Essi citano 
il fr. 9, § 5 D. 7, 1 : «aucupionuu et veaationum redi- 
tuiu... ad fruetuarium peitiuere: ergo et piscationeiu />. 
Ciò vuol dire solo, che se un fondo è ordinato per la cac^ 
eia (roccolo, ecc.) o per la pesca (tesa), l'usufruttuario ha 
diritto di esercitarlo o farlo esercitare in tale senso, esclu- 
dendo gli altri ; ma non ha alcun rapporto colla presente 
questione: eli. fr. -J-Jpr.l). 33,7: fr. 26 D. 22,1. Xel fr. 62 
pr. D. 7, 1 si dice che l'usufruttuario può cacciare «in 
saltibus vel moutihus possessiouis » e che la preda è sua 
e non del proprietario, « sed aut fmctus aat geutium iui'e 
suos facit ». Questa decisione serve anzi a confermare la 
nostra dottrina, ove si tenoa presente la limpida inter- 
pretazione di Stefano (Su2)pl. Basii., p. 89), per cui Tu- 
sufrnttuario fa sua la preda, tanto per diritto ili usufrutto 
quanto per naturalo ragiono di acquisto {'^o-'.y.ià tiòv 
xf^asiov KÓ'(ti)), poiché le fiere preso in caccia diventano 
proprietà dell'occupante per la stessa naturale ragione 
degU acqiusti. Il che significa che se il cacciatore non 
fosse usufruttuario e non avesse alcun diritto di intro- 
dursi a cacciare nel fondo t'arehbo nondimeno sua la 
preda. 



358 riJKDA BRLLICA 



ciicciatoro rechi al fondo o allo cose del domino proi- 
bente (fr. 29 D. 9. 2) ; 

278 f) proda Ijclliea. Le res hoslinm sono sprov- 
viste di tutela ciniidica da parte del diritto romano 
e quindi sono occupabili. Molti testi dicono, che noi 
possiamo far nostre mercè l'occupazione le res ho. 
slium : 4 quae ex hostibus capiuntur iure gentium 
statim capientium fiunt (1) : in altri sembra inse- 
pcnato che la preda bellica appartiene allo Stato \2). 
La ])iìi probabile interpretazione è quella, che di- 
stingue fra le cose occupate dall'esercito come tale 
e quelle occupate da singoli alla spicciolata o da 
non mib'tari (cfr. sopratutto il fr. 51, $ 1 A. t.) ; 

279. g) tesoro. È notissimo che thensanrns ba 
nelle nostre fonti un duplice significato : o significa 
•ioè qualsiasi deposito di oggetti mobili (ordinaria- 
'uente denaro) a scopo di custodia (.3), ovvero in 
modo particolare una retits deposUio pecnniae cuius 
non extat memoria (4). Quale fosse nell'antico di- 



(1) Fr. 5, § 7 D. h. t. Gai., 2,69: Ir. 51, § 1 D. ft. t. 
(qiiae rea hostiles apiul nos simt non publicae, sed occu- 
pantinm finnt): fr. 1, § 1 D. 41, 2, ecc. 

(2) Fr. 239, ^ 1 D. 50,16: fr. 20 § 1 D. 49,15 {« publi- 
catur ilio ager, qui ex hostiUiis captns sit ») : fr. 31 I). 49, 
14 (« l)ona... captivornra omnimodo in fiscnm ease co- 
genda»): fr. 13 D. 48,13 («qui praedam ab hostibus caj)- 
tam snrripuit lege pccnlatus tenetnr et in qnadrupbim 
daranatur). Cfr. Celio Sabino in Geli., 6 (7), 4.3 : Mominsen, 
r'ómische Forschinigen, II, 443 segg. 

(3) Fr. 15 D. 10,4: « then.sauru9 meu8 in tao fnndo e.st 
noe emn patori.s mo ellbdcro », fr. 44 pr. D. 41, 2: « pere- 
gre profocturus pecuiiiara in terra cu.stodiae caiusa con- 
diderat: cura reversua locum thensauri in memoria non 
repetorot », e<'c. 

(4) Fr. 31, 3 1 0. h. ^,c.lMC. 10,15. Casaiodoro, ^'ar., 



TESORO 359 

ritto il trattamonto dei tesori scopeiti. 71011 h espli- 
citamente insegnato (1). La prima notizia certa, che 
noi abbiamo, è quella secondo cui Adriano natii- 
raion aequUalcm scculus ha concesso intero il tesoro 
a chi lo avesse scoperto in loco suo: metà all'in- 
ventore e metà al proprietario del locus, se fosse 
stato trovato casii in loco alieno ; tutto al secondo 
se vi fosse stato scoperto data opera. Ciò non mu- 
tava, se proprietario del locns fosse stato Cesare 
od ima res ^;?(6//ca (2). Probabilmente lo stesso 
Adriano aveva ordinato che una parte del tesoro 
scoperto in un fondo provinciale andasse, secondo 
i casi, al fisco od all'erario (3). Ad ogni modo que- 



iSX>. 11 secoinLo j);i.s.so con terniini piii j;tuerali dice : « con- 
dita ab itruotis domiuis toiupore vetustiore mobilia », In 
qnesto senso il fr. 31, § 1 nega che sia tlicnsaurus il 
deiwsito, di cui è dimostrabile il proijrietario. 

(1) Sappiamo solo che i giuristi repnblicani considera- 
vano possessore del thensaums chi possedeva il fondo, 
sebbene ne ignorasse l'esistenza: fr. 3, 1^ 3 D. 41,2 (che, 
sebbene parli del thensaiirus nel primo significato, è corto 
applicabile anche al thensaums in senso tecnico). I versi 
di Orazio, Sat. 2, 6, 10 sq. sembrano accennare che al 
tempo suo il tesoro, sel)bene scoperto in fondo altrui, ap- 
partenesse airinrentoro: ma non se ne può dednne nulla 
con sicurezza, poiché il poeta potrebbe anche significare 
che chi ha trovato il tosorn so ne A impadronito senza 
fare motto con altri. 

(21 § 39 I. 2, 1. 

(3) La fine del § 39 ò probabilmente alterata: nel testo 
genuino delle res cottidianae vi si trattava verosimil- 
mente il punto accennato nel testo. Forse lo stesso deve 
dirsi del fr. 3, § 10. 11 D. 40, 14. Specialmente è da av- 
vertire che il tesoro scoperto in un locus religiofncs (0 
che non è religioso) secondo il § 10 cit. va per metà al 
fisco, mentre pel § 39 va tutto all'inventore. Ciò si spie- 



360 ACQUISTO DEL TESORO 

8t;i ecceziouo più non sussiste nel diritto giusti- 
nianeo. 

Non vi ha dubbio che l'inventore acquisti la pro- 
prietà sull'intero tesoro e sulla parte, che secondo i 
casi gli ò attribuita: controversa è invece la natura 
del diritto del dominus loci. Per alcuni è l'inven- 
tore che in ogni caso fa suo tutto il tesoro, salva 
Vobhligazione d; dividerlo col dominus loci (1), Ma 
è preferibile 'a jììù comune sentenza che pnche il 
iloìuinus loci acquisti ipso iure e p>'o parte la pro- 
prietà del tesoro (2). Le fonti parlano sempre di 



gii amniettondo che il § 10 parli ilei sopolcri provinciali. 
Callistrato La scritto i libri de iure fisci et populi prima 
(li Caracalla: Krii^er, Quellen, p. 202. Da ciò deriva che 
uol diritto giustinianeo deve prevalere la norma del §39. 
Gli accenni a diritti fiscali non sono rari nelle fonti del- 
1 impero. Ed è probabilmente diritto provinciale, mante- 
nutosi per interesse finanziario, quello che tuttora è e- 
sposto nella e. 1 C. Theod. 10, 18. Ma anche in Oriente 
il diritto adrianeo è, con n.inor favore però por Vinven- 
ter, ristal)ilito da 'Iiaziaiio, \'alentiniano e Teodosio (e. 2 
ib.) e quindi qiiasi integvalmcnto da Leone I e Zenone 
(c. 1 C. Tb. 10,1.")). Nelle Istitnioni giustJuianeo, come si 
ò visto, è riassunta la costituzione (o non piuttosto l'o- 
ratio?) di Adriano. 

(1) XoUa e. 1 C. Th. 10,15 si usa una frase ambigua: 
« dìnndia lotenta. . cum locorum domino partiatur». Si 
osserva ':he il fr. 31, ^ 1 h. t. dico in generale che non 
essendovi più chi possa f«rsi \alore come proprietario del 
deposito « fiti cius qixi invonerit». 

(2) Il fr. 63 pr. D. h. t. dico chiaro, che: «si... in a- 
lieno (tluiisanrnm invenerit), taks illiua sit». II fr. 3, 
§ 10 D. 4'J 14; € si in Caesaris pos-sessiono ropertus fiiil 
(tbensaunis), dimidiam acque partem fisco vindicaui» 
Cfr. il fr. 63, § 2 cit. dove si «liscorre dell» parte che k 
del doviimis loci 



NATURA DEL TKSORO 361 

in venire: risorge il quesito se l'acquisto penda dalla 
scoperta come tale o dall'eflettiva presa di posses- 
so (1), come noi riteniamo. 

280. Le cose, che costituiscono il tesoro proprio, 
non sono (se non eventualmente) nuUius. Esse Lanno 
im proprietario; ma questo è irreperibile; né egli 
potrebbe dimostrare il diritto suo e, poiché quanto 
non si può provare è in diintto come se non fosse, 
ne segue che praticamente tali cose si trattano come 
occupabili : non extat memoria, ni iam dominum non 
haheat (Ir. 31, $ 1 D. A. t.) ('J.). L'acquisto da parte 



(1) L'acquisto del tesoro presuppoue uaturalmeiite la 
inventio e onliuariameute coincidono nella stessa persona 
inventio ed occupatio, il che. spiega il liuguaggio comune 
delle fonti. Del resto si avverta che il fr. 31, ^ 1 h. t. 
mette l'acquisto del tesoro insieme alla categoria degli ac- 
quisti originarii di res nuUius, per cui si esige l'occuiiazione 
(Pampaloni, Studi per Bologna, p. 114). Se è il domimis 
loci almeno il detentore del fondo che scopre il tesoro 
secondo la teoria proculiana prevalente nel diritto giu- 
stinianeo, è da ritenere che l'acquisto coincida colla sco- 
perta, poiché qui aggiungendosi Vaiiimits al c-o/pws pree- 
sistente (ossia alla cugtodia) si ha presa di possesso e — 
nella sostanza — occupazione. Un estraneo invece non 
può acquistare il possesso che colla ellcttiva contietta- 
zione e distacco del tesoro. Tali insegnamenti sono dati 
a proposito del ihensaurua improprio (fr. 44 pr. L). 41, 2), 
ma non sono da trascurarsi per le evidenti analogie. An- 
che il fr. 63, •5 1 sg. h. t. è favorevole al nostro assunto. 

(2) Se dopo la occupazione sorgesse t;iluno che si po- 
tesse dimostrare proprietario, si avrebbe la prova che non 
si trattava di vero tesoro: che quindi non fu acquistato 
il dominio, ma è tuttora esperibile la rei vii,dicatio dei 
successori del deponente. Sarà escluso il /urto deU'occu- 
pante per la sua buona fede giustitìcata dagli indizii di 



362 REQUISITI DEL TESORO 

di chi lo apprende uon ò clic un 'applica zi oiio dei 
principii sulla occupazione dello l'es nvllins: «sic 
enini fit eius qui invencrit, quod non alterius sit t> 
(ih.). Viceversa fu attribuito un diritto al domintts 
loci per considerazioni varie, di cui la precipua è 
pur quella, che il locus ha serbato intatto e custo- 
dito il deposito attraverso i tempi e le vicende (1). 

281. Le definizioni del tesoro proprio accentuano 
il requisito dolVanlichilà, senza del resto deteiini- 
nare come ciò deva intendersi. E invero è diffìcile 
dare un criterio più preciso; si tratta di vedere se 
vi siano, secondo le circostanze, indizii di tale ve- 
tustà del deposito da non essere moralmente cre- 
dibile che se ne jìossa trovare il proprietario (2). 

Le definizioni di-Ile fonti s'attengono all'jrf qnod 
plcritmque fit. Alcune parlano di j^ccnnia, mentre 
un'altra parla in genere di mobilia e non è che per 
arbitrio che si sottintende dai moderni interpreti 
mobili preziosi (3). Le fonti icariano di tesoro tro- 



votnstà. È come se taluno occupasse come derelitta una 
cosa che non lo è stata, ma che si poteva credere racrio- 
nevolmento tale. Una critica del concetto del tesoro è del 
Poiozzi, Monit. dei Trib., 1S90 

(1) Donde anche il divieto di corcare (data opera) i te- 
sori nel loctis a'terius e la proprietà in questo caso at- 
tribuita integralmente al domintis loci. Si noti che le re- 
miniscenze del diritto antico, che confondeva possesso del 
fondo con possesso del tesoro, possono avere influito su 
questo trattamento: Pampaloni, l. e., p. 119. 

(2) Altrimenti devo seguirsi la norma ordinaria pel ri 
trovaniento di cose vacuo di possesso: fr. 43, § 6-11 
D. 47, 2. 

(3) So i mobili non sono di pregio, non sorgeranno con- 
troversie 'u proposito, e ciò giustifica fino a un certo punto 
la limitazione. 



coxrmuAzioxE 363 



vato in prcdii (1); ma iioii c'è ragione di statuire 
un diverso trattamento per oggetti aventi gli ac- 
cennati requisiti e trovati in im mobile. Le fonti 
parlano di cose deposte o nascoste: ma è evidente 
che non può discorrersi diversamente, ove si tratti 
di cose perdute e coperte poi per caso di terra, 
ecc. (2). 

Il doynintis loci che trova il tesoro lo fa tatto 
suo ; ma metà a titolo di invenzione e metà a titolo 
di dominio. Da ciò deriva clic in certi casi egli 
debba insieme al dominio restituire la quota di te- 
soro correlativa (3). 

282. Vi sono casi, in cui i due principii si con- 
trastano il campo. Viene anzitutto in considerazioi e 
l'ipotesi della trasformazione di una cosa in altra, 
che si possa considerare giuridicamente come nuova 
e divei'sa (4). Sia che il proprietario trasformi così la 
cosa sua, sia che ciò avvenga per fatto naturale (ad es. 



(1) Locus, fundits. Un accenno al tesoro, che può tro 
varsi in nna domiis (e — a quanto sembra - ne' muri) 
V. in fr, 67 D. 6, 1. 

(2) Anzi se sì suole supporre che il tesoro fosse na- 
scofìto, è perchè altrimenti non si capisce come abbia pò 
tufo rimanere ignorato per Inngo tempo. Ma a mio av 
viso è tesoro ad es. la borsa di monete d'oro che un al- 
pinista perde in nna difficile arrampicata e che viene tro- 
vata nn secolo dopo da chi si arrischia per gli stessi di- 
rupi, beninteso ove non rimanga memoria di quell'evento, 
sebbene le monete siano sempre stat« allo scoperto sulla 
diruta parete del monte. 

(3) Fr. 7, § 12 D. 24, 3: «si thensaurus fiierit inventns 
dal marito nel predio dotale)... pars eius dimidia resti- 
tnetnr... » 

(4) Si richiamino ? principii già posti sopra, lib. II, e. 1 
^ 233 8g. 



364 NOVA SPECIE8 



il fulniiiio ÌMceudhi alcime travi e le riduce a, car- 
bone), avremo bensì cosa nuova e proprietà nuo-va; 
ina tale proprietà ò determinata a favore dcU'an- 
tico proprietario, giucche la proprietà nuova ha 
causa sostanziale nell'antica e non si vede perchè 
il fatto tìsico non abbia ad avere la sua naturale 
espressione giuridica (1). 

283. Ma il contrasto può sorgere, quando autore 
della nova species sia un terzo; poichò qui è desti- 
nata e riferita a distinte persone la doppia causalità 
sostanziale e creativa: concorrono in altri termini 
le due attrazioni personale e reale e non v'è a priori 
alcun motivo (2) perchè l'una prevalga sull'altra. 
Nella storia del diritto romano si presentano en- 



(1) V. 1 miei Appunti nulla specificazione, num. 12 sgg. 
So la tintura, dice Labeone (ir. 26, § 2 D. /i. / ), bastasse 
a creare cosa nuova, bisognerobbu ammettere che si abbia 
una cosa nuova, se la lana «in lutuin aut caenum ceci- 
disset atiiue ita pristiuum colorem perdidisset ». Eviden- 
temente nulhi importa che ciò sia avvenuto per caso e 
fatto naturale aiizicbò per opera umaua. Cessa quindi l'u- 
sufrutto, se avviene quella trasionuaziouo che giuridica- 
mente equivale a creazione di cosa nuova, da chiunque 
o comnnque avvenga tale trasformazione (fr. 10, § 5 
D. 7, 4) ; cessa il pegno sulla cosa cosi trasformata (fr. 18 
§ 3 D. 13, 7): cessa il possesso «si id quod possidebam 
n aliam speciem translatum sit » (fr. 30, § 4 D. 41, 2). 

Qui si esclude addirittiura che la trasformazione sia opera 
di un terzo, giacché in tal caso il possesso si sarebbe per- 
duto piima pel fatto elio il terzo si è accinto a trattare 
la cosa corno propria. 

(2) § 25 I. 2, 1 : « cum ex aUeua materia species aliqua 
faci» flit ab aliquo, quacri solet: quia eorum naturali ra- 
liouu dominus sit? utrum is qni fecerit, an ille potins 
qui matjii;ie domiuus fuerit». 



SPECIFICAZIONE 305 

trambo le soluzioni del problema; da ultimo abbia- 
mo una soluzione intermedia. I sabiniani, seguendo 
verosimilmente le opinioni più antiche, hanno inse- 
gnato: « ut cuius materia sit, illius et res quae facta 
sit videatur esse » (1). Il domino della cosa antica 
diventa dunque domino pure della cosa nuova. In- 
vece i proculiani: « rem esse putant eius qui fece- 
rit » (2), facendo prevalere la causa creatrice (3) 



(1) Gai., 2, 79. Cfr. fr. 7, ^ 7 D. h. L: « Sabiuus et 
Casshis magis naturalem rationem efficere putant, ut qui 
luateriae dominus fuerit, ideiu eius quoque quocl ex ea- 
deai materia factum sit dominus essot, quia sine mata- 
ria nulla species effici possit ». La buona consecutio tem- 
porum non permette di attribuire naesto peiiodo (molto 
importante ancbe per la nitidezza del ragionamento) ai 
compilatori, come fu tentato (Perozzi, Sulle opinioni de' 
sab. e proc. [dai Uoid. Ist. Lomb., XXIII, 12] p. 10 sg.). 
In contrario anche Pernice, Xaò^'o-, 1, p. 321, n. 3. Piut- 
tosto sarà da riporre nel § 79 di Gaio fuerit invece di 
sit (cfr. anche § 25 I. cit.), poiché quando è fatto il vi- 
num e \' oleum, l'uva e le olive (e cioè la materia'^ più 
non esistono. 

(2) «Quia quod factum est antoa nullius fnerat » fr. 7, 
§ 7 (forse interpolatizio : Perozzi, l. e, o almeno alterato 
nella forma). Il senso è che essendo la cosa nuova e do- 
vendo essa la sua esistenza al trasformatore, è giusto che 
a costui si attribuisca: FeiTÌni, o. e, p. 49 e — assen- 
ziente — Pernice, Laico", 2 ]>. 322, n. 1. 

(3) È proprio un rapporto di causalità, che viene in con- 
siderazione: non l'importanza economica del lavoro. La 
dottrina proculiana può appagare meglio le esigenze in 
dustriali; ma non sono queste la ragione di quella, che 
pende invece da principii di filosofia giuridica. Per la tesi 
(la noi combattuta cfr. Sulzer, Speci fication, p. 124 &^g. 
Windscheid, Fand., 1, § 182, u. 2. In contrario cfr. Fer- 
rini, 0. e, p. 34 8g. Le fonti mettono assieme il caso, in 
cui taluno ù>ada il metallo gFCggio e ne tragga un vaso 



36(i roNTnovKRSiE pcolasticui; 

l'or oiitvainbe le scuole ]»erò vi ha cosa nuova o 
proprietà nuova (1): solo « qnaeritur utiuni tuuni sit 
ifl qnod ex meo effeceris. an menni» (Gai., loc. e). 
Tale acquisto del nuovo prodotto si dice dai mo- 
derni (2) acquisto per specificazione, con parola ma- 
lamente coniata dalla frase latina: sjìcciem faccrc. 
Anello secondo la dottrina proculiana è \sk naturalis 
ratio che determina l'acquisto : è quindi (rispetto 
all'acquisto della proprietà) indifferente so lo speci- 
ficante fosse in buona o mala fede nel trasformare 
suo nomine la cosa altrui (3). 

284. Nel diritto giustinianeo è accolta una dot- 
trina intermedia (4) la quale, procedendo dal riflesso 



e quello, in cui il vaso sia rifuso in una massa informo, 
ciò che non è lavoro in senso economico. Cfr. l. e, pagi- 
na 48 sg. 

(1) l'e' sabiniani v. l'argomento apodittico, che ho de- 
dotto dal fr. 14, § 2-3 I). 13,1, op. cit. nnm. 21, p. 39 sg. 
Quando la nuova specie resultasse di matcì'ie di diversi 
propriotarii (e non si trattasse né di accessione né di 
semplice mescolanza: o. e, p. 40-43), i sabiniani dovevano 
ammettere un coiidohnnio sulla nova species: sono ben 
essi i quidam, a cui si accenna da Pomponio nel fr. 5, 
§ 1 D. 6, 1. Alla dottrina sabiniana aderiva ancora Ul- 
piano: ib., p, 44-47. 

(2) V. già il lìrachylofjug, 2, ò. 

(3) Un argomento indiretto si cava anche da Gai., 2, 
79. Cfr. Czylarz, o. e, p. 319-326 ; Pernice, o. e, p. 320 

spie- 

(4) La dottrina già si trova in frammenti di Paolo (poi- 
ché il fr. 7, § 7 D. h. t. è da tutti riconosciuto come in- 
terpolato nella parte qui relativa: cfr. Lencl, Valing.,!, 
Gai., n. 491 e Ferrini, l. e, p. 53 sg.; che lingua e stile non 
offrano molti indizii, come o.sserva il Pernice, o. e, pa^ 
gina 322, si spiega pensando che il passo é fabbricato col- 
l'aiuto dello frasi precedenti di Gaio); fr. '2\ e 2R pr. h. 



DOTTRINA IXTERAIKBTA 367 



clic i (lue priucipii sono per se equipollenti e uua 
teoria uou lia per se alcuna ragione intrinseca di 
prevalere sull'altra, mira a ricercare un momento 
qualunque, che nel caso concreto possa giustificax-e 
una preferenza. Per tale dottrina: 

a) se la nova species può di nuovo ricondursi 
alla species pristina (materia), si ritiene prevalente 
la causa sostanziale : « si ea species ad matcriam 
reduci possit, eum A-ideri dominum esse qai materiae 
dominus fuerit». Altrimenti prevale la causa effet- 
tiva : <t si non possit reduci, eum potins intellegi 
dominum qui fccerit » : ^ 25 I. 2, 1. Es. di specie 
riducibile è il xas conflatum che «pote^t ad rudem 
massam reverti » : Esempio di specie irreducil»ile sa- 
rebbe l'olio o il vino, che non possono tornare alle 
olive ed al vino e il tessuto di lana, che non può 
pili ridare la lana greggia (fr. 26 pr. D. h. i.). An- 
che un oggetto (barca, armadio), fabbricato con de. 
legname lavorabile, è una specie irriducibile poiché 
non si possono riavere i tronchi e le travi adope- 
rati pel lavoro (fr. 26 pr. cit. fr. 88, $ 1 D. 32) (1); 

6) se l'autore della nova species ha contribuito 



t. ; efr. fr, 78, § 4 D. 32: « ea quae talis natnrae sint, ni, 
saepius la sua redigi posshit initia, ea materiae poteiitia 
vieta niimqnam vires eius efFugiant»; fr. 8.'», 3 D. 32. Forse 
era della stessa opinione Callistrato (fr. 25 h. t.). 

(1) Si noti che se la nave o raimadio sono disfatti, le 
tavole disciolte costituiscono nova species, ma non si con- 
siderano come specie riducibili; sebbene sia possibile ri- 
compone la nave o l'armadio (arg. fr. 88, ^ 2 D. 32). La 
ragione si è che le singole tavole « non contengono in po- 
tenza la nave » o secondo ìa teoria intermedia occorre ap- 
into che la species pristina sia virtualmente contenuta 
polla nova: cfr Ferrini, l. e, p. 66, nota. 



368 DIRITTO GIUSTINIANEO 

parie (lolla materia, la spccics appartiene a lui, 
senza distingiicre se sia o no reducibile, poiché qui 
concorre nella stessa persona oltre che la causa crea- 
trice p;!rzi:ilmente la sostanziale (1); 

e) nel fìirUto giustinianeo anche la 8])ecie ir- 
riducibile non appartiene allo specificante, se costui 
ha trasformato in mala fede la cosa altrui, o se 
anco in buona fede ha trasformato una res fur- 
ava (2). 

285. Una res nova si ha nel senso romano anche 
quando si stacca da una cosa una parte di essa, 
che mercè la separazione viene ad acquistare esi- 
stenza autonoma, come sopra si è detto (cfr. fr. 83 
D. 17, 2). È parificato nelle fonti il Iransfìgurare 



(1) § 25 I. cit. : « dubitandum non est hoc casa eum 
esse dominum qui fecerit ; cani non soluin operam suam 
dedit, sed et partem eiusdem mateiiae praestavit». Il 
passo di Callistrato (fr. 12, ^ 1 h. t.) non si spiejia cnji 
alcune delle teorie romane ed è secondo ogni verosimi- 
glianza corr4.to: v. Ferrini, l. e, p. 57 sgg. 

(2) Pel diritto giustinianeo la cosa è certa : v. anche 
Pernice, l. e. H f.itto che qualche frammento di Paolo 
contiene tale dottrina (v. sovratutto il fr. 12, § 3 D. 10, 
4) potrebbe far iionsaro che si tratti propiio di nna ori- 
ginaria determinazione della media sentcntia. E per vero 
la m,ala fide», clie non può avere significato in una dot- 
trina assoluta, può benisRimo averla in nna teoria relativa, 
potendo essere un motivo per preferire l'uno all'altro dei 
due principii determinanti. Ma il fr. 12, § 3 ha troppi in- 
dizi di alterazione. Un altro quesito è se già Paolo am- 
mettesse che è escluso l'acquisto della nova gpecies irri- 
ducibile, se questa proviene dalla trasformazione di cosa 
furtiva {contro anche i sabiniani : Gai., 2, 79? cfr. invece 
Paolo, fr. 4, § 20 D. 41, 3). Anche qui le maggiori pro- 
babilità stanno per l'ammisBione di una interpolazione 
del tosto 



PARTI staccati: 361) 



ed il dissolvere ornamcntinn (1): che il fare iu pezzi 
la carne ili un bue, lo staccarne la pelle, ecc. sia 
mia forma di specificazione non può porsi in dub- 
bio (2). Anche lo staccare tavole dalla nave o dal- 
l'armadio è analogamente considerato (3). Le regole 
pertanto che si applicano a questa ipotesi sono quelle 
della specificazione (4). Però uno speciale tratta- 
mento vale per quelle parti staccate di una cosa, 
che ne sono un prodotto rappresentante il reddito 
normale e che si comprendono sotto il nome di frutti 
(cfr. $ 233 testo e note). 

286. La ragione dello speciale trattamento sta 
appunto in ciò, che il frutto ò una x>rodnzionc (a cui 
spesso concorre l'opera umana) e che è un reddito 
per la cui destinazione sono determinanti i rapporti 
sociali. Il che non toglie che qualche influenza di 
analt)ghi principii si lasci scorgere. Vedremo qui 



(1) Fr. 6, § 1 D. 34, 2. Le vinaceae sono trattate come 
nova specics di fronte all'uva, da cui derivano: fr. 14, 
§ 3 D. 13, 1: fr. 52, § 14 D. 47, 2. 

(2) Male 11 Sulzer, o. e, p. 60 sgg. e lo Czylarz, o. e, 
p. 261 sgg. Cfr. fr. 14, § 3 cit. Fevrmì, S2)ecif., n. 9 (pa- 
gina 17 sgg.) e Pernice, Laheo-, 1, p. 323 sg. (n. 3). 

(3) Fr. 88, § 2 D. 32. Anche il grano staccato dalla 
spiga è nova species per Gaio, 2, 79 (§ 25 I. 2, 1). Kelle 
reg cottidianae Gaio ha mutato parere (fr. 7, § 7 D. h. t.) 
perchè il grano è già staccato dall'invoUicro nella spiga 
matura e la battitiua delle spighe non lo distacca, ma lo 
fa uscire : « graiiae quae spicis eontinentur perfectam ha- 
boant suam speciem, qui escussit spicas non novam spe- 
ciem facit, sed quae est detegit ». 

(4) Se però la cosa divenuta parte integrante di un'al 
tra rimase potenzialmente nel dominio del suo proprie- 
tario anteriore, avvenuto il distacco, ritoma ad essere 
oggetto attualo del dominio stesso : v. avanti. 

Ferrini. - 24. 



.370 . ACQUISTO DEI FRUTTI 



puro uu contrasto dell'elemento personale e ilell'e- 
lenionto reale. 

Principio è appunto che domino dei frutti è il 
proprietario della cosa madre (1): fr. 2, 6 D. h. t., 
fr. 25 pr. I). 22,1. 

Qu(\sto principio è nel diritto romano mantenuto 
anche in caso di affitto e di usufrutto della cosa 
madre. Nella prim.t ipotesi i frutti si considerano 
passati in proprietà del ctmduttore solo per effetto 
di una tradizione, che gliene fa il domino: tradizione 
che si compie colla perccplio volanlate domini (con- 
senso previamente dato nel contratto) (2). Da ciò 
deriva che i frutti staccati per fatto naturale o per 
opera di un terzo sono in projjrietà del domino (3). 

287. Anche l'usufruttuario non acquista i frutti 
della terra che per mezzo della percezione (4); se 



(1) Si ritiene questa essere la precipua causa sostan- 
ziale del frutto: «non iure seminis, sed iure soli»: fr. 25 
pr. e § 1 D. 22, 1 ; cfr. § 19 I. 2, 1 ; fr. 5, § 2 D. 6, 1, 
ecc. 

(2) « Fructus, quamdiu solo cohaereant, fnndi osse et 
ideo colonum quia voluntate domini eos percipere videa- 
tur 8U08 fructus f acoro »; fr. 61, § 8 D. 47, 2. Sulla tra- 
dizinne che si compie in questa i;iotesi (nei suoi elementi 
sostanziali, se non nella sua forma comune) v. il fr. C 
D. 39, 5. Da questo passo resulta che so il domino ritira 
il consenso prima dolla pcrceptio, i frutti rimangono suoi 
sebbene colti dal conduttore (salvo il rimedio personale 
pel risarcimento) : « si postea, ijisius factum avocare non 
possum; quasi traditi© enim facta videtur, cum eximitr.r 
domini voluntate». 

(3) Fr. 61, § 8 cit. Invece « eius, qui vectigalcm fun- 
duni habet, fructus finnt simul atquc solo separati sunt» 
fr. 25, §1 1 D. 22, 1. Lo stesso devo dirsi per l'onfiteuta: 
Bas., XXTII, 3, 25 e sch. 'Avkyv. Hb. Ili, p. 706. 

(4) Fr. li;, § 51). 7, 1: «fructus non fiuut fni.Huarii. 



CONTINUAZIONE 371 



vengono furtivamente colti da nn terzo la condictio 
flirti spetta quindi al domino (fr. 12, $ 5 cit.). Lo 
stesso deve dirsi probabilmente della lana, del latte 
e degli altri frutti degli animali. Riguardo ai nati 
di questi, la regola che ci è data nelle fonti è che 
estatini naturali iure dominii fructuarii sunt » (1). 
Io non credo che qni sia data una regola speciale : 
lo statini non signiticaaZ momento della separazione. 
ma sigiiitìca che i nati dei singoli animali diventano 
subito proprietà dell'usufruttuario (che li abbia per- 
cepiti) a ditlerenza dei nati del gregge, che diven- 
tano proprietà dell' usuf rutta rio solo quando costui 
abbia riparato i vuoti lasciati dai capita demorlua{2). 



nisi ab eo percipiantur, licet ab alio ten-a separentur». 
Cfr. fr. 25, § 1 D. cit. Dal fr. 13 D. 7, 4 si ricava che 
Volea, quae per se deciderit non appartiene aU'usnfrat- 
tuario, che non l'abbia occupata: § 36 I. 2, 1. 

(1) § 37 I. 2, 1; cfr. fr. 28 pr. D. 22, 1. Si disputa se sia 
una regola speciale per questa categoria di frutti, o se 
sia una traccia di una diversa dottrina generale circa l'ac- 
quisto dei frutti da parte dell'usufruttuario rimasta per 
svista (al che però contraddice il fatto che i §§ 36, 37 I. 
cit. derivano dalla stessa fonte) o se sia una specie di 
perceptio, nel qual caso la decisione si dovrebbe limitare 
all'ipotesi normale che la madre sia sub custodia dell'u- 
sufruttuario. 

(2) Ciò appare chiaro a chi mediti il contesto de' ^§37, 
38 I. cit. che derivano dalla stessa fonte. Da questa ò 
esti'atto anche il fr. 28 pr. cit. La parificazione del pos 
sessor b. /, e del fructuarius in questo passo sta in con- 
trapposto alla diversi posizione rispetto all'obbligo della 
submissio. Circa la fonte del gruppo [^ 3.5-38 I. 2,1 v. le 
mie Fonti delle Jst., p. 152 (= 22); nulla importa che io 
abbia ivi obiter fatto adesione alla teoria dominante. 
Per la submissio x. più avanti, dove si tratterà dell'usu. 
frutto. 



372 IM-.RCKPTIO E SEPARATIO 

La perceplio non si può ricondurre ad una tradilio : 
essa ò un'azione sulla cosa, a cui l'usufruttuario è 
abilitato dal suo ius in re in luogo del domino. Egli 
percepisce rettamente e fa suoi i frutti, nonostante 
il divieto di questo. 

288. Questo trattamento dell'usufrutto si spiega 
con ragioni storiche: l'istituto ebbe già per opera 
dei giuristi repubblicani, avvezzi a dare alla causa 
sostanziale la massima importanza, il suo regola- 
mento fondamentale. Non così fu invece per il 2>os- 
scsso di buona fede, la cui nozione precisa e la cui disci- 
plina non si stabilirono che tardi sotto l'impero. La 
considerazione che l'opera pei'sonale del possessore 
è determinata per la produzione dai frutti indusse ad 
attribuire a lui i frutti dal momento della separa- 
zione. Pertanto non s'avrebbero dovuto attribuirgli 
che quei frutti, che veramente provenissero dall'o- 
pera sua e questa dottrina fu anche proposta da 
qualche giureconsulto (1) : ma evidentemente per le 
gravi dilTicoltà di pratica applicazione essa fu ab- 



(1) Cfr. Pompon., ir. 45 D. 22,1: < Frnctus percipieiKlu 
uxor vel vir ex ro donata suos facit, illos tamon, qiios 
9UÌ3 opei-Ì3 adqnisieril , velut serendo ; nam si pomum de- 
cerpsprit, vel ex silva ceciderit, non fit eins, stenti net 
cuiuitlibet bonae Jidei possesso ìis, quia non ex facto eius 
i« frnctus nascitur». Notevoli sono le difficoltà che il 
passo ha recato ai Greci {Bas., Hb., II, 718). La motiva- 
zione, se non la limitazione, si trova nello parole del § 35 
I. 2, 1: «placnit frnctus... eius esso prò cu'ttira et cura», 
che a mio avviso furono a torto litennte interpolatizio. 
Contro i tentativi di Ubbelolido (Ztschr. /. E. O., XI, 
25.3), di Eisole {Ztschr. d. S. St., E. A. XIII, 146) di 
Pernice (Labeo 2^, 1, 358 sg.) mi pare decisivo il fatto 
che altri giuristi si credettero obbligati di combattere la 
dottrina così intesa. 



POSSESSORE DI B. F. 373 

bandonata e rimase principio generale che <i bouae 
fidei possessor IVui-tus suos laeit » (1). Secondo la sen- 
tenza che prevalse occorre la bona fides al momento 
della separazione (2). 

289. Nel diritto giustinianeo però il domino cbe 
rivendica la cosa del possessore di buona fede ha 
diritto ai frutti, che siano tuttora ej-/o»/es, che cioò 
non siano stati ancora consumati (3). Le molte in- 



(1) Cfr. Giuliano, fr. 25, § 1 D. 22, 1 che ar<xomenta 
dal trattamento dell'usufruttuario e Paolo, fr. 48 pr. D. 
h. t., che scrive: «bouae tìdei emptor non dubie perci- 
piendo fructus otiam ex aliena re suos... facit, non tan- 
tum eos qui diligentia et opera eins pervenervnt, sed om- 
nes». FeiTÌni, iìpecif., p. 36 sgg. coU'assenso di Girard, 
Manuel, p. 314. 

(2) Per Giuliano ancora (fr. 25, § 2 D. 22, ]): « bouao 
fidei emptor quod atl perciijiendos fructus iutellegi debet, 
qrcamdìu evictiis fundus non fuerif ». Pomponio è dubi- 
tante (fr. 48, § 1 D. /i. t.). La dottrina accennata nel te- 
sto è in Paolo (fr. 48, § 1 cit. : cfr. Ulpiano, fr. 23, § 1 
t6.). 

(3) 5 35, I. 2, 1 : « Et ideo si postea dominus superve- 
nerit et fundum vindicet, de fructibus [ab eo cousumptis] 
agere non potest ». Le paiole messe fra uncini sono in 
diretta contraddizione colla v. ideo, che precede. Cfr. § 2, 
I. 4, 17. La nuova regola ha cagionato una lunga serie 
di interpolazioni, su cui sono ormai quasi tutti {contro 
Petrazyvcki, Fnichtverteilung, p. 146 sgg.) coucordi: Za- 
chariae, InsUt., p. 286 sg. Pellat, Propricté, p. 306 sg.; 
Alibrandi, Possesso, p. 126 sg. Czylarz, o. e, p. 571 sgg. 
Pernice, o. e, p. 357 sgg. Dove il testo dice che il pos- 
sessor b. f. fa suoi i frutti, i compilatori inseriscono iìi- 
terim o consnmptos {si eos consurnsit, ecc.): cfr fr. 4 
§ 19 D. 41, 3:fr.48pr./i.f. :fr. 1, § 2 D. 20, 1: fr. 4, § 2 
D. 10, 1 : fr. 40 h. t. Oltre i passi rimasti nelle fonti 
che conservano Tautico principio (ad es. fr. 25, § 1 D. 22, 



374 FurcTrs extaktes 



terpolazioni non lasciano vedere oliiaro il pensiero 
del nuovo le.jjislatore; è però probabile che anche 
secondo il diritto <jiustinianco il possessore di b. f. 
acquisti la propiicth dei frutti, clie sori^a però of- 
ficio iu/ìiris l'obblij^azione di restituire gli cxlanles 
al domino che evince la cosa madre. Un'azione 
separata per riavere 1 frutti non si può contro di 
lui esperire (1). 



1), bisogna notare che il poss. b. f. fa suo ciò che pro- 
viene dalle opere del servo: tale cato^oria di acquisti è 
rostantomento paragonata airacqnisto dei frutti (su que- 
sto argomento insiste sovratutto lo Czylarz). Mentre nel 
diritto giustinianeo il dominics ottiene officio iudicis, ri- 
vendicando la cosa madre, i fructus extantes, è certo che 
nel diritto classico non vengono in considerazione i frutti 
nella Ji. V., che dalla litis contestatio in poi: Vat. fr. 
§17: Paul,, Seni., 5, 9, 2. Ancora lo Stefano (sch. 117 
Suppl. Bas., p. 25) illustrando il fr. 44 h. t. insegna che: 
siq tr^v o;:sx:aX:av in rem (rioò nelle rei vindicatio) oò 
xa^tt'f ijiovtai 01 r.ph ■zif^ Tipoy-azipistiìq /.y/^0'iv:sq y.ap-Ci'.. 
La scuola francese fa datare l'innovazione da Diocleziano 
in base alla e. 22 C. 3, 32: «Certuni est mala tìdc posses- 
sores omncs fructus solere cum ipsa re praostare, bona 
fide vero extantes, post litis autem contestationem uni- 
versos». Ma di fronte a tale costituzione del 294 ve ne 
ha una del 369, che mantiene l'antico principio (e. 1 C. 
Th. 4, 18 alterata nella e. 2 C. 7, 51) : il che fa supporre 
che la e. 22 sia interpolata. La e. 1 cit. fa datare la re- 
sponsabilità del possessore di 6. /. pei frutti dal momento 
della litis contestatio. Lii riforma fu in parte agevolata 
dalla nuova procedura. 

(1) Lo fonti non parlano che del possessore di m. f. : 
e a piaedono fructus et vindicari extantes possunt et con- 
sumptos condici »: fr. 22, § 2 D. 13, 7 ; fr. 15 D. 25,1; 
fr. 55 1). 12, 6. Il fr. 18 D. 44, l va inteso alla stregua 
de' precedenti. Sul fr. 78 D. 6, 1 cfr. Pernice, Labeo 2^, 
1. p. 3R5 n^ 



CONGIUNZIONE 375 



290. Le coso tìii qui ragionate si applicano al 
possesso di cose singolari e alla rei riìidicaiio. AI 
contrario i frutti j^orcepiti delle cose ereditarie aii.- 
mentauo il patrimonio ereditario e, formando partr 
di questo, possono essere rivendicati coli 'azione gè 
uerale anelie dal possessore di buona fede (1). I frutti 
consumati prima del processo dal possessore di ni. 
f. sono per disposizione del s. e. giuvenziano coin- 
volti nella petitio hereditalis: circa il trattamento 
antecedente siamo all'oscuro. 

291. L'attrazione reale si ha tutte le volte che 
una cosa si congiunge alla mia in modo da costi- 
tuire una parte integrante di questa: normalmente 
abbiamo dunque un incremento della proprietà esi- 
stente anziché un acquisto di proprietà nuova (2). 
Nella teoria delle cose abbiamo veduto come resul- 
tato della riunione può essere un corpus cn-j-'-tU.fivjov 
in cui ciascune degli elementi mantiene il proprio 
s2JÌrilus ovvero, se l'unione ò intima, può risultare 
un corpo semplice, qiiod uno spiriiu continetur . E si 
è visto (e sarà ora riconfermato) quali siano in am- 
bo i casi le diverse conseguenze. Nel primo caso 
possiamo usare il termine generico ài con ffi unzione', 
al secondo meglio si addice il termine tecnico di ac- 
cessione. Intermedia fra le due figure è quella della 
inedificazione. Del resto le varie figure si intrec- 
ciano ed avvenimenti simili portano a resultanze 
diftormi. Noi parleremo i)rima deirincremento che 
avviene per accessione e congiunzione nella prò- 



(1) Fr. 13, ^7; fr. 20, ^^ 3; fr. 55 sq. D. 5, 3 : £r. 40, 
§ 1 ih. 

(2) L'attrazione reale è meravigliosamente espressa da 
Paolo, fr. 23, § 4 D. 6, 1 : «res mea per praevalentiam 
;;Uenam rem trahit, meamqiie effieit ». 



376 CONGIUNZIONK ED ACCESSIONE 

priotà mobiliare e poi di quello clie avviene nella 
inuiiubilitiro (1). 



(1) Nel caso che più oggetti di proprietniii diversi ven- 
gano, senza lesione della loro integiità imtividuale, a me 
scolarsi insieme, ciascuno dei iiroprietarii conserva il do- 
minio sui proprii, ad es. «si j>ecora Titii tuis pecoribus 
mixta fuerint»: § 28 I. 2, 1. Si intendo che la mistione 
uon sia avvenuta per volontà reciproca do' proprietarii 
mediante una mutna tradizione : in tal caso sorge una 
comriiunio prò indiviso. Gli stossi prineipii valgono pur se 
gli oggetti singoli commisti non siano più discernibili (ad 
es. grani di frumento) perchè è sempre vero che « singula 
corpora in sua substantia durant ». In tale ipotesi la riven- 
dica assumo però carattere particolare: si rivendicano da 
ciascun domino non i singoli chicchi, che ormai sarebbe im- 
possibile sceverare, ma una corrisi)nndento quantità com- 
plessiva: «quantum paret in ilio acervo A.' A.i esse» (ir. 5 
pr. D. 6, 1: « in rem actio prò modo frumenti cuiusque » § 28 
I. cit.) Manca anche lo possibilità di tale rivendica, quando 
vien meno la certezza che nel miscuglio si conservino an- 
cora gli enti di un dato proprietario; ciò avviene se lo 
monete di Tizio sono state mescolate colle mie e insieme 
ad esse adoperate per pagamenti, ecc., mentre mi soprag- 
giungono nuovi introiti. È ovvio che se Tizio dopo un 
certo tempo volesse rivendicare il suo denaro, non po- 
trebbe dimostrare che le sue monete si contengono nel 
cumulo presso di me esistente, e tanto meno quante vi 
si contengano. Donde la celebre decisione di Cassio Lon- 
gino (fr. 78 D. 46, 3): «si alieni nummi inscio vel invito 
domino soluti sunt, mancMiteius cuius fuerunt; si mixli 
essent ita, ut discerni uon possent, eius fieri qui accep't 
in lil)ris (lai scri])tum est». Questo suolo avvenire pel de 
naro, apiìunto per la sua continua circolazione, a cui <> 
destinato in modo eminente (donde le opportune limita- 
zioni, con cui il 33ekker vuole intesa la regola del fr. 78 
Fand., I, § 7r>); cfr. Comte, JErwerb des Big. an (lelditii- 
ckcn durch Verm., spoc. p. 15-18. Verificando.si lo stesso 
fatto (che però si dovrebbe provare) per altre quantità 



COMMISTIONE 377 

292. A. Era opinicme ui Cassio: « ai statuae suae 
feiTuvuinatioue iunctum brachium sit, imitate ma- 
loris jvxrtis cous;umi et quod semel alienura factum 
sit, etiainsi inde abnijitimi sit, redire ad priorem 
iomiuum nou posse» (ir. 23, ^ 5). La ferrtaninfifio 



di fungibili, si dovrebbe a\ere lo atesso resultato: Ascoli. 
Contributo alla teoria della confusione (dalla Riv. IL 
per le se. giur. IV, 1), p. 9 sgg. Le medesimo regole val- 
gono ancora quando duo coso di proprietarii diversi si 
confondano (non per comune volontà) io modo da compe- 
Qotrarsi, ma pur rimanendo separabili. Ognuno può riven- 
dicare la cosa sua. P. es. se il mio piombo venisse fuso 
insieme al tuo argento in un'unica massa: quia separavi 
pote^t (fr. 5, § 1 D. 6, 1), io lo posso rivendicare, otte- 
nendone la separazione. Però se le due cose non fossero 
più separabili, si attribuisce un condominio giusta la pro- 
porzione dei singoli elementi sulla massa resulta u te. Que- 
sto avviene se il mio argento è stato fuso in una sola 
massa col tuo, poicbè è ormai impessibile separare l'uno 
dall'altro degli originarii ingredienti (« erit nobis com- 
raune et unusqiiisque prò rata ponii.eris quod in massa 
babemus vindicabimus... etiam lummuni dividundo agi 
poterit » : fr. 3, § 2 fr. 4 D. 6, 1) ; se il mio ^ino è stato 
versato insieme al tuo (§ 27 I. 2, 1), ecc. Lo siesso si dice 
perfino se due materie diverse sono state confuse in modo 
indissolubile (come era per la tecnica romana la fusione 
del rame e dell'oro in una sola massa), bencbè si ammetta 
che « utraque materia (ingrediente oiiginario), etsi con- 
fusa, manet» (fr. 5, § 1 D. 6, 1: Ferrini, Specif., p. 43). 
Valgono invece le regole della specificazione, quando ciò 
che resulta dalle varie materie messe insieme per la so- 
stanza o per la forma costituisce una nova species: cfr. 
§ 25 i. f. I. 2, 1 fr. 5, § 1 D. 6, 1: «si ex molle meo vino 
tuo factum sit midsum, eius potius osse qui fecit, quoniam 
suam speciem pristinam non continet t>: lo stesso vale per 
l'elettro che uno fabbrichi coll'oro proprio e l'argento al- 
trui <5 27 I. cit.) e %-iceveT-=a. 



378 FEKKU.MINATIO 



8i ha quando il ferro è direttamente congiunto a 
fuoco col ferro (1). Ad ossasi coutrappone la pluni- 
batura (/w/./av età uo/,5Jcou, come hanno i Greci): 
p. 0. quando due ])ez7À di ferro sono saldati insieme 
mercè il piombo : « quia fcrruminatio per eandem 
matcriam facit confusionem, pluiubatura non idea 
«lìicit». Nel caso della saldatura a piombo si hanno 
i due ])ezzi di metallo che mantengonsi pur nella 
congiunzione distinti (coì'jjus ex cohaerenlibus), sic- 
ché finché l'unione dura il proprietario della parte 
principale ha la proprietà formale del tutto, conci- 
liabile colla proprietà virluale o quiescente dell'altro 
il quale « ad exhibendum agere potest, ut separen- 
tur (iuncta sire adiecta) et tuuc vindicentur &. Tanto 
più la rivendica si potrà esperire se il pezzo venisse 
in altro modo a staccarsi. Invece nella /err Manina/ io 
qualunque distinzione fra i due pezzi scompare e si 
ha un corpo semplice ('/jv^J/^ivov) (2). 



(1) I Greci [Bas., XI, 1, 23) usano il verbo /.cnaivw. Il 
Pampaloni ha messo bene in chiaro questo significato 
(Arch. Giur., XXIII, p. 223 sgg.); egli ritiene che i Ko- 
mani parlassero di ferrtiminatio anche in altri casi, in 
cui credevano che avvenisse unione diretta fra due pezzi 
omogenei di metallo (p. e. di oro con oro, argento con 
argento), stimando che la santcma e la giallauiiua non 
avessero che ufficio di fondente. Cfr. fr. 27 pr. D. 41, 1. 

(2) Fr. 23, § 5 cit.: e non posse dici brachium tanni 
esse, quia tota statua «no spintu continetur ». Ora sap- 
piamo (fr. 30 pr. D. 41, 3) e.sserN'i «unum (genus corpo- 
rum) quod continetur uno spiritu et graece fjVtojjLSvov vo- 
catur». Il fr. 30 pr. contrappone a questo genere quello 
dei corpora ex co/iare?ifi6w« (-'jv73jx;x2va). Tanto più strano 
si è che il fr. 23, ^> 5 cit. parli della statua (cui il bractio 
fu unito por ferrumiuazione) come di un coipns ex cohae- 
rentibtts. È oNidente che la chi usa fa malanie te abbro- 



FILO 1NTE88UTO 379 



Se di duo pezzi leriuiuiuati non si può dire quale 
sia il principale (1), o si dovrà ammettere condo- 
minio, od eccezionalmente ricorrere all'elemento per- 
sonale e attribuire la proprietà a colui, « cuius no- 
mine massa ferruminata est » (2) (3). 

293. B. Secondo il $ 26 I. 2, 1 (tolto dalle res 
collìdianac di Gaio) il filo di porijora intessuto nel 
drappo altrui perde affatto l'individualità sua {rcs 
exUncla) : resta assorbito nella totalità del drappo 
e nel dominio correlativo : « licet pretiosior sit pur- 
pura, tamen accessionis vice cedit vestimento » (4). 



viata e dou fu mantenuta la distinzione che il giurista 
poneva fra corpi semplici e corpora cohaerentia in con- 
trappobto ai « cori^ora quae ex distantibns corporibus es- 
sent ». 

(1) Se si tratta di cose aventi una figura determinata, 
sarà x>iincipale quella che determina l'essenza o la fun- 
ziono del tutto. Se si tratta di due masse informi, si de- 
ciderà secondo il volume o il piegio. 

(2) Fr. 27, § 2 D. Ti. t. Ciò si intende, qualora si am- 
metta la teoria di Cassio che ex ferruminatione si faccia 
un corpo semplice in cui si consuma all'atto l'individua 
lità assorbita. Secondo la diversa teoria di Pegaso e Pro 
culo, che non distinguevano tra ferruminazione e plum- 
batura, ciascuno rimaneva proprietario del suo pezzo e 
poteva agire pel riaverlo. La congiunzione qui non ren 
deva neppur necessario di far precedere l'azione ad exhi- 
bendum, poiché non essendovi parto principale e deter- 
minante, non v'era chi avesse una proprietà formale sul 
tutto : cfr. l. e. 

(3) La questione dell'acquisto della proprietà è indi- 
pendente dalle ragioni di risarcimento, che possono com- 
petere a chi aveva il dominio del pezzo ferruminato. Nel 
diritto giustinianeo costui ha in mancanza di altri rime- 
dii un'azione in fatum (fr. 23, § 5 cit. interpol.). 

(4) Il fr. 23, § 1 D. 34, 2 mette assiemo lapicturae in- 



380 TINTURA 



Ma auche tale opiiiioue, che parimenti va attribuita 
ai sabiniaui, uou ebbe unauime acco<::lieTiza^(l) : de- 
ve aiiiinettersi però in diritto giustinianeo. 

294. C. II colore, in cui viene tinta la lana o la 
stofìa, ò assorbito nella proprietà di quest'ultima: 
arg, li-. 26, $ 3 D. h. i. 

295. D. Nella scrittura i caratteri sono parimenti 
assorbiti nella proprietà della materia (papiro, per- 
gamena) su cui sono messi (2), Lo stesso dovrebbe 
dirsi per la pittura, come infatti sostennero alcuni 



sitae e i davi qitì ventibus insutintur: tuttavia questo 
l'ramniouto non si ra]iporta alla presente questione. 

(1) I proculiaiii videro anche qui verosimilmente un 
caso di mera congixinzione e diodoro all'antico proprie- 
tario della porpora Vactio ad exhibendxnn e quindi la ri- 
vendica. Tale è ancora l'opinione di Ulpiano: fr. 7, § 2 
D. 10, 4: «si armario vel navi (aptaveris) tabulam meam 
vel ansam scypho iunxeris, vel emblimata phiaJao, vel 
purpuram vestimento intexeris aut brachium statuae coa- 
dunaveris». Anche nell'ultimo e.sempio non si distingue 
(e ciò pure in conlonuiatà alla teoria ])roculiaua) tra fer- 
ruminazione e piombatura. Ciò è tanto più credibile, in 
quanto cho qui Ulpiano cita e segue Pomponio, che in 
queste materie accetta le dottrine proculiano, come ho di- 
mostrato auche sopra. Poco scrii i varii conati di conci- 
liazione, su cui v. adcs. Pampaloni, Arch, giur., XXXI, 
45, n. 18. Anche l'opinione dell'egregio romanista non mi 
pare da accogliere. 

(2) « Literao quoque, licet auieae sint, chartis membra- 
niavc ccdunt»: fr. 9, § 1 D. h. t. (§ 33, I. 2, 1): «cum 
charta mea sit, et quod scriptimi est mcum est»: fr. 3, 
§ 14 1). 10, 4. Ibid.: «sì charta mea non fnit... vindicare 
nonpossum nec ad exhibendum experiri» (sebbene abbia 
scritto io col mio incliiostro). Però «si cos libros easve 
mrmbninaa petam nec impensam scripturae solvam, per 
exroiitionim doli mali nummoveri poterò»: Gai., 2. 77. 



PITTTTRA E SCRITTURA 381 



giuristi romani (1): ma prevalse pei giuristi romani 
e per Giustiniano (2) la considerazione del pregio 
della pittura, per cui fu attribuita al pittore, che 
avesse dipinto su tela altrui, la proprietà del qua- 
dro. Occorre però osservare clie ciò uon si riferisce 
agli atfreschi sui muri, ecc. (3) (4). 

296. Veniamo agl'incrementi che per accessione 
subisce la proprietà immobiliare. 

A) « Arbor radicìtus eruta et in alio (loco) posita, 
priusquam coaluerit, i:)rioris domini est: nhi coaliiit 
agro cedit : et si rursus eruta sit. non ad priorem 
dominum revertitur nam credibile est alio terrae 
alimento aliam factam » fr. 26, $2 D. ;«. t. (5). L'al- 



(1) Paolo, fr. 23, § 3 D. 6, lid. « quod in tabula (mea) 
pingitur statili! nieuin fit, licet de pictura quidam centra 
senserint propter pretiiuu picturae ; sed necesse est ci rei 
cedi, quod sine illa esse non potest » 

(2) Gaio, 2, 78: c< magù dicltur tabulatn picturae cede- 
re ». Di ciò pareva a Gaio che non si desse alcuua va- 
lida ragione (giuridica). Y. lo stesso Gaio in fr. 9, § 2 D. 
h, t. Enfatiramente, ma ijift'liceraente, si cerca di giusti- 
ficare tale opinione nel § 34 T. 2, 1. 

(3) Fr. 38 D. 6, 1 efr. fr. 39, § 1 D. 5, 3. Qui la pit- 
tura cede alVedificio. 

(4) Il pittore rivendica dunque il quadro ; però — se 
questo è in mano all'antico domino della tavola — dovrà 
rimborsarojliene il prezzo per evitare l'eccezione di dolo. 
Se il quadro è nelle mani del pittore, l'antico domino 
della tela può intentare una rei vind. ntilis {G&i., 2,78: a 
mio credere fictici a : <i8i tabula pietà non esset, tum si 
pareret eam tabulara A.i A.' esse »). In seguito alla pro- 
nuntiatio il pittore può evitare la condanna, restituendo 
arbitratu iudicis il prethim tabulae 

{5) Fr. 7, § 13 e 9 pr. i6id ; Gai., 2, 74 («si modo pian- 
ta radicibns tcrram comp'exa fuerit»); fr. .SI I 2, 1; 



382 IMPLANTATIO 



bero, che comincia a vivere coi succhi del terreno 
fa parte delhi totalità organica del fondo (prescin- 
deudo puro diilla considerazione di Paolo, che du- 
rante l'unione si muta la sua sostanza) e viene per- 
ciò considerato come contenuto uno spirilu con que- 
sto (1), come assorbito nella unitas del corpo sem- 
plice e perduto quindi totalmente pel prior domi- 
mi s [2). Lo spostamento della proprietà di un albera 
può avvenire quindi anche naturalmente, quando un 
albero immetta le sue radici, con cui naturalmente si 
nutre, in un fondo vicino (3). 



fr. 9, § 2 D. 39, 2 (< nec arbor potest viudicari a te, qnae 
translata in agrura moum cum terra mea coaluit ») fr. 5, 
§ 3 D. 6, 1. 

(1) « Arbornm, quae in fundo continentnr, non est se- 
paratum corpus a fundo»: Poinp,, fr. 40 D. 19, 1. 

(2) Salve le ragioni di risarcimento: «Varus et Nerva 
ntilem in rem actionem dabant » fr. 5, § 3 D. 6, 1 (dove 
però è da notare, che i Greci (Bas., XV, 1 e. 5) non co- 
noscono che una àytoY'/J xazà vó]xooq). La rivendica è e- 
sclusa dal fr. 9, § 2 D. cit. Forse la decisione di Varo e di 
Nerva si riferiva a qualche ipotosi particolare, di cui non 
siamo informati. L'tdilis actio in rem, se davvero fu am- 
messa, dovette essere fittizia (« si arbor cum terra non 
coaluisset, tum si pareret, etc. ». 

(3) « His conveniens est, quod si vicini arborera ita ter- 
ram meam pressorit, ut in moum fundnm radices egerit, 
meam effui arborom; rationom eiiim non permittere, ut 
alterius arbor intellegatur, quam cuius in fundo radices 
egisset»: fr. 7, § 13 D. h. t„ cfr. fr. 22 pr. D. 43, 24. 
Un albero sul confine, che si alimenta colle radici in am- 
bedue i fondi, fa parte «prò regione cuiusque praedii» 
(fr. 8pr. I>. /(. f.)della totalit.\ di entrambi; seWeae evulso, 
nasco un condominio prò iìidiviso «sicut massis confusis » 
fr. 19pr. D. 10,;j:fr. 83 1). 17, 2; fr. 7, § 13 1). cit. Se 
però un albero trae la sua vita da un fondo, in cui ha le 



INCKKMENTI FLUVIALI 383 



B) « Eadem rationo fiiuaeiita quoque, quae sata 
sunt. solo cedere iutellesjjuutui- ì> (fr. 9 pr. D. 41. 

1) (1). 

297. C) Qui va trattata l'importante categoria de- 
gli incrementi fluviali. All'uopo gioverà richiamare 
quanto fu osservato più sopra in genere circa le 
condizioni giuridiclio do' flunùna i^uhlica. Il caso, 
a cui si riconducono quasi tutto le decisioni che 
abbiamo nei testi e che dobbiamo supporre genera- 
lizzato nel diritto giustinianeo (2), è quello che il 
fiume interceda fra fondi arcifiuii, senza essere stato 
riservato o assoggettato a trattamento speciale: nel 
qual caso il confino (variabile) tra i fondi rivieras- 
chi dello opposte rive è costituito dalla linea me- 
diana dei fiume. La proprietà dei frontisti sull'al- 
veo è meramente potenziale finché l'alveo è coperto 
<ìalle acquo e serve agli usi pubblici; diventa at- 
tuale (salve sempre le limitazioni della proprietà 
della riva, di cui v. avanti) se l'alveo emerge sta- 



radici principali e manda solo qualche propaggine a/.ces- 
soria nel fondo vicino, queste si considerano come acces- 
sioni dell'albero e però del fondo, dove questo ha la sua 
precipua consistenza («radices, quae in fundo meo sint, 
tuas fieri, quia his accessiones sint»: fr. 22 pr. cit.). Il 
proprietario pertanto del primo fondo ha la negatoria 
per far togliere quelle radici, come potrebbe far rimuo- 
vere una sporgenza dell'edifìcio vicino: fr. 6, § 2 D. 47,7. 
La chiusa, come prova la pessima consecutio temporum 
e l'errore giuridieo che vi è incluso, è interpolata. 

(1) Gai., 2, 75; § 32, I. 2,1; fr. 53 D. 6, 1. Cfr. il prin- 
cipio già ricordato che « fructua non iure seminis, sed iure 
soli percipitur»: fr. 25 pr., § 1 D. 22, 1. 

(2) Accenni a diverse condiciones cfr. in fr. 1, § 7 
D. 43, 12; fr. IC T>. h. t.;'Ru'ìorS, Gì-omat. Instit., p. 452. 
V. poi Frontino. De eontrov. ag-r., lib. IT, p. 49-52 L. 



384 AVULSIONE 



bilinciite dalle ac([ue inodcsirae {1). I singoli casi di 
incrouicnti llnviali si riconducono tntti al concetto 
fondamentale della enieisione dell'alveo e del con- 
seguente aftcrmarsi in atto della proprietà dei ri- 
vieraschi, combinato talora coli' altro degli sposta- 
ucnti di proprietà consecutivi agli spostamenti della 
mediana. È quindi sotto l'aspetto giuridico identica 
la causa dell'acquisto (2), sia clie trattisi di amplia- 
mento della riva e di conseguente ritiro del fiume 
da una delle sponde, sia che trattisi di alveo dere- 
litto e rimasto in secco, sia che trattisi di isola for- 
raantesi nel fiume. Ed ha importanza secondaria il 
modo con cui o la riva si distende o l'isola si forma. 
Premesse tali nozioni, potremo senza pericolo man- 
tenere le categorie scolastiche della avulsione, della 
alluvione, dell'aZreo derelitto e dell' insida in flumi- 
nc Itala, di cui imprendiamo a trattare. 

298. I. Avulsione. Si designa dagli interpreti con 
questa parola il fenomeno della crosta riconoscibile 
di terreno strappata dalla vis Jìitmiìiis da un fondo 
rivierasco e sjjinta contro o sopra un altro. Finché 
non si unisce coll'alveo o col terreno sottostante, è 
chiaro che essa rimane nel dominio del proi)rietario 
del fondo, onde fu divelta; ma se dopo alcun tempo 
si opera l'unicme, la quale suole specialmente avve- 
nire per effetto della vegetazione e del collegamento 
per via delle propaggini dalle radici, essa resta as- 



(1) Fr. 1, § 7 D. 43,12; Ir, 30, § 1 D. h. t. (Celso) 
«sohim (ripae) menni j)rivatiim est, nsus autem eius pii- 
blicus intellegitur et ideo, cuni essiocitus esset alveus, 
proxinioruin lit, quia iam pnpulus «o non utitur» (è ces- 
sato l'uso pubblico). In questo senso «flnmina censito- 
rum vice fuuguntur»' fr. 30, § 3 ib. 

(2) Fr. 7, §1-6 1). h t. 



AVULSIONE 385 



sorbita nella totalità del fondo (uno spirilu) e non 
è più rivendicabile (1). 11 vero caso di incremento 
fluviale è quello in cui per effetto dell'avulsione si 
estenda la riva per emersione di una parte di alveo 
(per tacere dell'isola nata per avulsione, che è sog- 
getta — dopo che la crosta abbia fatto presa col- 
l'alveo — alle regole generali circa Vinsida in fin- 
mine nata). 11 caso di sovrapposizione può essere 



(1) «Ex eo tempore videtur meofundo adquisita esse» 
(fr. 7, § 2 D. h. t.). Le Istituzioni (§ 21, I. 2, 1) in un 
passo derivante dalla stessa fonte leggono: «.. si longiore 
tempore fnndo vicini tixi haeserit, arboresque qnas secum 
traxeritiutuumfundnm radices egerint, ex eo tempore 
videntur vicini fundi adqnisitae essent». PaiTcbbe quindi 
che si discorra de' soli alberi, ila il testo delle Istitu- 
zioni va emendato alla stregua dei Digesti: così richiede 
anche l'euritmia del passo. Nella prima parte si discorre 
della pars non ancora unita e si dice: palam est tuain 
permanere. La seconda comincia con sed : fa il caso che 
la crosta haeserit longiore tempore e delle radificazioni de- 
gli alberi parla solo per spiegare l'unione. È naturale che 
si debba attendere una decisione circa la proprietà della 
erosta stessa. La mutazione nel plurale è spiegabilissima; 
qualche correttore ha trovato naturale di riferire la frase 
al soggetto (arbores) piti vicino. Si noti poi che è strano 
attribuire la proprietà degli alberi e non quella delle 
zolle, che li attorniano : che poi pei ir ncipii della impian- 
tati non basta per far sorgere la proprietà degli alberi, 
che qualche propaggine di radice si inoltri nel mio ter- 
reno, ma occorre, come si è detto, che vi si estendano le 
radici principali. Sulle varie opinioni v. Parapaloni, L'isola 
formata per avulsione, p. 13 sgg. Cfr. Anonimo nella 
Thémis, VI, p. Ili sg.; Landucci, Arch. giur., XXXI, 
p. 57 sgg. 498 sgg.; Schneider, Krit. Yierteljahreschrift 
XX Vm, p. 22 p. 370 sgg.: Pampaloni, Rivista critica, 
II, 44 sgg.; Arc/i. ^mr., XXXII, p. 1G7 s^t. L'isola, eco 

Ff.brini, - 2i> 



386 CRUSTA DELAP8A 



dovuto auche atl altre caii.se ; per es. una frana fa 
preeipitai'o una crusla del fondo superiore sull'in- 
feriore. Essa si può rivendicare, come i mobili, clie 
il Tevere innondando <i in aliena aedificia detulis- 
set ì>, salvo il risarcimento dei danni. Ma « ita 
demum auteni crustam vindicari posse idem Alfenus 
ait, si non coalueril nec unilalcm cum terra mea 
fecerit.. (1) si iam cum terra mea coaluit.... mea facta 
est J> (fr. 9, $ 1. 2 D. 39, 2). 

299. II. Alluvione : « quod per alluvionem agro 
nostro ilninen adiicit iure geutium nobis adquiritur ; 
per alluvionem autem id videtur adiici, quod ita 
paulatim adiicitur, ut intellegere non possimus 
quantum quoquo momento temporis adiiciatur » (2) . 
Tale è invero la causa piìi frequente, per cui una 
riva si estende nel fiume a scapito dell'altra ; ma 
il principio vaie per qualunque eausa, che produca 
tale fenomeno (3). Kel caso ordinario il fondo si 
accresco anche pei materiali, che il fiume va depo 



(Prato, 1885) e Ancora sulla teoria dell'avulsione {Studi 
Senesi, III, 4). Questi lavori del Pampaloni offrono il 
migliore contributo allo studio dell'argomento. 

(1) Ciò significa che la crusta si è talmente congiunta 
col fondo, da oasere assorbita nella totalità dello stesso 
corpo (semplice) : cfr. Vxinitas rende appunto il G(ò}i.a 
■^vo)[ji£vov (continetur uno spiritu: fr, 30 pr. D. 41, 3: 
untiate inaioris partis consumi: fr. 23, § 5 D. 6, 1). 

(2) Fr. 7, § 1 D. h. t. (§ 20 I. 2, 1) : Gai., 2, 70: C. 7, 
41. 

(3) « Finem illis soniper aquam fecerit et nunc quoque 
facere debeat»: Froutin., de contr., p. 50, 6 sq. Per gli 
agri adsignati cfr. fr. 16 D. h. L; fr. 1, § 7 D. 43,12 
Aggeno Urb., p. 16 sq. Hyginus, p. 125 sq. Se però nel 
fiume cade il confine di agri limitati, cfr. Frontino, p. 50, 
5; Rudorff, Grom. Jn*t., p. 452. 



ALLUVIONE 



387 



sitando lungo la riva e che si immcdeaimano 
c.>lla riva stessa in modo da non essere ricono- 
scibili (1) (2). Di alluvione non si discorre pei 
laglii e per gli stagni (3) ; neppure se ne può di- 



(1) Adducono i gromatici anche ragioni di convenienza 
« quod i3 solnm amisit non statini trausire in alteram ri- 
pam, sed abdnctum esse et elotiim... Me forte cultum et 
pingue solum amiserit, apud illum auteni liarenae lapi- 
dea et limum ablusio iuvectum remanserit » (Front., pa- 
gina 50, 1 sg.) Cassio Longino avrebbe anche osservato 
non essere ingiusto che qualche svantaggio a titolo di 
pena colpisca chi ha trascurato di munire la sua riva 
« quidquid aqua lambiscendo abstulerit, id possessor a- 
mittat, quoniam scUicet ripara saam sine alterius damno 
tueri debet» (Hyg., p. 124, 15 sg.). Anche Agg. Urb. 
(p. 16) osserva : « quao res necessitatem muniendae ripae 
iniungit». Si avverta che di regola non esistevano argiui 
fatti per cura dello Stato; Brugi, Intorno agli argini (da- 
g i Atti dell'Acc. di Padova, YII i). Però anche la fa- 
coltà ripae muniendae aveva i suoi limiti : Brugi, Le dot- 
trine giur. degli agrim., p. 410, che dà del passo di Igino 
diversa interpretazione; ma v. più avanti nel testo di 
Igiuo la possesioris neglegentia. 

(2) Gravi difScoltà reca il parere di Cassio (Aggeno, 
p. 17, 12 et alibi), dove, parlandosi delle vicende del corso 
del Po decorrente fra agii limitati (aventi però in certa 
misura il ius alluvionis, in quanto il confine era costi- 
tuito dal fiume: v. supra), si dice: «si vero malore vi 
alveum muta^^set, suum quisque niodum agnosceret, quia 
non possessoris neglegentia, sed tempestatis violentia ab- 
reptum apparet». È da osservare che a' tempi di Cassio 
la differenza fra le temporanee innondazioni e le invasioii 
durature delle acque non era forse ancora ben stabilita 
agli effetti giuridici: cfr, anche Brugi, o. e, p. 414 sg. 
V. avanti. 

(3) Qui non si tratta di una proprietà virtuale de' frou- 



888 ALVEO DERELITTO 



scorrerò pei corsi d'acqua privati, che restano 
sempre nella identica condiziono giuridica, sia che 
resti coperto, 8ia cLe emerga l'alveo. 

300. III. Alveo derelitto : « si toto naturali alveo 
relieto ilumen alias fluere coeperit, prior quidem 
alveu.s eorum est, qui prope ripam praedia possi- 
dent prò modo scilicet latitudinis cuiusque praedii, 
quae latitudo prope ripam sit j> (1). Questo almeno 
per gli arjri occupalorii (2). Il nuovo letto che il 
fiume si scava invadendo i fondi privati diventa 
ima res nova (3). Questa res nova ha la sua con- 



tisti fino alla mediana: «suos... terminos retinent, ideo- 
que in bis ius alluviunis non agnoscitur > : fr. 12 pr. D. 
h. t. 

(1) Fr. 7, § 5 D. h. t. ; Celso, fr. 30, § 1 ib.: «cum ex- 
siccatus esset alveus, prqximorum fit, quia iam populus 
60 non utitiir». Cfr. fr. 56, § 1 ib.; § 23 I. 2, 1 ; fr. 1, 
§ 7 D. 43,12. 

(2) Se trattasi di agri limitati, per Ulpiano l'alveo è del 
primo occupante (fr. 1, §7 cit), il che in pratica conduce 
a resultati poco difìbrmi. Frontino, parlando a quanto 
sembra di terreni limitati (in riva al Po), e facendo l'i- 
potesi di una dereliziono di alveo, si domanda «ad qucm 
peilinero debeat ilhul quod rcliqucrit». E soo;giunge: «... 
iuris peliti... negant illud solum, quod solum poi)uli Ro- 
mani coopit esse, ullo modo usu capi (?) a quoquam mor- 
taliura posso, et est verissimuni; ita neuter possessor ex- 
ccdero fincm illuni vcteris aquao ullo iure potest aut dé- 
bet» (p. 50, 13 sgg.). Non è del tutto inverosimile che 
da Frontino a Ulpiano siasi A'crifìcato un mutamento do- 
vuto al continuo scadere della proprietà pubblica e a! 
trattAiuonto favorevole, elio ebbero gli occupanti di pro- 
priet.à pubblica (cfr. pe' aiihaeciva Frontin., p. 54, 11). 
Tale in sostanza è l'avviso del l'rugi, o. e, pp. 417-422. 
Si potrcAbrj anche pensare a diverse condizioni stabilite 
nelle leg;^i di assegua/.ioue. 

(3) Il ca^so più certo di nova species negli immobili è 



ALVEI CAUSA 3S9 



dizione giuridica particolare : è soggetta all'ttsws 
publicus per la sua natura di flumen jniblicum {!) ; 
mentre l'alveo (2) (diviso dalla mediana) è per at- 
trazione reale devoluto nel dominio potenziale dei 
fondi che resultano rivieraschi (3). Se quindi il fiume 
abbandona anche il nuovo letto, questo non ritorna 
all'antico proprietario del terreno occupato ; ma 
appartiene agli attuali frontisti (4). 



appunto quello che un terreno asciutto si converta (du- 
i'evolmente) in un bacino d'acqua o viceversa : fr. 7, § 5 
D. h. t. : « ille ager, qui fuerat, pesiit esse, amissa pro- 
pria forma * : cfx, fr. 10, § 2, 3 D. 7, 4 (mutata be), ecc. 
FeiTini, Specif., p. 21. Xon importa quindi se il fiume 
mutando alveo occupi il posto già tenuto da una via pu- 
Mica : fr. 38 D. h. t. 

(1) In questo senso: « etsi privatug antea fiiit, incipit 
tamen esse publicus »: fr. 1, § 7 D. 43, 12. 

(2) «Natura liuminis haec est, ut, cnrsu suo mutato, 
alvei causam mntet» : fr. 30, § 2 D. h. t. 

(3) Xon così dicasi di ima temjioranea iimondazione, che 
non specifica il fondo: ainundatio speciem flndi non 
mutai et ob id, cum recesserit aqua, jialam est eiusdem 
esse, cnius et fiiit ^ : fr. 7, § 6 D. h. t. Forse a tempi di 
Cassio Longino questo caso non era ben di.stinto da quello 
di cui si parla nel testo: v. supra. 

(4) § 23 I. cit. : « qnodsi post aliquod teinpus ad prio- 
rem alveura reversum fueiit flumen, rursus novus alveus 
eorum esse incipit, qui prope ripam eius praedia possi- 
dent». Nel fr. 7, § 5 A. t. si insegna la stessa cosa; ma 
si dice che ciò avviene strida ratione e che «vix est ut 
id optineat». Xon c'è dubbio che questi siano emblemi 
dei cotupilatori (di cui vi hanno non pochi esempi simili): 
ciò fa credere che la regola non si mantenesse più nel di- 
ritto gixistinianeo; la prassi contraria era che «saura 
qiiisque modum agnosceret». Che quelle frasi non siano 
genuine di Gaio, apparo anche dal contrapposto del § 6: 



300 INSULA IN FLUMINB NATA 

301. IV. Insula in flumine nata. So il fiume, 
aprendosi un nuovo braccio, che indi ritorna a con- 
fluire nell'alveo principale, circuisce alcuni terreni 
e li riduce ad isola, non tramonta affatto l'origi- 
naria proprietà su di essi (1). Non sono questi i 
casi compresi sotto il nome di insula naia in flu 
mine (2). 

Tale isola può nascere o — semplicemente — 
perchè una parte media dell'alveo rimane in secco. 
o perchè in mezzo all'alveo si forma un deposito 
alluvionale (3) o anche perchè una crosta ricono- 
scibile di terreno si posa in mezzo al fiiune e si 
congiunge coli 'alveo sottostante (4). Il principio è lo 
stesso che por l'alveo derelitto : ciascun frontista 
è proprietario della porzione dell'isola che si trova 



la tendenza della prassi era invece di considerare alla 
etregua delle iiinondazioni le occupazioni non definitive 
di un nuovo alveo. 

(1) È il caso della circumluvio : fr. 7, § 4 D. h. t. e fr. 30, 
§ 2 ib. ; « agrum. qui alvei non fuit, amnis circumfluit... 
causa proprietatis non mutatni- ». Igino, p. 124, 13 {ex 
Cassio): «si vero insulam (tiuinen) fecisset, a cuius agro 
fuisset. is possideret». 

(2) Neppure vi si comprende l'isola galleggiante: «in- 
sula, quae non ipsi alveo fluminis cohaeret, sed virgidti-s 
aut alia qualibet levi materia ita sustinetur in tliimine, 
at soluni eius non tangat, atqne ipsa move(a)tur»: fr. 65, 
§ 2 D. /i. t. Tale è pine la crosta avulsa e galleggiante, 
finché non si deponga e faccia presa coH'alveo sotto- 
stante. 

(3) Questi due casi sono illustrati nel fr. 30, §i 2 D 
A. t. 

(4) Cfr. Pampaloni, Dell'isola formata per avulsione, 
1885. L'isola può quindi foi-marsi anche artificialmente, 
p. es. con una fabbrica in mezzo al fiume. 



nrCRRMENTi dell'insula nata 391 

fi-a la inediana e il suo fondo compresa fra le per- 
peudicolari condotto dalle dne estremiti^ di questo 
sulla mediana (1). 

Una volta formata, l'isola costituisce un fondo 
rivierasco ed è quindi secondo la metliaua del braccio 
del fiume iutei-cedente fi-a essa e l'opposta riva, 
che deve regolarsi la condizione degli incrementi 
fluviali (2). 

Tale mediana deve anzi essere calcolata anche 
fra le sponde dell'isola non prospicienti i fondi ri- 
vieraschi e questi stessi ; da ciò dipende che tutti 
gli incrementi alluvionali dell'isola già formata, 
qualunque sia la direzione in cui si protendono, 
appartengono a colui, dal quale l'isola venne prima- 
mente acquisita (3). 



(1) Fr. 7, § 3 D. h. t. (§ 22 I. h. t.)-. fr. 29 ib.: «quan- 
tum enim ante cuinsque eorum ripani est, tantum, ve- 
lati linea in directuiu per iusulam trausducta, qiiisque 
eoiiuu in ea habobit certis regiouibus»: fr. 30 pr. § 2 
ibid.: fr. 56 ib.: fr. 1, § 6 D. 43, 12, ecc. Per l'insnla 
nata tra fondi limitati, le fonti giuridiche (fr. 1, § 6 cit.) 
no attribuiscono Q dominio al primo occupante. Il prin- 
cipio accennato nel testo è confermato nel fr. 65, § 2, 3 
h. t., dove però al § 4 si legge questa sentenza attribuita 
a Labeone: «si id quod in publico innatnm aut aedifica- 
tum est, publicum est, insnlae qTioqne, quae in flumine 
publico nata est, publica esse debet». Molti sono i ten- 
tativi di spiegazione: il meno inverosimile è quello di 
avvicinare Frontino, p. 55, 19 sq., e supporre cioè che 
siano pubblici i fondi rivieraschi: «locus estpublicus, si 
silvae etiam sunt iuxta hunc alvenm — quae communalia 
nominantur». V. però Brugi, o. e, p. 423 agg. O forse 
si tratta di antiche opinioni circa la coudizione dell'alveo 
emergente tra fondi limitati: cfr. svpra. 

(2) Chiarissimo è il fr. 65, § 3 B. fi. t. Cfr. fr. 56, 
5 1 t6. 

(3) Fr. 56 pr. D. h. t. 



302 INAKniFICATIO 



Schbene I'ìpoIh abbia una cousi.stcìiza distinta da 
quella del fonilo rivierasco, pure è coinvolta nella 
maggior parte dei rapporti giuridici che lo riguar- 
dano, e giustamente, poiché in sostanza l'acquisto 
dell'isola non è che una manifestazione della pro- 
prietà del fondo. Si.^iiificaiite ò che chi ha comjìe- 
rato il fondo rivierasco può pretendere Vinsitla 
formatasi nel tempo intermedio fra il contratto e 
la consegna (arg. fi*. 30 pr. D. h. t.). 

Per l'usufrutto troviamo una decisione difforme (1), 
che si spiega collo sfavore che hanno nel diritto 
romano le limitazioni delle proprietà. 

302, Dobbiamo ora discorrere della inaedi ficatio , 
la quale tiene in certo modo un posto di mezzo fi-a 
le mere congiunzioni e le accessioni propriamente 
dette, in quanto che il proprietario del suolo di- 
venta proprietario dell'eilitìcio, che vi si inediiìca, 
sebbene con materiali altrui ; ma tale proprietà 
dell'edificio è compatibile con una proprietà poten- 
zialij dei materiaU riservata al loro antico dominio. 
Costui non li può rivendicare, finché sono incoi-po- 
rati nell'edificio; non può nemmeno agire ad exhi- 
hendiim per firli sej)arare ; ma quando siano sepa- 
rati li può rivendicare. 

In compenso della negata azione ad exhihendum 
gli vien data un'azione al risarcimento pecuniario 
[ortio de tigno inncto), (2) (3). La proprietà del- 



(1) Fr. 9, ^ 4 1). 7, 1. È notevole però che qui si con- 
fessi, che l'isola proprietat! accedit o che solo in eerta 
maniera si può considoraix- come un fondo a so. 

(2) Cfr, sovratutto il fr. 7, § 10 D. /». t.: «cum in suo 
loco aliquis alirua materia a«!di6caverit, ipsedoraiuiis in- 
tJ-llegitur acdiijcii... me tamen ideo is qui materiae do- 
miiius fiiit dcsiit eius doiiiiiius «Hse, sed tantisper ncque 



TIGNUM lUNCTUM 393 



l'oilificio si ac'cpiista al domili us soli, anche so un 
terzo edifica nomine irroprio e con materiali proprii 
su fondo altrui ; se però ò in buona fedo, conserva 
il diritto al risarcimento o al ricupero dei materiali, 
ove si abbiano a staccare. Nel caso di mala fede 
rJajo (1) ne-ja a lui e l'uno e l'altro diritto : il di- 
ritto al ricupero, jjercliè « si scit alienum solura 
esse, sua voluntate amisisse proprietatem materiae 
intellegitur », quasi abbia voluto donare ; il diritto 
al risarcimento, poiché « culpa ei obiici potest, 
quod temere aedificavit in eo solo, quod intellegeret 
alienum ì> (2). 



vimlicare eam potest neque ad exhibendum do ea agore, 
pro])ter legem XII tab., qua cavetur, ne quia tignum 
alienum aedibus saia iunctum exhuere cogatur, sed du- 
pkuu prò eo praestct... Erijo si aliqiia ex cauaa dirutum 
sii aedificiura, poterit materiae dominus nuuc oam vin- 
dicare et ad exhibendum agero». V. Gai., 2, 75 aq.: § 29 
I. 2, l;fr. 23, § 7 D. 6, 1: fr. 50 D. 9, 2, ecc. Clr. Pam- 
paloni, La legge delle XII tav. sul tignum iuncium, 
1884. L'aziono è data in duplum, eo il tignum è furtivum, 
senza diatingnore fra buona o mala fede di chi ha operato 
la congiunzione o tiene l'edificio, nel quale i materiali 
sono incorporati. V. Tuhr, N'othstand, p. 191 ag.: Lenel 
Ed. perp., p. 265 e da nltiino il Pernice, Labeo, 2, 1 pa- 
gina 317-320. 

(3) La legge dello XII tavolo (VI, 7-9 Schòll.) comprende 
il caso del tignum aedibus iunctum e di quello adoperati 
por aoatenero le viti. Por entrambi la disposizione è la 
Stessa; però sembra che la rivendica dol secondo aia ao- 
apesa aolo fino al termine della vendemmia donec dempta. 
Non ò istituto nostro occuparci della restituzione del di- 
sputatiaaimo testo. 

(1) Fr. 7, § 12 D. h. t. (— . § 30 I. 2, 1). 

(2) Contrasta la e. 2, § IC. 3, 32: «si vero fuerit dia- 
solutum (aediflciuni). mat >iìa eiusad piistinum dominium 



394 TRADIZIONE 



303. Fra i modi di acquisto derivativi dol do- 
luiuio inerita nel diritto giustinianeo il primo posto 
la tradizion»^ La mancipalio e Ja in iure cessio 
sono scomparse e il modo comune di trasmettere 
inler vivos il dominio rimane appunto la tradizione, 
che consiste nell'apprensione del possesso della cosa 
per volontà del proprietario antecedente (o di chi 
per lui) in base ad una giusta causa. Nella forma 
esteriore, qualora venga isolato dagli altri elementi, 
il tradere è un atto equivoco ; non si differenzia, 
sia che per esso si attribuisca a taluno la mera 
detenzione di una cosa (come nel deposito o nel 
commodato) ; sia che non se ne attribuisca che il pos- 
sesso (come nel sequestro o nel precario) ; sia che se 
ne trasferiscala x)roprietà. L'efficacia particolare de- 
riva da alti-i elementi; il possesso (ìa^W animus pos- 
sidendi sufficientemente estrinsecato ; La proprietà 
dalla insta causa, che vi si aggiunge : « nimquam 
nuda tratlitio transfert domiuiun, scd ita si., insta 
causa i)raecesserit » fr. 31, pr. D. h. t. 



redit, 8ive bona fide sive mala fide aedificinm <ixtructum 
git, si non donandi animo aedificia alieno solo imiioaita 
sint ». La contraddizione è apertamente confessata d.\ 
Taleloo (sch. 188, Snppl. Bas., p. 35) e la difficoltà pel 
diritto ginstinianeo è tanto maggiore (anziché minoro, 
come la reputa il Pernice, Labeo, 2^, 1 p, 38G) in quanto 
elio le parole in corsivo sono sicuramente interpolate. 
Nel diritto giustinianeo sorgono altre difficoltà (sempre 
sentite dagli interpreti migliori : Vangerow, Pand., V, 
p. 634) pel ir(^ tollendi concesso al possessore che abbia 
edificato su terreno altrui. Cfr. pel possessore di b. f. il 
fr. 27, ^ 5 D. 6, 1 ; pel possessore di m. f. il fr. 37 ih., 
i quali passi sono notoriamonte interpolati (ad es. Per- 
nice, l. e, p. 383 sg.). Es.si avevano già da t^ filo da tor- 
cere ai bizantini: Stef., Suppl. Bat-, p. 32. 



TRADENTE 395 



304. Qui considcrifimo la trcTxlizione in questa 
ultima fimzioue. Occorre all'uopo che il tradente 
abbia la capacità in genere di alienare ed in con- 
creto il diritto di farlo. Tale diritto è compreso 
nel dominio (a meno di speciali restrizioni) e dove 
si trova in clii non è domino, sempre scaturisce 
dal dominio. In questo senso « traditio nihil am- 
plius transferre debet vel potest ad eum, qui acci- 
pit, quam est apud eum qui tradit » (fr. 20 pr. 
D. h. t.). 

Il procuratore infatti trade efficacemente in 
quanto rappresenta il domino ; il tutore e il cura- 
tore in quanto possono rappresentare i loro ammi- 
nistrati (Gai., 2, 64 : cfr. avanti) ; il creditore pi- 
gnor atizio, in quanto che uno degli elementi del 
dominio, il ius alienandi, è parzialmente trasferito 
in lui come contenuto di diritto reale in funzione di 
limite del dominio stesso : ^ 1 I. 2, 8 (Gai., 
l. e.) (1). 

Una vera eccezione è quella che concerne il fisco ; 
diventa proprietario chiunque riceva dal fisco la 
cosa per una insta causa, ancorché il fisco non lo 
fosso : l'antico proprietario non ha che un'azione 
personale di risarcimento contro il fisco prescrivi- 
bile in quattro anni. Lo stesso principio fu esteso 



(1) Fr- 46 T>. h. t. Gaio nelle Z«i. riconduce tale diritto 
del creditore pignoratizio alla volontà del debitore, che 
ha dato ab initio il suo consenso: Paolo, fr. 29 D. 10,2: 
«quod creditor egit prò eo hab^ndum est, ac si debitor 
per procnratorem egisset ». Ma tali spiegazioni non reg- 
gono, quando il dominio è passato dalle mani del debitore 
in quelle di terzi, che non hanno fatta alcuna pactio col 
creditore pignoratizio. 



80fi ACCIPIENTE 



alle alienazioni l'atte dairiniperatore o dall'impe- 
ratrice (1). 

305. L'accipieiito deve essere persona capace di 
ac(|nistare il possesso; si può accipcre per mezzo di 
altri, che siano in grado di acquistare a noi il pos- 
sesso. Quiadi per mezzo di quelli che sono in pò- 
tesiate ; per mezzo di procurator omnium honorum 
nel diritto classico (v. sopra) e « per omnera libe- 
rani persouam » nel diritto nuovo (2). 

Non occorre che la tradizione ven^a fatta ad una 
persona certa ; il iactus missilium è da Gaio con- 
siderato come ima tradilio in incertam perso- 
nam (3). 

306. Elemento oggettivo essenziale della tradizione 



(1) § 14 I. 2, 6- (dove è una breve storia delle disposi- 
zioui): e. 2 e 3 C. 7,37. 

(2) Srhlossmann, Der lìezitzerwerb durch Dritte e nella 
Ztschr. di Griinliut, Vili, 429 sgg. Scialoja, Cultura, U, 
p. 428. Circa il caso di dissenso fra l'iiitenzione del tra- 
dente che viiol far avere la cosa al rappresentato e il 
rappresentante cho la vuol ricevere per so, v. sopra. 

(3) Fr. 0, § 7 D. 7j. t. (— § 46 I, 2, 1): «in incertam 
persouam collata voluutas domini transfert rei proprie- 
tatora ». Si dice che altri giuristi vedessero in questi casi 
una deroliziono, cho rende nullius ed occupabile la cosa, 
seguita dalla occupazione: ir, 5, § 1 D. 41, 7. Però il caso 
studiato da Pomponio non è precisamente quello del iac- 
tus missiliuin : altro ò che uno getti la cosa alla folla 
perchè qualcuno la prenda; altro è che uno abbandoni la 
cosa Ip. 63. avcs emiicrit) provedendo che qualcuno l'oc- 
cuporà: nel primo caso abbiamo chi «missilia iactat in 
vuUjus » e il nesso fra i due atti è immediato ed evidente ; 
noi secondo si può arguire che « cnm quia prò derelicto 
habeat, simul intellegitur voluisse alicuins fiorii; ma non 
vi ha riinit.'i «lelloperazione. 



ATTO DI APPRENSIONE .^97 

è la presa di possesso : ò questo pertanto uno dei 
casi, in cui la proprietà si acquista pel veicolo del 
possesso (1). Come la presa di possesso possa av- 
venire, si è già dimostrato. Tale presa di possesso 
deve essere vivificata da una iusla causa (2). La iusla 
causa è per noi quel negozio giuridico, di cui la tradi- 
zione è un elemento e che ha per effetto di tras- 
mettere il dominio. Tali sarebbero la donazione e 
la costituzione di dote (reali : cfr. $ 41 cit.) : tale 
il pagamento in una obligatio dandi, la dazione a 
mutuo, ecc. (3). Questa causa deve essere eflfettiva. 



(1) A torto 8i ritiene che nelle alienazioni fatte inter 
vivos alle Chiese e causo pie non si es'ga pel trapasso 
fk'Ua proprietà la tradizione, ossia la presa del possesso. 
La e. 23, § 4 C. 1, 2 dice solo che competano a tali enti, 
oltre che le azioni personali, « etiam in rem et hypothe 
caria secundum nosti'ae tenorem constitutionis » (la e. 1 
C. 6, 43); ma ciò va inteso solo pei fedecommessi e i le- 
gati. È vero che il passo sembra parlare in genere ; ma 
da una parte si avverta Fesplicito richiamo della e. 1 cit., 
dall'altra il fatto, che Giustiniano vuole assoggettare lo 
azioni, di qualsiasi natura, che spettano in questi casi 
alla sola prescrizione centenaria. 

(2) Cfr. fr. 31 pr. D. h. t. cit. Ulp., 19,7 « harnm re- 
rum (uec mancipi) dominiiim nuda traditione adprehen 
dimus, scilicet si ex iusta causa traditae sunt nobis»: 
§ 41 I. 2, 1. Se in altri testi non si fa parola di tale re- 
quisito, non è perchè non lo si riconosca, ma perchè nello 
nostre fonti non sono riportati integralmente: cfr. fr. 9, 
§ 3 D. h. t. preso dalle stesse res cottidianae, donde de- 
riva il § 41 cit. 

(3) Cfr. quanto fa detto circa la causa in genere. Ve- 
ramente Paolo, fr. 31 pr. cit. dice : « si insta causa prae- 
cesserit », e cita come esempio la vendita. La causa non 
sarebbe dunque sincrona, né costituirebbe insieme alla 
triidizione std.ssa un negozio comple^^s^. Ma da nna parte 



398 njsTA CAUSA 



obbiettivamoute esidtcuto ; sebbeuc lii causa remota 
possa fare difetto. Così se io a torto stimo di 
dover pa.ijare (giacché assumo eri^oneamente clie 
esista una ohhligalio clandi), il pagamento è iusla 
causa : la proprietù passa ed io non posso rivendi- 
care quello elio ho dato, ma solo condicere siccome 
indehilum il soluto. 

E ciò si avvera non solo quando l'errore sia co- 
mune ad ambo le parti (sn di che non si disputa) ; 
ma anche quando l'errore circa la causa remota sia 
solo del tradente e l'accipieute conosca di ricevere 
un indebito (1). Poiché quando l'accipiente con- 



è certo che si trade per adempire l'obbligazione {causa 
solvendi), non por vendere; ciò appare anche dal § 41 
cit.; se Paolo qui cita la causa remota, può essere per 
illustrare quale sia la natura della solutio rispetto ad 
essa: giucche, come si è detto, la causa solvendi ha essa 
stessa bisogno di determinazione. Cfr. Lenel, Paling., I; 
Paul., 482. 

(1) Contro specialmente il Vangerow, Pand., Ili, §625 
3: cfr. § 6J5, 1. Bisogna distinguere il caso di errar in 
causa (remota), che, sebbene del solo tradente, non rende 
inefficace il pagamento e non impedisce il transito de 
dominio, dall'crror in persona o in re, che naturalmente 
vizia la tradizione : nella quale ipotesi l'accipieute che sia 
al fatto doU'eiTore del tradento commette furto : cfr. spe- 
cialmente il fr. 80, § 5 D. 47, 2: Taleleo nello sch. avja. 
Bas., V, 445. Il fr. 18 D. 13, 1 si spiega interpretando 
nummi indebiti nel senso che risulta dal confronto de' 
§§ 2 e 3 del fr. 43 D. 47, 2. V. Ferrini, Appxmti sulla 
teoria del furto in d. r. (anche in Areh. giur., XLVII. 
4. 5), capo I in f. Anche lo Scialoja, Lezioni litogr. (1885- 
86), che si avvicina molto alle ideo svolte nel testo, crede 
necos-sario por la causa prossima, che il tradenti' si f^reda 
debitore, Yaccipiente creditore e che entrambi credulo ili 
soddisfare, ecc. (p. 141 sg.). Come si è dotto, basta cue vi 



lUSTA CATJSA 399 



sente alla volontà del tradente e si mette a sua 
disposizione per ricevere il pagamento, questo è 
senz'altro valido ed efficace (salva, ove eia con- 
cessa, la condìclio). 

Parimenti è valida la tradizione se la causa ti- 
pica sufficiente [hista] esiste, ancorché viziata da 
turpitiido (salva qui pnre eventualmente una con- 
diclio). Non è invece insta la causa e non vale la 
Iraditio a trasmettere il dominio, se il negozio giu- 
ridico a cui essa inerisce non mira ad uno scopo a 
ciò adeguato, ovvero se il negozio stesso è da spe- 
ciale disposizione di legge privato di tale efficacia 
« donatio inter virum et uxorem s> (1) (2). 

307. Noi non possiamo quindi accogliere l'idea 
molto diffusa, che la insta causa richiesta in tempo 
come fatto concreto a poco a poco sia andata per- 
dendo importanza e che nel diritto classico essa si 
venga riducendo alla volontà rispettiva delle parti 
di trasmettere e di acquistare il dominio : volontà 



sia tale opinione nel tradente. Ma da ciò non si deve ar- 
guire, come fa il Perozzi (Ti adizione, p. 69 sgg.), che la 
causa sia unilaterale (ciò che viene da lui messo in ac- 
cordo col punto fondamentale della tesi del suo elegante 
libro, L'xinilater alita della tradizione). Anche l'accipiente 
concorre colla sua volontà a costituire la causa, come si 
è veduto nel testo. 

(1) La causa solvendi nella vendita ha questo di par- 
ticolare, che la sua efficacia è sospesa, finché il compra- 
tore non abbia pagato il prezzo, a meno che alio modo 
satis/ecerit, o a meno che « is qui vendidit fidem emptoris 
secutus fuerit» (4.1 I. 2, 1). Probabilmente l'origine sto- 
rica della regola è da cercare nello svolgimento della 
niancipazioue : Xaber, Mnemos., XVII, p. 400 sg. 

(2) Male lo Exner {Eeclitserw. durch Trad., p. 337) ri- 
duce però la insta cauna ad un elemento negativo. 



400 lUSTA CAUSA 



che di regola si esprimerli iu uu latto obbiettivo e 
adeguato; ma che non lo presuppone necessaria- 
mente. 

Secondo i sostenitori di questa dottrina, la tra- 
dizione sarebbe divenuta un negozio (un contralto 
anzi, come essi si esprimono in modo anti-romano) 
astratto e formale, come lo erano divenuti la mau' 
cipaziouo e la in iure cessio (1). Da una parte 
questa dottrina ha il torto di pretendere che le 
parti nella tradizione abbiano a mii-are agli ejfclli 
giuridici (contro quello che in generale abbiamo 
dimostrato, parlando dei « negozii giuridici & e 
contro quello che in particolare (2) dimostrano testi 



(1) In sostanza è questa la teoria del Savigny, Obligat., 
2, 420 sgg.; a meno che s'intouda che il fatto concreto 
sia un mezzo indispensabile di prova, nella qnalo ipotesi 
saremmo viceversa ad una infelice variante della dottrina 
che invece è propugnata nel testo e che è stata ben 
messa in chiaro anche dallo Scialoja {Lezioni cit., p. 157 

sgir.)- 

(2) Lenol, lahrb. fiir Dogm., XIX, p. 181: Dernhurg, 
Pand., I, § 213, n. 1. Cfr. fr. 9, § 4 D. 22 6: «qui igno- 
ravit dominum esse rei vonditorem (costui non può 
certo volere acquistare il dominio), plus in re est quam 
in existimatione mentis et ideo, tametsi existimet se a 
non domino emere, tamen, si a domino ei tradatur, do- 
minus efficitur ». Su questo passo a lungo discorre il Pe- 
rozzi, Trad., p. 189-204. A suo avviso il pa.s9o non hadif- 
ficoltà, sebbene egli ritenga che nel negozio giuridico l'in- 
tenzione delle fonti sia rivolta agli effetti giuridici, poi- 
ché la tradizione è essenzialmente atto iinilaterale e cioè 
atto del tradente. Ma su ciò v. avanti. Intanto io non 
dubito che lo stesso si al>bia a dire, se uno trade la iiro- 
pria cosa credendola altrui (arg. fr. 4, § . 1 D. 40, 2 e 
§ 11 I. '_', 20) e non potendo qiiindi avere l'intenzione di 
tra^raettero il dominio. 



DISSENSO CIRCA LA CAUSA 401 

espliciti) : basta invece che esse si prefiggano lo 
scopo empirico di far avere e di acquistare il pos- 
sesso (1) e clie vi sia un fine adeguato perchè l'or- 
dine giuridico vi i^ossa annettere il transito del do- 
minio. Dall'altra questa dottrina ha il torto di ele- 
vare ad atto formale (2) la tradizione, che eviden- 
temente non si presta a tale funzione (3). 

308. È chiaro che se ciascuna dello parti pensa 
ad ima causa (4) diversa, non potrà in via generale 
venire in essere (per difetto di consenso) il negozio 
giuridico costituente la insta causa (raiUtlonis. Però 



(1) La mancipatio e la in iure cessio contengono vera- 
nieuto l'affermazione: « aio hanc rem meam esse ex iure 
quiritium » e le parti dichiarano quindi di volere gli ef- 
fetti giuridici. 

(2) Puchta, Pand., § 148: Bocking, Inst., 2, § 153: 
Gneist, formelle Vertr., p. 123, Eecentemente Giraid, 
Manuel, p. 287. 

(3) Una eccellente confutazione della dottrina qui com- 
battuta è nel libro del Perozzi: in ispecie capo II, p. 140 
8gg. La reazione fu però eccessiva, giacché il valoroso 
romanista ha voluto (capo I; negare anche la bilateralità 
della tradizione, riducendola ad un atto unilaterale de 
tradente. Ciò non è ammissibile {cfr. quanto diciamo nel 
testo in caso di divergenza circa la causa: v. fr. 9, § 3 
D. 23, 3: fr. 36 D. h. t., ecc.): si cancellerebbe proprio 
ogni distinzione fra la tradizione e la derelictio seguita 
da occupazione. È vero che nei testi si accentua più e- 
nergicamente la funzione del tradente; ma questo si com- 
prende poiché da lui dipende se ed in quale misura ac- 
quista l'accipiente. 

(4) Causa prossima: altrimenti * non intellego cur inef- 
ficas sit traditio », p. es. se io credo «me ex testamento 
tibi obligatum esse ut fundum tradam, tu existimes ex 
stipulatu tibi enm deberi », Le parti convengono nella 
causa solvendi: fr. 36 D. h- t. 

Ferrini. - 26. 



402 KRROU IN TUADITIONE 

se l'iutcTizioiio del tiadeute copre tutta quella dell'ac- 
cipiente e la eccede, avremmo un negozio sui ge- 
neris, che può servire di causa alla tradizione. Io 
trado xina somma a Tizio per donaiglierla : egli la 
crede mutuata : ò chiaro cLe la mia intenzione è 
più lata della sua r che vi lia quindi un fondamento 
del trapasso della proi>rietà (1), che non vi sarebbe 
nelle ipotesi inversa. Però non tutti i giuristi erano 
di tale avviso (2). 

309. La tradizione ò viziata dell'erro?* in cor^^orc, 
poiché o erra l'accipiente e non v'ha acquisto di 
possesso (cfr. sopra) o erra il tradente e l'acci- 
piente non acquista 11 possesso ex vohintate do- 
mini (3). L'errore circa la persona dell'accipiente 
vizia parimenti la tradizione, se la considerazione 
della persona era essenziale (4). 



(1) Giuliano (fr. 36 cit.) dico che in tale ipotesi «con- 
8tat proprietatora ad te traiisire, nec impedimonto esse 
quod circa causam dandi atqne accipi»^ndidisseuserimas». 

(2) Ulpiano (fr. IBpr.D. 12,1), che pur mostra di cono- 
scere l'opinione di Giuliano, a-ssevera « magisque nuramos 
accipientis non fiori, cum alia opinione acceperit». Non 
è da credere che queste parole scritte ohiter, trattando di 
altro argomento, e inserite nel titolo de rebus creditig 
prevalgano por dirito giustinianeo a quelle ben più espli- 
cite di Giuliano inserite nel titolo sedes matcriae. I bi- 
zantini oscillano; ma Niceo non ammette che l'opinione 
di Giuliano, a cui piega con violenta esegesi anche quella 
di Ulpiano e anzi arriva fino ad esporre la dottrina della 
tradizione astratta (Toò N'.x., J5a«., IT, p. 613 ag.) connu 
processo logico simile a quello di molti moderni. 

(3) Fr. 3G in D. Ti. «.; ir. 34 pr. D. 41,2: cfr. fr. 2, § 6 
D. 41, 4. 

(4) Fr. 52, § 11; fr. CO, § 4; fr. 80. § 5, 6 D. 47, 2 
(l'esservi fvrto signififa che non trapa-sssa il dominio). 



DIVIKTI DI ALIENAZIONE 403 

Abbiamo jjifi dotto che. se erroneamente il tra- 
dente stima di dare o l'accipieute di ricevere ima 
cosa aliena, mojitre in realtà questa era nel dominio 
del primo, la tradizione è nondimeno efficace. Però 
se talimo credo quale rappresentante di tradere ad 
un terzo una cosa del principale, cui i.s^iora essere 
propria, la proprietà non passa : poiché egli non 
aveva l'intenzione di tradere una cosa propria : 
l'accipieute non riceve ex rolitntate domini e nemo 
erratis rem suain amittit (1). 

310. L'alienazione della proprietà è talora vie- 
tata per disposizione di leg'^e o del giudice o per 
volontà di privati. Per legge è vietata al marito 
l'alienazione del fondo dotale ; è vietata quella dei 
materiali di costruzione incorporati in un edificio : 
molti altri divieti vedremo nel corso del trattato (2) 
L'alienazione fatta contro il divieto è nulla. L'alie- 
nazione operata contro il divieto dell'autorità giu- 
diziaria era certo inefficr-.ce in forza di rimedi pre- 
torii (3). I divieti privati possono essere contenuti 



(1) Fr. 35 D. h. t. S'intende però che se il rappresentante 
.si sia anche personalmente obbligato a tradere (p. es. con. 
traendo una compravendita), osterebbe alla sua rivetn^ica 
Vexceptio rei venditae et traditae : cfr. fr. 49 D. 17, 1 
(nel commento di Stefano correggi in luogo di zr^ pec 
•0'j5ixa:a'. zapa-j-pacf,, zr^ psc oòsvSicai ?:ap. e correiati- 
vamente la versione latina : sch. T:vòc, Hb. Bas., II, 
p. 129). 

(2) Cfr, poi e. 1 C. 11. 55; e. 5 C. 8, 36 (37): Xov. 112, 
e. 1, ecc. Sai divieti port.ìti dalle leegi agrarie cfr. Ec;.u- 
douin, Limitations des fonds, p. 141 sgs. 

(3) Cfr. fr. 7, § 5 D, 41,4 (« quem praetor ut suspectimi 
heredem deminuere vetnit »); fr. 31, § 4 D. 42,5: «indi- 
cea... prohibebunt distrahere fundura, quem in territorio 
Gabinorum habet » : fr. 8 D. 50, 12, 



404 DIVIKTI PRIVATI 



tanto in atti di ultima volontà, qnanto in atti fra 
vivi. Solo «inaiido essi sisino nolla prima forma e 
si possano considerare quali fedccommessi a favore 
di determinata persona : « invcnitur persona, cuius 
respcctu hoc a testatore dispositum est », si devono 
stimare validi (almeno con efficacia obbligatoria) ; 
non invece se costituiscono (1) solo mtclum prete- 
ceplum. Meno ancora vale all'uopo un divieto ìh<c»' 
ch'oH (2). 



(1) « Talem legem testaniouto non possiint dicere » : fr. 114 
§ 14 D. 30. Applicazioni : fr. 69, § 3. 77, § 27 D. 31; 
fr. 18 pr. D. 33,1: in altri testi si va più a rilento a rav- 
visare uu fedecommesso; fr. 38, § 1, 4 D. 32. Pe' servi il 
divieto di alienazione poteva interpretarsi come un fidei- 
commissum libertatis: fr. 24, § 7, 8 D. 40, 5 (fr. 10 pr. 
12 ib.). i!^ella e. 2 C. 7, 26 il Pernice (Labeo, 3, 1, p. 62) 
riscontra pure un fedecommesso: i servi devono essere 
reìititiiiti man mano agli eredi superstiti, finché perven- 
gano all'esclusiva proprietà dell'ultimo fra questi. Su 
questo passo si appoggia specialmente il Fitting per la 
tosi contraria (Archiv filr die civ. Fr., 51, p. 270 sgg.), 
noncliò sul fr. 38 pr. D. 32. Però è da avvertire che le 
idtime parole sono interpolate, come prova e la lingua 
{ezsolvissct per exsolveret) e l'intima contraddizione : v. 
Gradenwitz, Interp., p. 200. Kon pare che una interpo- 
lazione fatta di pa8.saggio dova ritenersi determinante 
neppure pel diritto giustinianeo. 

(2) Fr. 61 D. 2, 14. Disputato è il fr. 7, § 2 D. 20, 5. 
n debitore pignoratizio o ipotecario si obbliga a non ven- 
dere la cosa obbligata. Si domanda: « an pactio nulla sit 
talis, quasi cantra ius sitposita: ideoque veniri po.ssit? ». 
La risposta è: «certum est nullam esse venditioncin, ut 
paclioni stetur ». Il cattivo latino fa sospettare una in- 
terpolazione; ad ogni modo si avverta che il pegno o l'i- 
poteca sono appunto un limito del dominio, in quanto 
trasferiscono in un terzo il diritto di alienare : sembra 
conforme al loro ufficio un patto accessorio che di tale 
diritto privi anche addirittura il domino 



ADIUDICATIO 405 



311. L:i proprietà si trasmette talora anche per 
atto dell'autorità .ijiiuliziaria. Questa di regola ha 
per ufficio di riconoscere i diritti, non di attribuirli ; 
ma nei giudizii divisorii essa si sostituisce per ne- 
cessità di cose alla volontà dei privati, che non 
riescono ad accordarsi : essa deve aggiudicare a 
ciascuno dei contendenti ima cosa od una parte di- 
visa di essa in esclusivo dominio (1). Direttamente 
per ordine del magistrato passa la proprietà quando, 
avendo il proprietario dell'immobile minacciante 
rovina rifiutato di dare la cauzione nonostante la 
niissio in jfossessioneìn del querelante, il pi'etore 
emana il secondo decreto e attribuisce a quest'ultimo 
la proprietà (2) dello stabile. Parimenti se lo schiavo 
o l'animale altrui mi reca nocumento e il proprie- 
tario non lo difende, il magistrato con un suo itcssus 
mi permette di tenere lo schiavo o il quadrupede 
{(htcHo), il che mi attribuisce un diritto affatto si- 
migliante (3). 



(1) Vedremo più avanti quale è la natura di questo 
acquisto. Adiudicatio, dicesi e il modo di acquisto e il 
relativo potere del giudice e la clausola inserita nella 
formola, che glielo attribuisce : Wlassak in Pauly, Ency- 
clop., 1, p. 362, Il giudice può all'viopo costituire ancha 
altri diritti reali. Xel diritto classico 1' adiiidicatio con- 
ferisce ora proprietà quiritaria, ora semplice proprietà 
pretoria (Fragm. vat., § 47a fr. 44, § 1 D. 10,2). 

(2) Pi'oprietà pretoria pel diritto classico, convertibile 
in quiritaiùa per via di usucapione: fr. 15, § 16, 18, § 15 
D. 39, 2. 

(3) Fr. 26, § 6 D. 9, 4: « iussu praetoris ductus in bouis 
flit eius qui duxit ». Però il passo è per motivi rilevanti 
sospetto di interpolazione. Anche l'equazione che vi si 
riscontra fra dominii adquisitio e in bonis fieri non giova 
a comprovarne l'autenticità: cfr. Pernice, Laheo, 2-, 1, 
p. 421 ag. 



4(t(ì COMMISSUM 



312. In qualclic cdso la proprietà si trasmette 
dirottamento per disposizione della lejjge : così le 
ineroi dofnauliite alle dogane ijiso iure diventano 
del fisco (1) o dei puhlicani (2) : il condomino elio 
non vuole contribuire alle riparazioni dello stabile 
comune e non paga entro quattro mesi la somma 
dovuta e gli interessi, perde per una disposizione 
di M. Aurelio la sua quota a favore del condomino, 
che ha fatto le siiese (3) ; il domino che violente- 
mente invade lo stabile posseduto da un terzo ne 
perde la proprietà a favore di quosto (4) (5). 

Circa l'acquisto per istituzione ereditaria e legato 
veggasi nel trattato delle successioni. 

313. L'usucapione è l'acquisto della proprietà di 
una cosa per mozzo del continuato possesso ; in 
capo ad un certo termino il dominio inattivo sidla 
cosa tramonta e il possesso si viene consolidando 
in dominio. L'usucapione rappresenta un modo ori- 
ginario di acquisto, giacché non si diventa proprie- 
tario per alienazione del proprietario antecedente, 
ma i)er virtù del possesso esercitato. Una pro- 
prietà tramonta e l'ultra sorge ; ma non può dirsi 



CI) Fr. 11, § 2 D. 39, 4: fr. 14 ib.: «qnod commissmn 
est statini dcsiuit esse eius qui crimen coutiaxit, domi- 
niumqne rei vectigali adqiiiiitur». 

(2) Varr., r. r., 2, 1, § 16: de iure fisci, § 18. Pernice, 
Parerga, II, p. 130 sg. V. un caso analogo molto cu- 
rioso nella lex me'alli vipascensù, 1. 39 (cfr. 1. 54). 

(3) Fr. 52, § 10 D. 17,2. 

(4) C. 7 Cod. 8, 4 

(5) In questa categoria sono compresi i caduca e gli 
ereptoria secondo le leggi Julia et Papio Poppaca. Ulp., 
19.17. Le relative norme non valgono più pel diritto giu- 
stinianeo. 



USUCAPIOKK 407 



che una i)roprieth, si tra&nietta. Il fenomeno è af- 
fatto analogo a quello che avviene per Var/er tle- 
aertus. Per una costituzione di Valeiitiniano. Teo- 
dosio ed Avcadio (1) chiiiuque occupa fondi lasciati 
deserti dal domino e li coltiva ha diritto, se il 
proprietario vuole rioccuparli entro il biennio, alla 
rifusione delle spese ; dopo il biennio ne diventa 
proprietaiio : « si biennii fuerit tempus emeusum, 
omni possessionis et domiuii carebit iure qui siluit ». 
Qui pure un dominio si forma per virtù della in- 
sistenza sulla cosa accompagnata dall'opera perso- 
nale ; per far luogo a questo dominio tramonta l'an- 
tico. Coloro, i qnali riconducono questi casi ai modi 
derivativi di acquisto della proprietà, non riflettono 
che nell'alienazione i^recede ed è determinante l'atti- 
tudine di colui, che vuole trasmettere il dominio ; e 
l'acquisto è conseguenza della perdita da parte del- 
l'alienante (2) ; mentre nell'usucapione e casi affini 
la perdita del dominio da una parte non è che la 
conseguenza dell'acquisto fatto dell'altra : questo 
determina quella. 

Il proprietario, che lascia deserto e incolto il suo 
fondo per lunghissimo tempo, non ne perde afi'atto 
per siffatta ragione il dominio ; bensì lo perde, se 
un altro ne ha esercitato il possesso qualificato pel 
tempo richiesto (3) o lo ha (se incolto) coltivato 
per un biennio. Solo quando taluno scientemente 
lascia decorrere a favore del terzo possessore il pe 



(1) C. 8 Cod. 8, 59 (58). 

(2) Yt. 9, § 3 D. Ti. L; fr. 18, § 1 D. 41,2 ecc. 

(3) Pi-ecisamente questa è la nozione romana: Ulp., 19, 
8 : « usucapio est dominli ctdeptio per continuationem 
possessionis»: cfr. fr. 3 D. 41, 3. 



408 U8US 

riodo necessario per usucapire può dirsi in certo 
Benso che alieni (1). E per vero «pii possono appli- 
carsi diverse regole attinenti alle alienazioni (2). E 
non costituisce un argomento insuperabile in con- 
trario il fatto, clie l'usufrutto e l'ipoteca non si 
estinguono, ma perdurano a limitazione della pro- 
prietà usucapita (3) : il che per altro non deve 
intendersi genericamente. 

314. Le dodici tavole (4) contenevano una dis- 
posizione per cui in due anni si convertiva in jjro- 
prietà il possesso (usus) di un fundus e correlativa- 
mente cessava l'obbligo di prestare Vaucloritas : 
per le celerae res bastava un anno (5). Questo modo 
di acquisto iuris civilis non era possibile che pei 
cittadini romani o almeno per gli aventi il ius 
com»jercu(« ad versus hostem aetei'na auctoritas ») e 
per le cose suscettibili di dominio quiritario. Non 
era quindi applicabile ai fondi provinciali. All'uo^ìo 
sotto l'impero (6) si formò una praescriptio longae 



(1) « Vix est enim, ut non videatur aUeuare qui pati- 
tur usucapì»: fr. 28 D. 50,16, 

(2) Ad es. 1 divieti di alienazione. 

(3) Fr. 17, § 2 D. 7, 1 (dorè veramente lo Stefano parla 
di tranlazione: ■^ yàp usucapioon 5s3-otE:av è^' etspov 
astacì^-r^^cv sch. 35 Suppl. Bas.; p. 72 sg.): fr. 44, § 5 
D, 41, 3. Non è infatti inconcepibile che nn dominio sor- 
ga limitato, quando preesistauo le ragioni del limite: nel 
caso nostro tali ragioni sono date dalla stessa condiziono 
del possesso antecedente. 

(4) VI, 3. Cfr. Cicer., Top., 4, 23 e prò Caec, 19,54. 

(5) Analogamente si acquistava in nn anno la manttg, 
ove non ci fosse stata l'interruzione legale. 

(6) La più antica menzione è in un rescritto di Severo 
e Carac.illa del 199 (Momm-sen nella Ztuchr. der S. S., 
XIX, p. 195 8g.); ma l'istituzione è certo di data au- 
to liore. 



PUAKSCRIPTIO 409 



jwssessioìiis o longi ieinporis, per cui il possessore 
peregriuo o il possessore di iiu fondo provinciale 
poteva difendersi contro l;i rivendica eccependo il 
possesso durato per un periodo stabilito (1). Fu per 
mezzo di costituzioni (2) a noi ignote, che a tale 
possessore si concesse al termine del longum tempus 
anche una rivendica. La praescriptio aveva deter- 
minati requisiti : in principio era necessario un 
iuslum iìiitium 2>osst'ssionis (3) ; poi si richiese, 
come per la progredita usucapione , la iusta causa 
e la bona fides (4). Nuove complicazioni si ebbero 
nel diritto nuovo. Una legge di Costantino sanciva 
che dopo 40 anni non dovessero piìl inquietarsi 
coloro, « qui sibi potius quam alteri possederunt » 
(e. 2 C. Th. 4, 13 ; e. 2, C. 7, 39). Teodosio II 
estese in genere la prescrizione trentennale a tutte 
le azioni, sia reali sia personali (e. 3 ib.) : in tal 
caso il possessore (che non abbia i titoU per usu- 
capire o per prescrivere longo tempore) oppone 
una praescriptio lonyissimi temporis, che però è 
rimedio puramente difensivo. Se il possesso passa 
ad altra persona, il proprietario (che è pur rimasto 
tale) può rivendicare senza timore di eccezione. 
Giustiniano (e. 8, Ó 1 ib.) diede in base ad un pos* 



(1) L'istituto fu Terosimilmente introdotto la prima 
volta in qualche editto provinciale; fu poi regolato dalle 
costituzioni imperiah (fr. 76, § 1 D. 18, 1). Per gU sta- 
bili il periodo richiesto fu di 10 anui inter praesentes 
{abitanti la stessa provincia: secondo un'opinione poi ab- 
bandonata abitanti la stessa città e. 12 pr. C. 7,33), di 20 
inter ahsentes. 

(2) Yeteres leges: e. 8 C. 7, 37. 

(3) Cost. cit. del 199. Taul., 5, 2, § 4. 

(4) e. 1 § 1, C. 7, 33. 



41U DIRITTO GIL'STINIANKO 

sesso di buoua fedo trcntcniuile su cosa uon rapita 
colla violenza la proprietà e qiiincli non solo la 
difesa, ni;i anche il rimedio per ricuperare il lios- 
tìcsso. luolirc (1) fuse i due sistemi dell'usucapione 
della pracscriplio longi e longissimi temporis. 
«iisponeudo che di tisucajno non si parlasse che pei 
mobili, all'uopo esigendo un possesso triennale qua- 
lificato da giusto titolo e buona fede: per gli sta- 
bili vale la praescrijitio lotif/i temporis, per cui, se 
vi ha rcs habilis, giusto titolo e buona fede la 
proprietà si acquista in 10 o 20 anni. Per le cose 
possedute in buona fede, ancoi'chè di origine furtiva 
(uon violentemente rapite), la proprietà si acquista 
in 30 anni, pure in difetto degli altri requisiti. Il 
possessore di mala fede (o il possessore di cosa 
vi erepta) dopo 30 anni può difendersi contro la 
rivendica ; ma non può mai diventare proprietario. 
Possiamo lasciare in disparte questa prescrizione 
meramente estintiva. L'usucapione e la prescrizione 
acquisitiva ordinuria [longis temporis) sono soggette 
nel diritto giustinianeo a requisiti conformi, che si 
possono riassumere nel noto verso : 

res habilis, titulus, fides, possessio, tempus. 

315. Ses habilis. Oltre le cose sottratte in ge- 
nero al cominorcio umano, vi hanno cose per ra- 
gioni particolai'i sottratte all'usucapione. Alcuno di 
tali cose sono sottratto per imo speciale riguardo 
al proprietario (2) ; altro per un vizio loro inerente. 



(1) e. 1 C. 7, 31. 

(2) Gli esemi)i sono tutti o quasi del diritto nuovo. 
Tali coso sono sottratte alla prescrizione ordinaria, uon 
alla straordinaria (talora prolungata a 40 anni) : cose del 
fisco, del principe, delle Chiese e delle canse pie : fr. 18 



RES FURTIVA 411 



La legge delle XII tavole vietava l'usuciipioue 
cibilo cose furtive (1) : il qual divieto fu ripetuto 
(la una Icx Atinia (2), la quale aggiunge che il vizio 
di fui'tivitìl si purgava colla reversio ad dominum. 
Aualogamente statuì una lex Plautia l'inusucapibi- 
Ut il delle res vi possessac : anclie questo vizio si 
piu-gava colla reversio ad domimiin (8). Queste re- 
gole valgono generahueute per il diritto giustinianeo 
(sulla differenza tra il vizio di furtività e quello di 
usurpazione violenta nella prescrizione straordinaria 
abbiamo già detto). 

Il determinare quali cose siano furtive e quando 
siasi operata la reversio ad dominitin, non è sempre 
agevole (4). Pel diritto giustinianeo può ritenersi 
furtiva la nova species fatta con materia furtiva 
(v. sopra) : i frutti della cosa furtiva non sono in 
causa furtiva, se non quando siano colti dal ladro ; 
:na i\j)artus ancilìae è furtivo se fu concepito presso 
il ladro. Sebbene la cosa sia stata sottratta o ra- 
)ita ad un terzo, essa deve ritornare al domino (5). 



D. 41, 3: C. 7, 38. Kov. Ili, e. 1; 131 e. 6. Sui beni dei 
minori (per cui una volta era ammessa l'usucapione — 
salva la restitutio in integrum — fr. 2 D. 27,5) non cene 
nel diritto giustinianeo la prescrizione ordinaria: e. 5, § 1 
;. 2, 40 (41). 

(1) Gai., 2, 45. 

(2) Della fine del VI o del principio del VII secolo, 
ome si evince da Gellio 17, 7 

(3) La lex Plautia de vi é posteriore alla lex Cornelia 
sullo stesso argomento: Gai., 2, 45; fr. 33, § 2 D. 41,3. 

(4) Gandolfo, La reversio ad dominum (estratto dal 
voi. 55 delV Archivio Giuridico); Borgna, La lex Atinia 
Cagliari, 1897; Ferrini, Lezioni litogr., 1897-98, p. 248- 
289. 

(."') Le parole della legge sono chiare: poi non deve di 



412 KEVER810 Ab DOMIKUM 

11 domino deve saliere che la cosa è a lui ritor- 
nata (fr.lijtr. D.fjO, 16) e deve recuperare il pos- 
sesso in mudo stabile (fr. 4 $ 25 D. 41, 3) (1). 

Anche la lex lidia rcpcLiutdarum vieta i donativi 
fatti ai magistrati dai loro amministrati e dichiara 
iuusucapibilo la cosa donata (fr. 8 D. 48, 11) 
« in'iusquam in potestatem eius, a quo i)rofecta 
rea sit (2). heredisve eius veniat » (3). 

316. Tilidus. La parola è usata nelle fonti più 
recenti : il termine classico è insta causa. La causa 
è la ragione dell'acquisto del possesso (4) : significa 



ineuticarsi che il furto è per sé stesso offesa alla pro- 
prietà. Il fr. 6, § 3 D. 43, 26 non prova il contrario : ò 
affatto arbitrario supporre che qui si tratti di un possos- 
eore di b. f. (se in fino si discorre della usucapione da 
compiersi da chi compera dall'espulso, è ovvio pensare 
alla traditio del fundus: res mancipi): il fr. 84 D. 47,2 
parla esplicitamente di doininus e la chiusa dice solo che 
ormai la cosa è divenuta usucapibile. Cosi si spiega per- 
chè il furtìim rei propriae non rende inusucapibile la 
cosa: esso non offende la proprietà e quindi non può o- 
stare a che la proprietà si acquisti: fr. 4, § 21 A. t.; 
fr. 20, § 1 D. 47, 2 (malamente guasto è il fr. 49 D. 41,3 
che in origine si riferiva alla fiducia: Miihlenbruch, 
l'and., II, § 261, n. 14; Mancaleoni nel Filangeri, 1898: 
n. IX). 

(1} V. poi il fr. 215 D. 50, 16. Equivalenti della re- 
versio materiale: fr. 32pr. I). 41, 3;fr. 4, § 13. 14 ib. 

(2) Non è dunque precisamente la revergio ad dorììinnvi 
in questo caso. E eiustamente. Poiché non si tratta di una 
offesa alla proprietà, che non debba essere neppur remoto 
fondamento ad un trapasso di questa, ma di uno sposta- 
mento di vantaggio, che si vuole impedire. 

(3) « Usucapionem XII tabulao intra V pedes (di con- 
fine tra fondi) esse noluerunt»: Cic, de leg., 1, 21 (VII, 
4). Altro divieto: ib. 2, 61 (X, 10), 

(4) Fr. 3, ^ 21 D. 41, 2. 



lUPTA CAFSA 413 



cioè il fatto (o il conijìlesso dei fatti, come ad es. 
nel titolo prò emptore) esterno, che esprime come 
il possesso attuale sia sorto senza lesione del pos- 
sesso antecedente (1). Questa ca^^';a non pnò quindi 
consistere che o iu un atto che indichi la conforme 
volontà del precedente possessore, o nell'abbandono 
ch'egli abbia fatto del proprio possesso (prò dere- 
lieto). 

317. L'esigenza di una insta eausa non risale ai 
primordii dell'istituto. La stessa proibizione del- 
l'usiicapione delle res furfivae non si accorda, come 
fu anche recentemente ribadito (2), col sistema della 
iusta causa : nel diritto classico sono come due si- 
stemi diversi, che invece di armonizzarsi in un solo 
concetto fondamentale (non possibile, per la rigidità 
delle figure storicamente costituite) si sovrappon- 
gono e talora anche s'intrecciano. Del resto ima 
prova diretta si ha in quegli istituti antiquati, che 
non furono rinnovellati e conservarono le traccia 
originarie, ruderi e testimoni! insieme delle condi- 
zioni primiere. Li'usucapio prò herede : le usurece- 
ptiones non richiedono veruna insta causa (3): lo 
stesso può ripetersi anche dell'usucapione della 
manus e àcW nsncapio lihertatis (4). Xon è facile 
il dire quando la insta causa cominciò ad essere 
richiesta : certo nell'ultimo secolo della Repubblica 
il suo concetto dovette essere, almeno in sostanza, 



(1) V. Bonfante, La iusta causa dell'usucapione, 1893 
(dalla Fiv. It. per le se. giur., XV, 2), 

(2) Pernice, Labeo, 2-, 1, p. 337 sg. 

(3) Gai., 2, 55 sgg. 

(4) Pernice, l. e, p. 336. Fondamentale è il libro dello 
Stintzing, Bas Wesen der 6. /. ttnd tiiulus, 1852. 



414 SINCOPE IU8TAB CAUSAK 

ileterminato. Infutti l'azioue publiciana presuppone 
fbo tale rcMiuisito siasi già affermato insieme al- 
l'altro della boìia fides (1). Lo svolgimento del con- 
cetto negativo del diritto antico, clie si acconten' 
tava elio non si presentasse il vizio della furtività 
a quello positivo del diritto elaborato, che ricbicde 
la hisla causa cbe abiliti il possesso, dovette es- 
sere lento e graduale. Le principali iuslae causae 
banno nelle nostre fonti (speciahn. Dig. 41, 4 seg.) 
particolare trattazione (2). Noi enumeriamo dietro il 
loro esempio (ma non nell'ordine stesso) le prin- 
cipali (3) : 

318. l. Pro dereliclo : Usucapisce prò dereliclo 
colui, il quale ha occupato la cosa abljandonata da 
chi non ne era il proprietario ('4). Occorre cbe vi 
sia stata effettiva derelizione : « nemo potest prò 
derelicto usucapere qui falso existimaverit rem prò 
derelicto bubitam esse i> (fr. 6 D. 41, 7). 

II. Pro soluto. S'intende cbe una tradizione siasi 
fatta a scopo di pagamento : in che consista hi 
causa sohcudi e sovratutto come essa non presup- 
ponga la validità di un preesistente rapporto ob- 
bligatorio (5), abbiamo veduto. Se chi trade sol- 



(1) Bonfante, l. e, p. 29 sg. Cosi il nesso mi par me- 
glio colto che nello Stintzing, o. e, § 12. Cfr. poi le os- 
servazioni (li Pernice, o. e, p. 424 sg. 

(2) CIV. Bonfante, Le singole iitstae causae usucapionis 
1894 (dalla Fiv. It. per lese, giur., XVII, 1-2). 

(3) Circa l'ordine v. Bonfante, lusta cau^a, pagina 31 
e 36. 

(4) Tale è rapj)licazione cbe sopravvive in diritto giu- 
stinianeo. Nel diritto classico, come si è detto. iisnc;;piva 
prò dnelicto anoho chi avesse occupato una res mancipi 
abbandonala dal suo proprietario. 

(5) Fr. 3 D. 41, 10; fr. 46 D. 41, 3. 



PRO DONATO 415 



rendi catisa nou è proprictaiio, raccipiento ò co- 
stituito (coucorreudo gli altri requisiti) in grado di 
usucapirò (1). 

III. Pro donato. So taluno d.\ una cosa non sua in 
esecuzione di una stipnlado fotta dovandi causa o 
(nel diritto nuovo) di un patto di donazione, l'ac- 
cipiente usucapirà 2^^<^ soluto. Ma se si tratta di 
donazione reale, ossia di tradizione fotta a tale 
scopo senza precedente rapporto obbligatorio, a- 
vremo una vera causa donandi e della tradizione 
e deirusucapione. Tanto basta, percliò la donazione 
sia effettiva (2). 

IV. Pro dote. Anche la dote può essere costituita 
in forma obbligatoria (nel qual caso l'usucapione 
delle cose a tale titolo consegnate non può decor- 
rere che prò soluto) o in forma reale (e a questa si 
riferisce la presente insta causa): « dos aut proniit- 
titur aut dicitur aut datur s>. La eaìisa dotis deve es- 
sere effettiva e poiché non c'è dote se non c'è naatri- 
niouio, ne consegue che in caso che il matrimonio non 
segua o sia nidlo, non si potrà usucapirò nulla prò 



(1) Nel diritto classico (e non iii;et eremo rosservazioae 
per altre t. e.) lo stesso avviene se viene solvendi causa 
semplicemente tradita una res mancipi. 

(2) «Pro donato is usucapit, ciai donationis causa rea 
tradita est: nec sufficit opinavi, sed et donatum esse o- 
portet» (fr. 1 pr. D. 41, 6). Quindi se la donazione come 
tale è nulla (ib. fr. 1, § 1), non può correre usucapione 
Di nullità era colpita anche la donatio inter virxim et 
uxorem, parche adducesse l'impoverimento di un coniuge 
a favore dell'altro. Un coniugo ad es. che donava all'al- 
tro una res aliena, cui esili non poteva usucapire per 
conto proprio (ad es. per mnnoanza di titolo o di b. f.), 
non impoveriva e l'accipiente poteva usucapire prò do 
nato (fr. R ib.). Interessantissimo ò il fr. 44 D. 24, 1. 



416 PRO DOTE 

dote. Se le cose destinate in dote sono conse<;nate allo 
sposo prima che il matrimonio avven.Lca, si deve 
distinguere se le parti le hanno consoccnate sub 
condicionc (e allora naturalmente la tradizione non 
potrìi esplicare i suoi effetti che ex die nuptìarinn) 
ovvero se le hanno conse;;nate coU'intenzione (or- 
dinaria) che abbiano a diventare subito dello sposo, 
salvo l'obbligo di devolverle poi dopo celebrate le 
nozze ad sustinenda onera malrimonii. In tal caso 
potrà anche decorrere l'usucapione, ma non sarà 
prò dote ; bensì per un titolo sui generis mancante 
di speciale qualifica, prò suo (fr. 1, $ 2 D. 41, 9). 
L'estimazione delle cose date per la dote nulla 
cambia, se avviene laxalionis causa : se avviene 
vcnditionis causa modifica profondamente il rap- 
porto. In sostanzi! qui si ha (come si spiegherà nel 
Birillo di fami(jìia) una compravendita condizionata 
e quindi l'usucapione non può essere che prò emplore 
e non può decorrere che ex die nuptiarum : Vai. fr. 
$ 111, fr. 2 D. cit. (1). 

319. Y.Pro emplore. La tradizione può anche 
qui presentarsi come un immediato scambio di merce 
e prezzo senza precedente rapporto obbligatorio 
(compravendita reale) o come l'adempimento di un 
tale rapporto. In questo caso però non si parla di 
usucajìio prò soluto, giacché vi sono diverse norme 
particolari che daimo il carattere alla u. e. prò 
emplore. Infatti la validità della solulio, come tale, 
è iinlipendcnte dall'esistenza o dall'efficacia di un 



(1) Nel fr. 67 D. 23, 3 è certo interpolata la frase « nisi 
forte usiuapta est » (Pernice, Laico, 2-, 1, p. 398). Ma 
non credo interpolate !• altro: «e quod si vir eam pecu- 
niam... usuceplt ». 



PRO KMPTORE 417 



precedente vincolo obbliijjatorio ; nel caso nostro 
invece occorro che preosista nn contratto eifettivo: 
cfp. eovratiitto il fr. 48 D. 41, 3, dove il contrapposto 
^ chiaramente accennato (1). Pare invece verosimile 
che la usucapione decorresse dalla tradizione, non 
dal pajjamento del prezzo (ancorché non vi fosse 
stata altra satìsfacfio o il venditore non avesse se- 
prnito fidem emptorìs) (2). Anche qni si esige in via 
di massima che il titolo sia efifettivo : non basta 
C7'r(1ere di avere comperato (3). Non ostano i passi, 



(1) Fr. 2 pr. D. 41, 4: « snbesse debet causa emptionig ». 
Molti sono i tentativi per spiejraic il fatto: TVinilscheid, 
rand.. I, § 177, n. 1: Accarias, Précis, I, § 236, n. 3; 
Appleton, PiopHété pr et ori enne, voi. I, p. 198; Bonfante 
Singole i. e, p. 38 sgs:. A me pare preferibile la consi- 
derazione, che per sé la vendita romana non crea l'ob- 
bligro di trasmettere il dominio : che la natura della so Zt/'i'o 
si qualifica necessariamonte da quella del precedente con- 
tratto e che non possiamo supporre che essa qui si a- 
derjja a insta caxiga, se non quando sia preceduta una 
tinptio h. f. Infatti come sarebbe tale la tradizione (an- 
corché fatta ad es. all'erede in b. f.), se il compratore 
non voleva altro che procurarsi il possesso o l'uso di una 
cosa cui sapeva aliena? Xonostante tale sua intenzione, 
il contratto ha tutta la sua ragione di consistere (poiché 
esso non tende che a procurare lo Jiabere licere); ma si 
dimostra inetta la successiva tradizione solvendi causa a 
fornire il titvlus usucapionis. Cfr. Stintzinor, o. e, pa- 
gina 113, 117. V. anche Bonfaute, l. e, p. 35 sg. 

(2) Arg. fr. 8 D. 6, 2. Di contrario av^-i30 sono il Van- 
gerow, Pand., I, § 320, n. 2 I.; il "VTindscheid, Pand., I, 
§1 179. n. 1. L'opinione seguita nel testo è sostenuta dallo 
Stintzing, l. e, p. 110, dall' Appleton, l. e, I, 216. Par- 
rebbe che il pagamento del prezzo fosse uno speciale re- 
quisito della constitittio rìitiUana : Tat. fr., § 1. 

(3) § 11 I. 2, 6 (da Marciano: cfr. Ferrini, Fonti délU 

Fewkihi. 27. 



4 18 CON'TIND AZIONE 



m cui si aminotto l'usnoapiono a favore del tutore, 
del procuratole, del ncgotiorum ycslor (1), che ab- 
òiano comperato all'asta pubblica (come ò permesso 
uUlUas causa) i beni dei loro rappreseutanti (2). 
Piuttosto si può trovare una eccezione nella usu- 
capione ammessa a favore di colui, che ha compe- 
rato da un pupillo o da un furiosus, senza inter- 
vento di tutore o curatore, igìiorando le condizioni 
di ctìl o di mente del venditore (3). 

VI. Pro legato. Anche il legato può avere fun- 
zione reale o funzione obbligatoria. Nel Becondo 
caso la consegna della cosa legata ha natura di 



Ist., p. 23-153), fr. 2, § 2; fr. 11 D. 41, 4; cfr. fr. 2, § C 
ibid. 

(1) Fr. 2, § 8, 9 D. 41, 4. Nel diritto classico la «iiftì- 
coltà è anche minore, poiché chi vende all'asta pnbWica 
è un terzo e cioè V argentariìt^ (Gai., 4, 126a; Lenel, Ed. 
perp., p. 401 sg.y. V. Mommsem in Herm-'f, XII, 93 sg.; 
Pernice, Parerga, I, p. 69 ag. e contro il Rum eli n, Selbut- 
contr., p. 184 sg. lo stesso Pernio*. Ldbeo, 2*, 1, 473 
sgsr. 

(2) La compravendita qui è realn ed è fttno unilaterale : 
il rappresentante, se non ci sono offerte ma;.giori, è an- 
torizzato ad apprendere la cosa dietn versamento del 
prezzo nel patrimonio amministrato. V. aTinti «el di- 
srorso intorno ai contratti. Neppure può citarsi come 
esempio di compera putativa queilr. di una re» mancipi 
venduta da una donna «ine tutore a^tctore Dopo l'aboli- 
zione della tutela agnatizia, i ginneti non danno all'as- 
senza del tutore maggiore importanza che all'inoaservanza 
di nna formalità : v. pel processo delle idee Vat. fr., § 1. 

(3) Pel pupillo cfr. fr. 2, ^ 15 D. 41, 4 (fr. 13, 5 2D. 8. 
2): poi furiosus: fr. 2, § 16 ib.: fr. 7, § 2 D. 6, 2: fragm 
tinait, § 16 Kr. (^ 14 Zach. Alibr/) Nei te'^ti non si ac- 
cenna che anche la traditio aia poi avvenuta irregolar- 
mente. 



PRO LEGATO 419 



solulio e, se usucapione deve decorrerò, decorrerà 
prò soluto. Il titolo specifico si ha nel primo caso. 
All'uopo occorre un lej:;ato effettivo (1). 

320. Abbiamo inoltro una serie di cause, che ven- 
gono ravvisate al titolo prò emjìlorc ed offrono 
realmente una notevole analogia con esso. Tale è 
la lilis aesfimalio (2) : la permuta per la parte che 
riceve prima (giaccliò la seconda riceve prò so 
luto) (3) : la noxae deditio (4) : la transazione (5) : 
l'aggiudicazione (6) (7). 



(1) Fr. 1 D. 41, 8 e fr. 2 iè. n legato, di cni si ignora 
la revoca, basta negli ultimi ttmpi della giurisprudenza 
classica a fornire la iusta caus'i : fr. 4 D. 41, 8 a fr. 9 
ib. («post magn.is varietates optinuit»). Si deve inten- 
dere trattarsi di revoca non avente piena corrispondenza 
di forma colla disposizione revocata (in modo che non 
distrugge radicalmente il legato, ma lo rende oppugn.a- 
bile con una ezceptio doli). Il «legatum non iure relic- 
tum », di cai al fr. 9 ih. devo riferirsi ad un legato per 
vindicationem di cosa altrui: legato, che sovratntto dopo 
il nerouiano non può dirsi nullo. Finalmente il fr. 4, § 2 
D. 41, 10 si riferisce ad una solutio fatta in base a pu 
tativo legato obbligatorio : infatti il titolo non è prò le- 
gato, ma prò suo, come si designa (specialmente prima 
degli ultimi giuristi classici) il titolo jpro «oZttfo : v. avanti 
Per questo titolo non occorre l'esistenza effettiva della 
obbligazione precedente. Anche nel diritto giustinianeo 
c'è — come vedi-emo — il legato meramente obbligatorio 
e cade quindi l'o.'^servazioue del Bonfante, Singole i. e, 
p. 63. 

(2) Fr. 22 pr. D. 25, 2; fr. 1 D. 41, 4 e fr. 3 ib. 

(3) Fr. 7, § 5 D. 6, 2. Lo stesso dove dirsi rispetto agli 
altri sinallagmi del tipo do ut.... 

(4) Fr. 5 D. 6,2; fr. 3, § 21 D. 41, 2 {2)ro noxae de 
dito). 

(5) Cod. 7, 26: Pro emptore vel prò tiansactione: cfr. 
e. 8 ib. e fr. 29 D 41. 3. 



420 PRO suo 

In diversi sitniificati è assunta la denominazione 
j)ro sito (1). Nt'lla presente materia ò da osservare 
o:>me così s'intitolino varie cause mancanti di spe- 
ciale appc-llnzione : così prima clie diventasse co- 
mune il termino prò saltilo si parlava di ns. prò 
suo (v. sopra) : in tal senso si usucapiscono /^ro suo 
le cose date per la dote prima del matrimonio : le 
cose peculiari, che non si tolgono all'emancipato 
(per cui è dubbia l'applicabilità del titolo pi^o do- 
valo) (2), Pro sì(o non è mai nei frammenti ge- 
nuini indicazione di titolo meramente putativo (3). 

321. Una particolare difficoltà presenta il titolo 
pi'o herede (Dig. 41, 5) (4). hhisucapio prò herede 
h nel diritto classico una reliquia di un più antico 



(0) Fr. 17 D. 41, 3. 

(7) Fra le causae mettono alcuni 6critt.orl anche il ffitt- 
ramento o la sentenza: ma a torto, poiché non sono essi 
latti die costituiscono un possesso in una data condizione, 
ma modi relativi di conoscere il diritto. Per l'inteipre- 
tazione del fr. 13, § 1 D. 12, 2 mi accosto all'Accarias, 
Prèdi, § 725, A. n.; suppongo però che invece di post 
longi t. pr. il testo genuino dicesse post usìicapionem. 
Circa al fr. 3, § 1 D. 6, 2 è naturale l'interpretazione 
accoltii anche dal Bonfante, l. e, p. 74. 

(1) Pernice, Laheo, 2^ 1, 391-404. In quunto possidere prò 
suo si contrappone a possidere prò alieno non ha veruna 
importanza si»eciale per la presente materia. Pro suo è 
anche sinonimo in genere di insta causa : indica che il 
possesso non tu acquistato con lesione di altri e quindi 
si contrappone a possidere prò possessore (fr. 13, § 1 D. 5. 
3): 8Ì contrappone anche al possesso prò herede (che non 
è un possesso con t. e. come vedremo): e. 4 C. 7,34; fr. 30 
I). LI), 4. 

(2) Yat. /r., { 2C0. 

(8) Pernice, l. e, p. 397 sgg. 
(4) Bonfante, l. e, p. 83 figg. 



PRO HEREDE 421 



ordine di cose : per essa non si esigeva né causa 
nò buona fede : i giurecousulti la chiamavano hi- 
traliva o improba. Gran parte della importanza 
perdette questa usucapione dopo il seuatoconsulto 
fotte ai tempi di Adriano che permetteva all'erede 
di intentare contro il possessore, che aveva usuca- 
pito una cosa ereditaria, ìapclilio hercditalis « atque 
si usucapta non esset » (Gai., 2, 54-58) (1). Tale forma 
di usucapione è totalmente cessata nel diritto nuovo. 
Si dice che la nuova usucapio prò herede abbia due 
casi di applicazione : 

a) se l'erede possiede come ereditaria una cosa 
che all'eredità non appartiene ; 

6) se taluno va al possesso di un'eredità a lui 
non deferita per una giusta causa di errore. 

Nel primo caso è veramente strano discorrere di 
usucapione, poiché l'erede, appunto perche tale, sii- 
benlra nella posizione giuridica del defunto e non 
può quindi usucapire se questi non poteva (2). Xel 
secondo caso manca evidentemente ogni titolo. I 
compilatori hanno però arrecato all'uopo molti testi 
relativi all'antica usucapio prò herede, che appunto 
non esigeva insta causa : li hanno riferiti alla nuova 
usucapio creata da loro col requisito della buona 
fede e di una insta causa erroris, ossia di un ti- 
tolo essenzialmente putativo, non senza un cumulo 



(1) Eiiiiaiie perù la .sna efficacia di t'ronto ai terzi. H 
crimen expilatae licieditatis .soii<^ piu tardi uou conconie 
che l'ipotesi del dolo. Xon del tutto esatta ò la recentis- 
sima esposizione del ilominson, Ji'óm. Utrafrecht, p. 779. 

(2) Il prinfipio è chiaro nella e. 4 C. 7, 21) e e. 4 C. 7, 
33. Il fr. 3 D. 41, 5 è alterato; ma ciò fa temere che i 
oompilatori siano incappati neUtquivoco condannato nel 
te.sto 



422 PRO IIERBDB 



di incongruenze singolari (1), poiché molte regole, 
che ben si comprendono in rapporto all'antica 
usucapio lucradra, non si intendono di fronte alla 
nuova conti guru zione. Tale la regola che non si può 
usucapirò jjro hercde ciò, di cui l'erede vero ha 
appreso di giìl il possesso (2) : che V usucapione prò 
hercde non si può opporre aircredo vero che intenta 
la pctUio hereditatis (3) : che essa non si compie se 
vi ha un heres suns (cfr. Gai,, 2, 58) (4) : che essa 
non ò possibile cVe sulle cose di provenienza ere- 
ditaria (5) : che non può compiersi per mezzo del 
servo (6) : che il possessore in via di usucapire 
2)ro hcrede non h^ azione di furto (7). 

322. Bona Jìd^^s (8). Anche questo elemento è da 



(1) V. An?.tt9, Cicilistische Schriften, I, p. 125-142. 
Lo sue opiuioni sono oggidì generahnento accolte. Esso 
non sono grosso dalla critica dell'Ascoli, Arch. Ghtr., 
XXXVIir, p. 317-350: cfr. anche Bonfante, l. e, p. 87 

8gg- 

(2) Fr. ?'1>. 41, 3. 

(3) e. 7 5 1 C. 3. 31; c. 4 C. 7, 34. Cfr. Ir. 1 pr. I). 43. 2. 
Nel primo testo sono interpolato le parole acum mi^tao... 
compellat » 

(4) e. 2 C. 7, 29. 
(.0) Fr. 1 D. 41, 5. 

(6) Fr. 4, § 4 D. 41, 3.. Cfr. il § 5 o i §5 23, 24 ibid. 
Si avverta come in questi ultimi paragrafi l'iisurapiente 
prò fierede venga trattat<j corno uu iM)s.sossore di mala 
fedo: Roiifanto, p. 97. 

{!) Fr. 1, § 1 D. 47. 2. 

(8) Stili tzing, 0. e, Wiiclitor, Die bona fides, insbeson- 
deve bei der ErsUzung, 1871: IJrmi.s, I>ie b. /. bei der 
Ers., 1872; remico, Labeo, 2-, 1, p. 328-340; Boutaiite, 
Eiseaza della b. f l'8U3 (dal Bull. Ist. di .<* r., VI, 
3. 4). 



nroNA rv.vv. 4*23 



reputare estraneo all'antica tisucapione (1) ; pos- 
siamo anzi ritenere che il suo ricouoscimeuto fosse 
posteriore a quello della insta causa. Infatti un 
elemento spirituale, quale la buona fede, è ancor 
meno consono all'indole del primitivo diritto ro- 
mano, che non il fatto og^(!ttivo ed esterno della 
iusla causa: dal fr. 3, «J 3 D. 41, 2 si deduce non 
a torto che tale re<iuisito non fosse ancora preteso 
ai temi»i di Bruto e Manilio (2). 

323. La buona fedo consisto neUa mancanza di 
coscienza di recare torto al proprietario. Essa è 
quindi l'integrazione etica della ÌMS/a causa (3). Or- 
dinariamente è in buona fede colui, il quale crede di 
avere ac»[UÌstato per la volontà del precedente pi'o- 
l)rietario (-4) ; ma tale opinione non è sempre indi- 



(1) Stintzing e Pernice, II. ce. Gli argonieuti souo in 
parte i medesimi, che si adducono per provare come non 
fosse necessaria la i. e. 

(2) Forse invece era già noto a Q. Mucio: Ir. 24 pr. D. 41, 
3. Pernice, l. e, p. 339. Il processo inverso ammette 
l'Appleton, o. e, I, p. 176 sg. 287 sgg. 

(3) A mio avviso è giusta l'osservazione del Bonfante, 
che la b. f. è sempre un concetto etico, anche secondo la 
detìniziono dei seguaci della dottrina psicologica {Bull., 
VI, 98 sg.). 

(i) Fr. 109 D. 50, 16: « qui ignoravit rem alienam esse 
aut pntavit enm qui vendidit ius vondendi habere»: fr. 
48 D. 41, 3: Par. greca delle Int., II, 6 pr. Xon è in al- 
cuni modo necessario ritenere di essere divenuto proprie- 
tario (sebbene questa sia la \n\\ comune ipotesi della b. 
f. , il ohe spiega come generalmente contenessero tale e- 
lomento le definizioni dei vecchi romanisti): cfr. Yat. fr., 
§ 1: fr. 25 D. 24, 1; fr. 3 D. 41.6. Interassante èli fr. 44 
^ 4 1). 41, 3, dove pure ei alì'erma energicamente che vi 
è la Ixyr^a fide». 



424 ESSENZA DELLA R. F. 

^pensabile (1) potendosi nonostante ritenere di non 
fargli torto. Il contrapposto di bona fidcs è mala 
fides o scientìa (2) : la buona fede invece non è mai 
caratterizzata positivamente : è un concetto nega- 
tivo, come infatti lo abbiamo stabilito. È quindi la 
mala fede il thema probanduni, non la buona fede. 
Da ciò deriva cbe in niassiiua il dubbio non deve 
ritenersi sufficiente per diritto romano a dirimere 
la buona fede (3). In tal senso la buona fede è 



(1) Cfr. sopratutto ir. 28 B. 9, 4; ir. 2, § 2 D. 41, i 
Anclie la fonuola, per coi la b. f. consisto nella credenza 
di acquistare dal proprietario o altra persona autorizzata 
ad alienare, non è costantemente vera: cfr. Jr. 6, § 7 
D. 41, 4. H compratore sa di acquistare dal procurator , 
ma siccome questi esorbita dallo spirito del mandato e 
quegli Iosa, «non intellegitur bonae fidci emptor ». Falsa 
poi addirittura e la iorniola, per cui la h. /. dovrebbe 
consistere nell'ignoranza del vizio da cui è atfetta la causa. 
Un largo campo di applicazione nel diritto classico, ossia 
l'asucapiono del dominio quiritario sulle ree mancipi a- 
lienate senza le debite forme, riesce così inesplicabile. 
La nostra lomiola è conciliabile col disputatissimo fr. 32, 
5 1 D. 41, 3. Poiché chi crede di tenere una cosa furtiva 
o vi possessi sente di far torto al dominio : a que' casi 
doveva pensare certo Pomponio (ora anche Pernice, /. 
e, p. 470 sg.): l'aggiunta della frase circa Verror inris 
è poi interpolatizia: ib. p. 472, n. 1 (v. anche lo stesso A. 
pel diritto giustinianeo). Io credo pure che la formola 
del testo non sia molto remota da quella del Pernice me- 
desimo. La tendenza poi a far prevalere nel concetto di 
b. f. considerazioni etiche si prova con testi, quale il fr. 8 
D. 41, 4. 

(2) V. le numerose citazioni in Pernice, o. e, p. 4G3. 

n. 2 S;;. 

(3) Non valgono in contrario il fr. 4 pr. e fr. 6, § 1 
D. 41, 4. Io compero dieci servi, di cui so essere alcuni 



JIAT.A F. SUPERVKMKNS 425 

t'ompatibilo audio eon uu errore di diritto (1). Se 
talora si discorre di insta causa erroris, ciò è, come 
in parte abbiamo visto e in parte vedremo, in altro 
senso (2). 

La buona fede ò richiesta al momento in cui si 
acquista il possesso (3) : già in principio dell'im- 
pero (l) è stabile la regola die inaia ^dis su- 
pervenieiis noìi nocel. 

324. Da ultimo è da ricordare come taluni giu- 
risti romani ritenessero sufficiente la buona fede, 
che si appoggiasse sovra una iusta causa erroris, a 
costituire il titolo. Chiarissimo è questo insegna- 
mento in Xeruzio (5) : contro di lui è probabilmente 



I 



alieni, ma non so quali: « neminem usncapere possnm ». 
Compero un l'ondo, di cui so una parte essere aliena; 
ma non so quale: « respousnm est nihil... usucapturum». 
Intatti in questa ipotesi vi ha la coscienza di far torto ; 
la certezza di nua condotta lesiva dei diritti altrui. 

(1) Gai , 2, 50; § 4 51. 2, 6; ir. 25, § C D. 5, 3. 

(2) Bonfaiite, Insta causa, p. 58 agg., honafides, p. 113 
sgg. Cfr. Poraice, l. e, p. 496. 

(3) Circa all'acquisto nel possesso a mezzo di rappre- 
sentaute e circa il titolo prò emptore v. siqna. 

(4) Trebazio? IV. 4pr.l).41, 10. Significante il fr. 18 § 3 
D. 3, 5. Nel seguito del fr. 4 abbiamo una inesplicabile 
decisione pomponiana, che contrasta cogli stessi principii 
a noi noti di Pomponio (fr. 6 pr. D. 41, 2) e che è sicu- 
ramente alterata (Pernice, l. e, p. 455). In fr. 11, § 3 
D. 6, 2, nonostante i Greci (Stippl. Bas., p. 44-45), io ac- 
Cetteiei la correzione nn'mmsuniaiia. Ison deve però ne- 
garsi che lo Stelano, ih, fa una distinzione, richiedendo 
che la b. f. continui se si tratta di titolo lucrativo ed un 
accenno potrebbe scorgersi in e. 1, § 3 C. 7, 31, dove si 
atferma con energia il y)rincii)io contrario. 

(5) Fr. 5 § 1 D. 41, 10. Ciò si ha quando la falsa existi- 
matio si elevi a piobabilis errar. E una specie di ecce- 



426 lUSTA CAUSA ERUORIS 

rivolta la recisa critica di Celso (fr. 27 D. 41, 3). 
Ma questa non impedì che quella dottrina avesse 
in appogpcio l'autorità di Giuliano (Afric , fi*. 11, 
D. 41, 4), di Pomponio (1) e di altri, fi-a cui pro- 
babilmente Gajo, che nelle sue Istituzioni non parla 
che della bona fides, forse esagerando la portata 
della nuova dottrina (2). Ma negli ultimi giuristi 
classici (meno qualche concessione nel titolo prò 
empiere, dove in ogni modo si esige che maleriul- 
menle abbia avuto consistenza il negozio) è chiara 
hx reazione e si proclama ripetutamente che l'errore 
e la buona fede non possono mai sostituire il ti- 
tolo (3). Il principio stesso ò ribadito in varie co- 
stituzioni di Diocleziano (4). Anche Giustiniano 
mantiene in teoria la regola (5) ; ma e l'avere con- 
servato nel Digesto frammenti ad essa contraddi 



danza di b. /. che può sostituire la deficienza della i. e. ; 
tale almeno ò l'impressione che si ricava dalla critica di 
Celso. 

(1) In tal senso sovratutto si dà importanza alla igno- 
ranfia iurig (fr. 4 D. 22, 6; fr, 31 I-t. D. 41. 3). Cfr. pine 
fr. 2, § 15 D. 41, 4, ecc. 

(2) È interessantissimo il fatto da me posto in luce, 
che nelle Istit. giustin. che pui e qui seguono in massima 
le res cottidianae di Gaio, passi (II, 6) relativi alla i. r. 
siausi dovuti prendere da Marciano, Fonti delle Ist., 
p. 23-153. 

(3) Per Papiniano, Paolo e Ulpiano v. Io citazioni in 
Bonfiinte. luxta catusa, p. GÌ, n. 2, 3. Por Marciano li' 
mie Fonti, l. e, e p. 44-174. E ancora si ricordi che im i 
ca.si accennati dal titolo prò emptore è da suppone ctli t- 
tiva e non viziata dall'incapacità del soj:gelto (ioliilio). 

(i) e. 24 C. 3, 32; e. 3 C. 7, 27: e. 4 C. 7, 29. 
(5) § 11 I. 2, 6; e. 1 § 3 C. 7, 31. Ifel Digesto preval- 
gono i leali die vogliono l'efifctt va iustit caina. 



TEMPO 427 

torii e l'avere addirittura foggiato un nuovo titolo 
essenzialmente putativo (prò herede) non poteva a 
meno di intorbidare la chiara visione dei concetti e 
rendere incerta l'applicazione. 

325. Tempii s : Si è detto corno il tempo sia con 
tìnuo (1) e si è detto anche comò si faccia il com^ 
pnto civile rispetto alla usucapione. 

326. Possessio : Il possesso deve durare per tutto 
il tempo prescritto. Se il processo va in qualsiasi 
modo perduto, l'usucapione è interrotta ; nò vaio 
che il possesso venga indi subito riacquistato (fr. 5 
D. 41, 3). L'usucapione si dovrìl ricominciare di 
nuovo coi debiti requisiti e sovratutto colla buona 
fede (fr. 15, $ 2 ib.). Circa il possesso dei materiali, 
che vengano inedificati cfr. fr. 23 D. 41, 3 : fr. 7, 
^ 11 D. 41, 1 fr. 23, $ 7 D. 6, 1 : fr. 7, ^ 1 D. 10, 
4: fr. 30 $ 1 D. 41, 3, su cui già abbiamo parlato. 
Altri modi di interruzione (iisnrpatio) dell'antica 
usucapione non conosciamo (2) ; la contestazione di 
lite, che interrompeva la, pì'aescrìptiolongi teynjioris 
(e. 1 e 2 C. 7, 33). non interrompeva l'usucapione 
(fr. 18 D. 6, 1) (3). Incerto ò so questa pure ve- 



(1) Una vera sospensione della usacapione e incognita 
quindi al diritto romano. Anche nel periodo più recente, 
in cui non si lascia decorrere l'usucapione stessa contro 
i mi noti, ecc., si tratta piuttosto di ciò, che la cosa entra 
in uno stiwlio di inusiicapibilità. 

(2) Cicerone accenna atl atti solenni idonei a togliere 
sigiiilìcato al possesso in coiso dell' usucapii, nte : de or., 
3, 28 § 110. 

(3) Stefano tiova questa essere naturale conseguenza 
del principio che mala jìdcs iupervenicns non nocet: 
Si.il. OG :i>itppL, p. 11. 



428 INTKKRUZIONK 



nis.se iiitm-rottii nel diritto giustinianeo (cioè come 
nsucapio mohilium) (1). 

Il possesso in quanto è un rapporto di fatto non 
è suscettibile di successione (2). Però vi sono dei 
casi in cui allo scopo della usucapione è lecito con- 
giungere possessi di persone diverse, fra cui inter- 
cede un nesso giuridico. Anzitutto fu ammesso che 
l'erede potesse giovarsi del possesso iucoato del 
defunto : non nuoce il mutamento di persona : non 
nuoce neppure l'intervallo in cui l'eredità sta gia- 
cente e la cosa vacua di possesso (3), purché il pos- 
sesso non si usurpi da un terzo (4). Non nuoce la 
mala fede dell'erede, se il possesso fu iucoato in 
buona fede dal suo autore (5) ; mentre non può colla 
sua buona fede sanare un possesso incoato in 
mnla fede d.-il suo autore (H). 



(1) La e. 2 C. 7, 40 non parla che di presa izione: v. 
poi il i>;u5S0 citato di Stefano clie espone come vigente il 
principio contrario. 

(2) Cfr. ad es. fr. 23 pr. D. 41, 2. 

(3) Anzi : « copptam usucapione a dcfuncto posse et 
ante aditaui bereditateni implori couslitutum est»: fr. 40 
D, 41, 3. La ragione è quella che e passando all'erede e 
rimanendo la cosa nella her. iacens, essa rimane collo- 
cata in quella posizione, in cni si trovano le cose che 
erano in projìrietà del defunto: è appunto questo signi- 
ficato la rapioiie della usucapione. 

(4) « Possessio testatoris ita beredi procedit, si medie 
tempore res a nullo possessa est » : fr. 20 D, ib. 

(r.) Fr. 2, § 10 D. 41, 4. 

(G) Fr. 11 D. 44, 3. Anzi l'erede non può neppure in- 
coare un possesso proprio ad iisucapionem, non essendo 
un titolo la successione ereditaria. Anche la mostruosa 
u$ucapio prò heridi del diritto nuovo non era applicabile 
a «iiiesto caso. 



ACCESSIO TEMPORIS 429 

Lentamente (e prima per la pì'aescriptio longi 
lemporis) fu ammessa la congiunzione dei possessi 
anche a favore di successori singolari (1). In ma- 
teria di usucapione è da Severo e Caracalla con- 
cessa al compratore (2). Fu Giustiniano (3), che 
estese il beneficio a tutti i successori singolari, senza 
distinguere fra praescriplio longi tcmporis ed usu- 
capione. 



CAPO IV. 
Tutela della proprietI. 

327. La principale azione a tutela della proprietà 
è la rei vindicatio, con cui il proprietario non pos- 
sessore domanda la cosa al possessore non proprie 
tario. Abbiamo bensì talora delle rei vindicatìones 
iililes, che sono concesse a chi non è domino (4) ; 



(1) e. 1 C. 7,31. 

(2) § 13 I. 2, 6; fr. 2, § 20 D. 41, 4. 

(3) e. 1 cit.\ § 14 I. l. e. Molti de' passi del Digesto 
che vi accennano sono alterati : in origine riguardavano 
o la prescrizione acquisitiva o — più ancora — l'accessio 
tfmporis neWinterdictum ut rubi : fr. 15, § 1-6 T>. 44, 3; 
fr. 13 D. 41, 2; fr. 14 D. 44, 3, ecc. Incompleto è il la- 
voro del Gandolfo, Acce«sio temporig, Genova 1885. 

(4) Ad es. Gai., 2, 78. Piìi oscuro è alle volte il carat- 
tere delle non poche rei vindicationis utiles create nel 
diritto nuovo e talora introdotte per via di interpolazioni 
ne' testi. Otfre una esposizione ben fatta, ma trascura 
affatto la parte critica e storica il Brezzo, Rei vindicatio 
vtilis, 1889: cl'r. Erman, ZUchr. d. S. S., R. A. XIII. 
p 207 p:::^. 



430 RIVENDICAZIONE 



ma in tali casi si tratta di artificii iiifliretti per 
riuscirò ad estorcere una imlonnità od un risarci- 
mento. Diciamo clie la rei vitidiealio è l'azione del 
proprietario non possessore (1) : « ei qui possidct 
non est actio prodita per quera neget rem actoris 
esse !> (2). La cosa si rivendica tanto da chi ne è 
proprietario esclusivo, quanto da chi ne è compro- 
prietario, purché ne indichi la quota (3). Se tahmo 
vuole rivendicare più cose deve esperire diverse rei 



(1) Qui non ci riferiamo all'antico diritto àelVaetio so- 
ci', in rem comparabile a quello della diadicasia greca 
(Meier-Schòmaun, Att. Process., Il, p. 471 ag.) non ignoto 
nelle provincie di coltura greca nell'impero (Mitteis, Reichs- 
rechi, p. 409 sg.). 

(2) § 2 I. 4, 6. Tale azione sarebbe inutile. Però « non 
dcnegatur ei interdictum uti possidetis, qui coepit rem 
vindicare: non videtur enim possessioni renuutiasse qui 
rem vindioavit»: fr. 12, § 1 D. 41, 2. Tale passo può ri- 
ferirsi aM'int. u. p. in funzione ricnperatoria. Può anche 
applicarsi all'ipotesi di errore. Nel § 2 cit. si dice che 
vi è umis casìui, in cui qtd possidet partes actoris optinet. 
Quale sia, è disputatissimo. Cfr. Ferrini, Scolii inediti 
alo PseudoTcofilo (1887), p. 9 e p. 5.'i sgg. {]i[em. Ist. 
Lomb., 1887, p. 21 e p. 67 sgg.). Si domanda se possa il 
proprietario commodante, deponente, ecc. rivendicare la 
cosa da colui, per mezzo del quale tiene il possesso (sa- 
rebbe anzi questo Vuniis casus, secondo la Glossa : Lanfls- 
borg, Glosse des Accurs., p. 274). Praticamente il pro- 
blema ha poco interesse, poiché converrà sempre e sotto 
tutti gli aspetti l'esperimento delle azioni contrattuali e 
perchè, ove il detentore si opponesse alla rivendica, con 
ciò stesso farebbe ordinariamente un atto che lo costi- 
tuisce possessore, tramontando invece il possesso del do- 
mino. 

(3) « Incortae partis vindicatio datar, si iust» causa 
iuttrveniat » : fr. 76, § 1 D. 6, 1. 



VINDICATIO GUEGI8 411 



viniliraliones (1) ; nò iiuportsi che una pluralità di 
cose si possa assumerò sotto uua deuoniiiiazioue 
collettiva, giacché anche una rei vindicatio collet- 
tiva (editamente possibile) non sarebbe che la riu- 
nione di pili azioni, ciascuna avente oggetto spe- 
ciale, sjyeciale onere dipr>va, ecc. Solo per il gregge 
e simili unioni di animali si aiumette una rei viìv- 
diealio complessiva: posse gregem vindicari : grex 
non si7igula corpora vindicabioiliir (2). Il carattere 
di questa vindicatio gregis è molto disputato : v'ha 
chi ammette una proprietà sull'ente gregge come 
tale, distinto dai singoli capi che lo compongono e 
v'ha chi ritiene che si tratti di una mera rivendi- 
cazione collettiva. Fra queste opinioni estreme ve 
ne sono molte intermedie (3). Si può ritenere ab- 
bast.inza verosimile quella, che, pur considerando la 
rindicado gregis come una rei vindicatio collettiva, 
attribuisce a/l essa varii effetti, che sarebbero proprii 
di una rei vindicatio tiniversitatis, sia per ragioni 
storiche (4) sia per evidenti considerazioni pra- 
tiche (5). Il rivendicante dà la prova della pro- 



(i) Ad as. fr. 56 D. 6, 1; h: 3, § 1 ib. 

(2) Fr. 1, § 3 ib. 

(3) Vedi un'accurata esposizione in Pampaloni, Vindi- 
catto gregis, 1890 (estr. dalla Riv. it. per le se. giur., 
X, 2-3). 

(4) È antìclvissima la rei vindicatio gregis: Gai., 4, 
17. 

(5i Gravissima quella che tali animali non sogliono ac- 
quistarsi tenersi isoluti, ma riuniti appunto in gregge 
o armento : che il gregge o l'arinento è sogsetto a con» 
tiuoa rinnovazione sovratutto colla sostituzione dei nati 
ai capi morti, sicché una prova prò singiilis capitibus è 
ìt realtà di solito impossibile. Quello che si può provare 
è che di quel complesso di animali in globo fu legittimo 
l'acquisto. 



432 LKG ITTI NAZIONE PASSIVA 

prietà clol jjroscce in blocco, non di quella dei sin- 
i^oli CMpi ; tocca al convenuto i)rovare che qualcuno 
dogli animali in ispecio è suo. Se l'attore non riesce 
nella pi'ova della proprietà di un gregge, non ot- 
terrà che i singoli ca^ii, per cui riesce a fornire la 
jirova (1). 

328. Convenuto può essere chi possiede la cosa 
ed anzi si ammise (2) bastare il fatto della deten- 
zione, come quella che implica lafaciiUas reslUuendi. 
Il detentore di un immobile a nome altrui ha però 
il diritto ed il dovere di nominare colui, per cui 
egli detiene ; in seguito a ciò, la lite procederà 
contro di questo ed egli sarà messo fuori di causa. 
Se il laudalus non si presenta, il giudice dietro un 
esame sommario trasferirà il possesso nell'attore, 
contro il quale ormai il laudatus che voglia riavere 
la cosa, dovrà esperire la rei vindicatio (3). 

La rei vindicatio può intentarsi anche contro 
colui, qui dolo desiil 2^ossidei-e (4). Tale ò il pos- 
sessore, che si è comunque spogliato della cosa, 
alienandola (5), distruggendola, ecc., sapendo di 
non essere proprietario. Qui dohis'pvo possessione 



(1) Osenrissimo è il fr. 2 D. 6, 1, su cui non spargo 
molta luco neppure lo Stefano: Siippl. Bas., p. 2. A nuj 
il passo sembra alterato. La spiegazione del Panipaloui, 
l. e, p. 22 8g. è logica; ma uon eipuò senza sforzi poco 
per.snasivi conciliarla col testo. 

(2) Pegaso esigeva ancora il possesso giuridico : fr. 9 
D. 6, 1. Dol resto: « officium iudìcis erit, ut... iuspiciat 
an rou8 possideat »: ibid. 

(3) e. 2 C. 3, 19. 

(4) Denu'lius, Extiihitìonspflicht, p. 185 sgg. 

(,')) In isjx'cie vi è anche la rcxtitutio in inUgnnn con- 
tro Valienalio iudicii vmtandi causa facta : Lenel, Ed., 
p. 101. 



FTCTUS POSSKSSOR 433 



est (1). Anche colui qui liti se optidit, ossia assunse 
la parte di conveuuto tacendosi credere possessore 
è trattato corno tale (2). In questi casi sotto la 
veste di azioue reale si esplica sostanzialmente una 
pretesa obbligatoria in fuuzioue di soddisfazione 
penale (3). 

Se il convenuto falsamente nega di possedere, il 
possesso gli è tolto a titolo di pena ed è trasferito 
nell'attore (-4), come in genere qualunque volta egli 
ricusi di difendersi (5). 

329. Spetta all'attore il dare la prova del suo 
dominio; il convenuto non ha che da attendere si- 
mile prova; ove questa non riesca, egli non è mo- 
lestato nel suo possesso: mclior est condicio pos- 
sidenlis. Si è cercato di sostenere l'onere della 
prova non essere per l'attore così rigoroso ; bastare 
a lui provare un modo regolare di acquisto : essere 
compito del convenuto togliere efficacia a tale di- 
mostrazione, provando che Vauclor non aveva di- 



(1) Fr. 27, § 3 D. 6. 1. Paolo qui rannoda la regola a 
quanto dispone il S. C. Giuvenziano in materia di petitio 
hereditatis. Ma probabilmente il concetto è più antico 
e verosimilmente preparato dall'esempio dell'accio ad ex- 
hibendum: Lenel, o. e, p. 123: cfr. Karlo-wa, R'óm. E. 
Q., n, p. 450 6g. 

(2) « Generuliter Marcellus apud lulianum probat om- 
nem qui -e offert petitioni tamquam possidontem teneri » : 
fr. 13, § 13 D. 5, 3. Celso, ibid., e fr. 45 ib. (interpol. ^ 
non ammette altro rimedio che l'actio ex stipul. ex clan, 
tuia doli (della cautio iud. solvi). L'innovazione si deve 
probabilmente a Giuliano. 

(3) Donde la possibilità di agire di nuovo contro il 
vero possessore: fr. 7 D. cit. 

(4) Fi: SO D. 6, 1 (interp.): fr. 20, § 1 D. 11, 1. 

(5) Yat. fr., § 90. 

Feuuini. - 28. 



434 PROVA 

ritto di alienare (1). Ma tutto ciò contro i chiari 
inseguaiiicnii delle fonti, che parlano assolutamente 
di onus prohalionis spettante all'attore (2). Vedi 
anche la e. 23 C. 4, 19. Bensì spetta al convenuto 
la prova del fondamento delle eccezioni, che pos- 
sono essere di varia natura : esse si deducono o da 
un diritto-limite, che al convenuto competa ; o dal 
fatto che, rivendicando, l'attore va contro il fatto 
proprio o quello del suo autore (exc. rei vendilae 
el IraiUtae, ecc.) o da ciò che egli non vuole prestare 
alcuna indennità al convenuto (exc. doli). 

330. Nella procedura classica il giudice pro- 
nuncia (3), quando gli paia provata la proprietà 
dell'attore ed invita il convenuto a restitmre arbi- 
tralu suo ; se il convenuto non ottempera, viene 
condannato in id quod interest sulla stima giurata 
dall'attore (4). Nel diritto giustinianeo, almeno se 



(1) Nulla provano lo e. 4 e 13 C. 4, 19, giacché ivi si 
parla della prova della compravendita e conseguente tra- 
dizione, quali elementi capitali (ma non esclusivi) della 
prova del dominio. 

(2) «Intentanti uamquo, non suscipienti, probationum 
necessitas imponeuda est»: e. 12 C. Th. 9, 39 (e. 11 C. 

I. 3, 31). «Non enim possessori incumbit necessitas pro- 
bandi eas (possessi ones) ad se pertinere»: e. 2 C. 4, 19. 
In queste costituzioni si reagisce contro lo strascico della 
diadicasia nelle provincie orientali: Mitteis, o. e, p. 500- 
501. 

(3) Stophan., sch. 37, 56 e spec. 58 Suppl. Bai., p. 9, 

II, 12. 

(4) La riduzione del diritto doU'attore ad un credito 
ex re indicata non offre pericolo neppure in vista dal 
possibile fallimento, jìoichè non è ammessa dift-sa in a- 
ziono reale senza cauiio iudieatum solvi e relative mal- 
leverie. 



RE8TITUTIO 435 



l'attore preferisce, ha luogo l'esecuzione in natura : 
manu militari (1). La restituzione fatta arbilrntu 
iudicis couiluce all'assoluzione del convenuto. Tale 
restituzi(me comprendo oltre cae la cosa (2) i suoi 
accossoi'ii (causa rei). 

La res è restituita cum sua causa, quando l'at- 
tore ha tutto quanto avrebbe avitto, se la cosa gli 
fosse stata restituita all'epoca della liiis contestano. 
Quindi il convenuto renderà i frutti percetti dopo 
di essa {pendente iudicio) e riparerà i danni per sua 
colpa provenuti in tale periodo alla cosa (3). Anzi 
so il convenuto è possessore di mala fede, renderà 
tutti i frutti che in quel periodo l'attore avrebbe 
potuto percepire ancorché egli non li abbia perce- 
piti (4) e risponderà anche delle perdite o deterio- 
ramenti verificatisi durante questo tempo per caso 
fortuito (5). Circa ai frutti percetti ante litis coni. 
pel diritto classico, sappiamo che il possessore buona 
fede li faceva suoi ; il possessore di mala fede poteva 
esserne teuuto responsabile verso il domino, ma cou 
un'apposita rei tindicatio, o, se consimti, con una 
condictio (6). 

Non v'era dunque modo di tenerlo responsabile 



(1) Fr. 68, D. 6, 1 (interp.) 

(2) Di cui deve trasferirsi il possesso all'attore. Se Tu- 
Bucapione si è compiuta nell'intervallo fra la litis conte 
itatio e la pronuntiatio, il convenuto deve trasferire la 
proprietà in tal modo acquisita all'attore (fr. 18 e 45 
D. 6, 1) in baso all'obbligazione itidicari oportere nascente 
dalla litis contestatio. 

(3) Fr. 21; fr. 36, § 1 D. 6,1. 

(4) Fr. 62, § 1 D. 6, 1. 

(5) Fr. 15, § 3 D. ib.; cfr. col fr. 21. 

(6) Fr. 22, § 2 D. 13. 7; e. 3 C. 4, 9. 



436 l'RUT-ii 

dei frutti, che avrebbe potuto percepire ante iudichim 
acceplum e che non ha percepito. Nel diritto giusti- 
uiauco il possessore di Duonu fede deve rendere, come 
sappiamo, i fruclus extaiites di quelli percotti iDtle. 
lilis coni, e si devolve anche questa rivcndicti uella 
stessa azioue principale ; il po.«isessore di mala fede 
deve restituire \ fruclus perceplos elpcrcipiendos. senza 
distinguere se prima o dopo la litis coni,, se non 
in ciò, che pel tempo anteriore si tien conto di ciò 
ch'eduli polesse percepire (e. 1 C. Th. 4, 18); pel 
posteriore basta che li potesse percepire il do- 
miuo. 

33i. Kispetto ai danni recati alla cosa ante litis 
coni, il possessore di buona fede non ne risponde in 
alcun modo ; il vossessor mala fìdes rispondeva in 
diritto classico per quelli recati dolosamente {ì ). 
Bisogna avvertire però che, essendo tutto criminuso 
il possesso del ladro, qualunque danno avvenga alla 
cosa da lui tenuta si ascrive in causa al suo dolo 
il furto è pei giuristi romani un delitto t-erma- 
nente (2). Poteva in alcuni casi il domino ottenere 
riparazioni con altri rimedii. 



(1) Infatti se la cosa era perita per 3U0 dolo, poteva 
ritenersi desiisse eum dolo possidere. Lo stesso dovevh 
parzialmente ripetersi in caso di deterioramenti: Pfersch*» 
Privatrechtl. Abhandl., p. 52 e p. 209 sgg. L'opinione 
coniano è molto diversa e almeno si stima responsabile 
il posg. TU. /. pe' danni derivanti da colpa sua (Wind 
BClieid, Pand., I, § 194. n. 13). Mai testi recati ai rifeii 
scono ai danni avvenuti post l. e. Il fr. 45 D. 6, 1 e Is 
c.ó'A e. 3, 32 provano cerUimeute per diritto giustinianeo, 
che il posa, di m. f. risponde di tutta la causa damni dati 
anche prima della litis contestatio, ma non per diritta 
classico, giacché essi non si raiiportavano nella loro gc 
nuina attinenza alla nostra azione. 

(2) Ferrini. D. pen rom. (Hoeidi 1898). p. 65-72. 



Si-K8i£ 487 

332. Viceversa nelVarbUraius il giudice può tener 
conto delle spese, che il convenuto (non ladroj lia 
fatto intorno alla cosa rivendicata (1). Per il pos- 
sessore di buona fede, Papiniuno insegna che tali 
spese in quanto almeno utili (mehore facto predio) 
per <s officiuiu iudicis aequitatis ratione sevvantur v(2), 
ammesso però il compenso fra esse e i « frucius 
ante litem contestatam percepii >. Trattandosi di 
spese necessarie, il rimborso deve ritenersi integrale ; 
trattandosi di spese utili (cioè che rendono più pro- 
duttiva la cosa), il rimborso arriva « us<iue eo 
dumtaxat, quo pretiosior factus est (fundusi et si 
plus pretio fundi accessit, solum quod impensum 
est » (3). 

Anzi qui il giudice nel suo officium può tener 
conto del fatto che tali spese non sono in propor- 
zione colle condizioni economiche del proprietario, 
che mai non le avrebbe latte, e ciò servirà a mo- 
derare od escludere il compenso (4). Nel diritto giusti- 



(1) Pernice. Labeo, 2, 1 p. 289. È all'uopo ammissibile 
(non necessaria) una exc. doli. Questa, in quanto avrebbe 
condotto nel diritto classico alla completa reiezione del- 
l'attore, poteva più energicamente influire. Cfr. ih., p. 290. 
L'eccezione fatta nel testo per il ladro dipende dalla con- 
sueta ragione, che tntto l'esercizio del suo possesso è cri- 
minoso : e. 1 C. 8, 51 (5'J). 

(2) Fr. 48 D. 6, 1. La frase exceptioné doU posila è ma 
nifesto emblema. 

(3) Fr. 38 ih. 

(4) l. e. Ij'utilitas insomma si determina in concreto. 
Le parole su/jicit tihi, ecc. sono interpolatizie : a tacer 
d'altro, ostano i principi i sul tignum ixinctuni. Xou c'è 
pei dubbio che tutta la seconda parte del passo da con- 
stituimwì in avanti sia fabbricata dai compilatori: Per- 
nice, Labeo, l. e, p. 294. n. 1. 



438 lUS TOLLENDI 



niaueo in quest'ultimo caso, come in quello di speso 
meramente voluttuarie, si dà al possessore di buona 
fede il diritto di levare tutto quello che può a con- 
dizione elio non resti deteriorato lo etato originario 
della cosa e che questo lollere abbia per lui una 
utilità (non potrebbe ad es. ^jjc^uras corradcre). E 
ancora : il rivendicante può impedire l'esercizio di 
questo ius tollendi « si paratus est., tantum dare, 
quantum habiturus est possessor his rebus abla- 
tis» (1). Circa il possessore di mala fede, è certo che 
egli non aveva nel diritto classico diritto a com- 
penso, se non al piìi per le spese necessarie (2). 
Questo diritto gli è pienamente riconosciuto nel di- 
ritto giustinianeo e per di più gli è riconosciuto il 
ius tollendi per le altre spese (3). 



(1) ¥t. 38 cit. interp. Cfr. Riccobono, Arch. giur., LIV, 
p. 278, n. 2; Bull. itst. di d. r., IX, p. 239 sg. 

(2) Arg. e. 1 C. 8, 51 (52). Le parole vel forte ad di- 
scendum artificium sono manifestamente interpolate; 
manca la con«egueuza sintattica e poi si attenderebbe do- 
cere e non discere. Non nascondo poro che p«l diritto 
classico i miei dubbi sono gravissimi. La c.5§lC. 3, 32 
ribadisce il principio « malae fidei possessores eius quod 
in rem alienam impendunt uullam habeut repetitionem » : 
la frase nini necessarioa sumptun fecerint mi pare emble- 
jnatica. 

(3) Interp. in e. 5 cit.: «sin antem ntilee, licentia eis 
permittitur sino laesioue prioria status rei eos (sumptus ) 
auferre». Sulle veramente iudibcreto interpolazioni ili 
materia di inaedificatio abbiamo già detto a suf/icienza. 
Il principio «praedo de se queri dobot, qui scieiisiurera 
alienam inipendit» escludo la ratio aeqiiitatis naìVoffi- 
ciwn iudicis e rende impossibile Vexc. doli (fr. 38 D. 5, 
3). Quest'ultimo punto ammette anche il Pernice, iobeo, 
2, 1, p. 388 8g. Ma non comprendo perchè non gli siasi 



AZIONE NEGATORIA 439 



333. Contro chi turbi l'esercizio della proprietà 
in base ad un preteso suo diritto reale (1) il do> 
mino può esperire un'azione difensiva, proibitoria 
o negatoria. Entrambe hanno analogo fondamento ; 
la prima è verosimilmente piià antica e si è con- 
servata per forza d'inerzia quando si ebbe la se- 
conda più comprensiva (2). Nel diritto giustinianeo 
la distinzione non ha pivi valore (3). Non occorre 
che il convenuto sia di fatto nel godimento del suo 
preteso diritto (4) e non occorre neppure che la tur- 
bativa sia avvenuta ; basta che il convenuto siasi 
effettivamente accinto a compierla (5). L'azione aveva 



rivelata l'interpolazione tutta bizantina del fr. 38 cit. : 
<ised beniinùis est in hiiins quoque persona haberi ratio- 
nem impensarum, non enim debet petitor ex aliena iac- 
tura lucrum facere». Genuina è la frase et id ipsum — 
desideratur ; emblematico il resto. 

(1) L'ipotesi contemplata ordinariamente nelle fonti è 
che taluno vanti un usufrutto od una servitù prediale 
sulla cosa altrui (Dig. 7, 6 e 8, 5). Del resto l'azione si 
dà anche contro il vero titolare di un iiis in re, che vo 
gba fare più di quello che il diritto stesvso gli consenta 
Così si spiega anche l'uso della negatoria fra condomini 
di cui diremo. 

(2) Fr. 5 pr. D, 7, 6; fr. 11 D, 8, 5; Steph. in Suppl 
Bas., p., 118. Cfr. Zacbariae, Ztschr. f. g. R. W., XII 
p. 259 sgg. ; Ferrini, Studii per Bologna, p. 83 sgg. Al 
tre congetture in Schott, Das ius prohib. u. die /. p., e 
Lenel, Ztschr. d. >S'. ^. R , A. XII, p. 1 sgg. e XX, 
l>- 1 sgg, 

(3) F. negatoria : « si paret ]S' ius non esse enndi per 
fundum Comelianum, invito A » : f. proib. : <i si paret A 
ius e.sse prohibendi X. per fundum Comelianiuu ire». 

(4) Cfr. ad es. fr. 8, § 3 D. 8,5. 

(5) Fr. 14 pr. D. 8, 5. 



440 PROVA 

pure la clausola arbitraria (1) ; oltre la ricol locazione 
dello stato delle cose in pristino (per es. levando le 
travi immesse nel muro altrui) il giudice esigeva 
una cautio de amplhis non turbando (2). 

334. Corto è che l'attore deve in tale azione pro- 
vare la sua proprietà. Con questo egli ha vera- 
mente anche provato il suo iiis prohihendi e par- 
rebbe che dovesse spettare al convenuto il provare 
di avere un diritto proprio di far quanto l'attore 
non vuole. 

Si obbietta che in tal caso l'onere della prova 
nella negatoria sarebbe il medesimo che nella peti 
toria ; ma questa non pare una valida obbiezione, 
giacché poco importa a caratterizzare l'azione quello 
che si deve provare, molto invece l'intento, a cui 
si mira. Piuttosto è da osservare come è impos- 
sibile o quasi la prova del non diritto altrui ; come 
ogni prova teude a dimostrare il diritto, di chi la 
invoca e come il fr. 5 pr. D. 7, 6 dica dell'attore 
che « magis de suo iure agere videatur quam 
alieno ». Si vuol trovare un argomento in con- 
traria nel fr. 15 D. 39, 1 ; ma a torto, poiché 
ninno contesta che l'attore abbia Vonus probandi 
pur nella negatoria ; tutto sta nel determinarne 
l'oggetto (3). 



(1) Coutest.ita dal Lene], E. P.. p. 152 per l'azione ri- 
volta a ncgaro l'esistenza di servitii prediali. 

(2i Che pi tratti d.e\Varhìtratu8 iudicis, a me par chiarn. 
fr. 12 D. 8, 5 : «iudicis officio continerj puto, nt de fu- 
turd quotine opere caveri debeat » (fr. 5, § 6 D. 7, 6) 
Altrinitìiiti il coiivonuto si esponeva alla condanna nella 
aesHmatio giurata dall'attore. 

(3) Una dottrina intermedia è ne Brinz, Pand., 1, pa 
gina 688. La dottrina che noi stimiamo corretta (ed è in 



PrBMCIANA 441 



335. A complcuieuto della tutela della proprietà 
serve l'azione pnbliciana (1). Essa è una petitoria 
fittizia e la fuizione consiste in ciò, che si suppone 
compiuta lina usucapione incoata. Per questa azione 
dunque colui, che essendo in condizione di usuca- 
pire ha perduto il possesso, lo può ricuperare. Nel 
diritto classico si vale di essa tanto chi ha la così 
detta proprietà pretoria (per es. avendo ricevuto 
in tradizione una t^es viaiìcipi), quanto chi ha acqui- 
stato a giusto titolo e in buona fede a non domino ; 
la seconda funzione rimane superstite nel diritto 
nuovo. La finzione nella formola non sostituiva che 
uno dei requisiti della usucapione e cioè il tempo (2) : 
gli altri devono esserci in realtà e cioè capacitri 



Germania la prevalente) ha un forte appoggio ne" bizan- 
tini. La Parafr. delle IsU, IV, 6, § 2 (mia ed,, n, 416- 
418) dice che anche qui l'attore si basa sul diritto suo. 
non sul difetto di diiitto dell'avversario. Chiarissimo poi 
è lo Stefano {Suppl. Basii., p. 113), che dice: «l'attore... 
dimostra che è proprietario e respinge V avversario colla 
prova del dominio... dicendo di essere domino, dice 
anche di potere legalmente impedire all'avversario di u- 
sare della cosa. Se chi non è domino agisse colla formola 
negatoria o colla proibitoria, sebbene non abbia il con- 
venuto diritto di usufrutto, pure costui vince ». 

(1) Appletnn, Histoire de la propr. prétorienne et de 
l'action puhlicienne (2 voi., 1SS9): Erman nella Ztschr. 
d. S. S., R. A. XI, p. 212-277 e XIII, p. 173-224: Le- 
nel, id., XX; Perozzi, Bull. dcU'i^t. di d. r.,YlI, p. 46 
8gg. Non è questo il luogo di insistere sulle non facili 
questioni relative alla ricostruzione della clausola edittalo 
e della formola (o delle formole). V. pure Pernice, Labeo, 
2, 1, pag, 350 sgg, 

(2) Gai., 4, 36: «Si quem hominem A. emit et is ci 
traditus est, anno possedisset, tum si eum hominem d. q. 
a. ex i. Q. eios esse oporteret ». 



442 KCCEzioxi 



subbiettiva ed obbiettiva (1), giusto titolo e bona 
fides (por chi acquista a ìion domino) (2), pos- 
sesso (3) iniziato. Lo stesso proprietario può valersi 
della pubbliciana, che gli facilita il compito della 
prova (4). 

Alla pubbliciana si possono opporre le stesse ec- 
cezioni, che alla rei vindicatio ; inoltre essa non 
vale per sé (5) contro il proijrietario che ha Vexceplio 
iusti doniiìiii (G) o contro chi ha una pubbliciana 
pari (7) o preferibile (8). 



(1) ì\. 9, § 5 D. 6. 2. 

(2) Fr. 7, § 6 D. ib. 

(3) T. però Appleton, l. e, voi. I. n. 80 sg. Agisce 
chi ha perduto involoutariamente il possesso ; non chi ha 
alienato la cosa. Contro la dottrina dolio Schulin ripri- 
stinata e temperata dall'Appleton nell'opera citata, per 
cui l'alienazione della cosa non distrugge il fatto che 
l'attore è stato in condizione di usucapire e deve quindi 
vincere se può ribattere con opportuna replica le ecce- 
zioni derivanti dallo stesso .suo fatto, si fanno valere gra- 
vissime obbiezioni: v. Erman, l. e, XIII, pagina 191 

8gg. 

(4> Comesso di non capir bene la forza degli argomenti 
addotti in contrario : Huschke, Das llecht der pubi. Kl., 
p. 77 8g. : Brezzo, liei vind. utilis, p. 54 sg. 

(5) Sì per motivi speciali; per questi o si nega l'ecce- 
zione o si dà una replica che la eUda. 

(6) Fr, 57 D. 17 1: «Si ea rea possessoria (N'') non sit»: 
fr. 17 D. 6, 2. 

(7) P. es. se tutti e due hanno acquistato in b. f . e per 
giusto titolo da diversi autori non proprietarii. In tal 
caso « melior causa e.st jjo^'sidentis quam petentis » ; fr. 9, 
§ 4 1). ib. (cfr. però fr. 31, ^ 2 D. 19, 1). 

(8) Viceversa vince chi ha potior causa: ad es. colui 
che ha acquistato pel primo ab eodem non domino: fr. 9, 
^ 4 cit. 



LIMITI DELLA PROPRIETÌ 443 

Nel diritto giustinianeo non c'è piìi il bisogno di 
un'apposita rivendica dei fondi provinciali, che in 
vece occorreva nel diritto classico (1). 



CAPO V. 
Limiti del domixio. 

336. Già abbiamo veduto, come la proprietà possa 
venire limitata in molte maniere : queste limitazioui 
non ne distruggono il concetto, poiché virtualmente 
si mantiene la piena estensione, che si afferma in 
atto ipso iure, non appena che la ragione del li- 
mite sia venuta a mancare. Le limitazioni della 
proprietà non ponno consistere che in inversioni dei 
due elementi, di cui essa consta (quello di perti- 
nenza e quello di signoria): si tratta dunque di ciò, 
che è tolta o limitata la tutela dell'interesse che ha 
il domino, che un terzo sia escluso o che egli stesso 
possa liberamente disporre della cosa. Ogni limite 
importa quindi un pati (tollerare) od un non facere : 
evidentemente vi ha una contraddizione logica nel- 
l'ammettere limitazioni in faciendo (2). 



(1) Vat. fr., §§ 314-315. Cfr. Lenel, E. F., p. 148. 

(2) Fr. 15, ^ 1 D. 8, 1 : « servàtutum non ea uatiu'a 
est, ut aliquid faciat qnis... sed ut aliqnid patiattcr aut 
non faciat». Il concetto di limitazioni del dominio con- 
sistenti in /adendo fu riproposto e strenuamente propu- 
gnato da Fadda e Bensa, Pandette del Windscheid, I, 
p. 582 sgg. V. in contrario quanto ho scritto nell'-Enci- 
clopedia giur, it., XII 1, p. 386 sgg. Si avverta come 



444 SPECIE DI LIMITI 



La potouza dei limili è molco varia ; lua la loro 
natura è analoga. Essi derivano da tre diverse 
ragioni : 

1." Dal concorso di un'altra proprietà sulla 
stessa cosa. 

2.0 Da una diretta disposizione del diritto og- 
gettivo. 

3.^ Da fatti che trasferiscono totalmente o pai'- 
zialraente in un terzo la tutela di qualcuno degli 
interessi, in cui si determina l'universale signoria 
sulla cosa (iura in re aliena). 

337. Possono verificarsi a favore di più patri- 
moni fatti idonei all'acquisto della proiJiietà sulla 
cosa medesima. La cosa stessa è stata legata ad 
A e a 6 : il masso che prima era parte del suolo 
al confine tra il fondo di A e il fondo di B è stato 
estratto ed è divenuto cosa nuova in senso giuri- 
dico. È chiaro come in queste e molte altre simili 
ipotesi vi sia uguale ragione giuridica di attribuire 
la cosa tanto ad A, quanto a B. Ma è altrettanto 
chiaro che sarebbe assurdo attribuire a ciascuno 
una proprietà illimitata (1) ; non c'è altro modo 
che quello di ammettere che varie proprietà con- 
correnti si limitino vincendevolmente in guisa da 
rendere possibile l'equilibrio dei varii interessi (2). 



nna prestazione positiva può sempre essere adempiuta 
da un terzo: adeinjìiuta poi dal propriotario, essa nou 
menoma allatto il contenuto del dominio. 

(1) Fr. 5, § 15 D. 13, 6: « duorum qnidem in solidum 
doniininm osse non potest». 

(2) Cfr. L)erubur>r, Panel., I, § 195, n. 4; Scialoja, Ar- 
eh. giur., XXX, 184. Non è precisamente uguale la dot- 
trina del Windschoid, Pand., 1, § 142, come ha bene av- 
vertito il Perozzi, Saggio critico sulla teoria della com- 



CONDOMINIO 445 



Le parole condominio e comproprietà non sono nelle 
fonti. Queste parlano di res comviunis. di <s prò puite 



proprietà (dal Filangieri, XV, 1. 2. 5-6). p. 47 sgg. Più si 
avvicina al Wiudsclieid lEisele, Arc/i. f. die civ. Pr., 
Xm, 27. Lo Scialoja è quello che a nostro avviso ha 
dato la forinola migliore; la sna dottrina spiega soddis- 
facentemente i varii fenomeni, sovratutto ove si integri 
coUaltra, che esporremo più avanti, della possibilità di 
più dominii appartenenti al singolo condomino. La più acuta 
critica contro la teoria dello Scialoja è quella del Perozzi, 
l. e., p. 35 sgg. (a cui sottoscrive il Manenti, Concetto 
d'Ila communio, p. 27 sgir.). Io non posso aderire alle, 
idee dei due esimii roniani.sti, che mi sembrano dalla 
ste?8a forza dei loro ingegni spinti a sottilizzare sover- 
chiamente. A torto il Perozzi nega che più dominii pos- 
sano reciprocamente limitarsi nel senso, in cui un ius in 
re limita il dominio. Xon sarà male ripensare all'opinione 
di molti giuristi romani, che concepivano l'usufrutto, 
come una par* dominii, in modo allatto analogo alla quota 
del condomino. Del resto il risultato, cui pervengono i 
due egregi scrittori, è quello che il singolo condomino non 
è proprietario. Per il Perozzi il suo diritto è affatto di- 
verso da quello della proprietà solitaria (p. 107: cfi:. cap. 
I) : è un diritto sui generis: per U Manenti il diritto di 
proprietà è unico, ma con un soggetto complesso: sus- 
siste di fi onte ai terzi la proprietà dei condomini: i sodi 
non sono l'uno rispetto all'altro proprietarii. V. op. cit., 
pag. 9 e sg. Tali dottrine non riescono a spiegare molti 
fatti ai quali accenniamo nel testo. La presente materia 
è del resto una delle più disputate: cfr. l'erudito saggio 
del Segré nella Rivista italiana per le scienze giur., VI, 
p. 353 sgg. Le principali dottrine che si contendono il 
campo sono quella, per cui vi sarebbero nel condominio 
varie proprietà parziali aventi cia-scuna per oggetto una 
pa:ti' ideale d^lla cosa ((ìoi'iiert, zitr Lehre voin Mitei 
fenthiim; Puchta, Pand., § 37); quella, per cui l'unicn 
proprietà sarebbe divisa ira condomini o almeno ne sa- 



44n KATURA PEL CONDOMINIO 

habei'6 (suiim esse) » (1) <j liabere prò indiviso x> ; 
al condoiuino contrappongono il <£ solus dominus >; 
ma auclie (incllo si dice dominus (2). 

338. Ciascuno è proprietario di tutta la cosa 
tolius corporis dominus e la limitazione non sorge 
che pel concorse di altra proprietà sulla cosa me- 
desima (3). Una conseguenza immediata di ciò si è, 
che se uno dei due condomini vien meno (per ri- 
nuncia o altro motivo) senza trasmettere ad altri 
il suo diritto, l'altro diventa proprietario esclusivo : 
la proprietà al cessare del limite ripiglia ipso iure 
la sua estensione primiera (4). Su questo principio 
riposa anche il ius adcrescendi nei legati di pro- 
prietà, come vedremo. Se un condomino manomette 
il servo comune, l'atto non può importare logica- 
mente che perdita della sica proijrietà ; l'altro con- 
domino diventa quindi domino esclusivo (5). Pari- 



rebbe diviso il contentito (Bticking, Pand., 11, § 135) o 
l'esttìnsione (Scheurl, Teilbarkelt, p. 3 sgg.): quella per 
cui la proprietà, appartiene ad una collettività distinta 
dalla persona dei singoli membri (Voigt nella Ztschr. f. 
d. ges HE., I, 489). Cfr. su queste varie teorie la cri- 
tica del Porozzi nel citato lavoro, cap. 2 e 3. 

(1) «Habere prò parte prò indiviso dorainium totius 
corporis » : fr. 5, § 1.5 D. 13, 6. 

(2) Ad es. fr. 18 D. 8, 4. 

(3) Cfr. ad es. fr. 80 D. 32. 

(4) Nel fr. 3 D. 41, 7 si dice solo che il condomino può 
derelinquere: mentre il domino esclusivo non pnò dere- 
hnquere prò parte. Ed ò naturale, giacché il primo de- 
reliquendo la sua quota, derelinqne il diritto che ha sulla 
cosa intera. 

(5) Ulp., 1, 18, Paul., 4, 12, 1: « alterius domini totus 
fit servus iure adcrescendi », fragni. Dosith.,^ 10. La mo- 
dificazione introdotta da Giustiniano (e. 1 e 2 C. 7, 7) 
risponde piìi ai sentimenti di umanità, che alla logica 
giuridica. 



DIRITTI DEI- CONDOMINO 447 

menti si comprende come, non potendosi o iiuu vo- 
lendosi acquistare da uno dei due condomini il pro- 
vento della cosa comune, questo si acquisti all'altro 
esclusivamente (1). 

339. Quale è la misura del diritto dei singoli 
condomini, finchò dura il comune rapporto ? Ri- 
guardo alla pertinenza, è certo clie ogni condomino 
può escludere gli estranci dalla cosa comune, mentre 
non può escludere gli altri condomini (2). Rispetto 
alla disposizione, bisogna distinguere. Il condomino 
può fare tutti gli atti giuridici di disposizione, che 
non ledano il diiùtto degli altri. Può quindi ven- 
dere, donare, legare, ecc., sostituendo altri in pro- 
prio luogo ; può anche costituire ipoteca, poiché 
questa ha per effetto appunto di condurre all'alie- 
nazione del diritto a lui spettante (3). Una costitu- 
zione di usujfrutto è parimenti lecita (4), poiché 
l'usufruttuario subentra in quel ius utendi afqne 
fruendi, che al condomino sarebbe spettato, senza 
veruna modificazione del diritto degli altri. Non 
può invece im condomino senza l'intervento di tutti 
gli altri costituire servitù attive o passive. Qui non 
è possibile limitare l'efficacia della serviti! rispetto 
alla sola proprietà, del costituente, come era possi- 
oile nei casi accennati ; come vedremo piìì avanti, 



(1) « In eo quod alter ex dominis potest adquirere al- 
ter non potest, perinde habeatiir ac si eias soliiis (servusj 
esset, qui adquirendi facultatem liabeat»: ir. 1, § 4 
D. 45, 3. 

(2) In questo senso communi s si contrappone a ^roprw« 
cfr. fr. 27. 32 D. 8, 3-; ma non cessa la res communis di 
essere anche propria (nel primo senso): o. 2 C. 7, 7. 

(3) Fr. 3. § 2 D. 20, 4: fr. 7, 5 4 D. 2u,6. 

(4) Fr. 9 D. 7, S, ecc. 



448 DiniTTI DIT, CONDOMINO 

lii servitù si può cousiderare come una « coudizione 
pel fondo & o per conseguenza di ogni proprietà da 
che sussista sul fondo uiedesimo. In questo sen.so 
si dice che la servitù è indivisibile, che <i prò parte 
constitui non potcst » (1). Da ciò deriva che, se la 
servitù è costituita validamente a favore di un 
fundus communis, ciascun condomino può esperire 
IH so/irfwHi l'azione diretta a farla rispettare (2). Da 
ciò deriva pure che la servitus costituita a beneficio 
del fondo comune si mantiene, purché da parte di 
uno essa venga esercitata (3). Se pertanto uno dei 
condomini costitmsse una servitù attiva o passiva, 
l'atto suo è nullo {nihil agii) : tale costituzione non 
può aver luogo che coll'intervento di tutti. Solo si 
ammette che questi possano costituire in tempi di- 
versi, convalidandosi merco l'ultimo atto di costi- 
tuzione tutti i precedenti (1). 



(1) € Per partes nec adqairl nec imponi servita tes posso » 
fr. 32 D. 8, 3; fr. 5, 6, § 2 D. 8, 4; fr. 18 ib.; fr. 4, § 3 
D. 8, 5. Sulla spiegazione data nel testo v. fr. 34 pr. 
D. 8, 3. 

(2) Fr. 4, § 3 D. 8,5. 

(3) Fr. 3 D. 33, 3. La servitù costituita su un fondo a 
favore di un altro si mantiene ancorché il proprietario 
di questo diventi comproprietario di quello o viceversa 
(Cr. 8, § 1 D. 8, 1). Siccome la serv-itù si può esercitare 
dall'altro coiidomiuo o a suo carico, ne è impedita l'estia- 
zioue per confusione : l'esercizio è sempre e necessaria- 
mente in solidum. 

(4) « Ut... ex novissimo actu etiam superiores confir- 
meutur, perindequo sit, acsi eodem tempore omnes cessis- 
sent » : fr. 18 D-. 8, 4. Onde se il primo che ha costituito 
nel frattempo muore, diventa incapace, o aliena il suo 
diritto, l'alto degU altri non ha alcun valore, «cumcnim 



lUS PROHIlìENDI 4iy 



340. Quello die si è dotto «Iella costituzione di 
servitù, vale anche degli atti di materiale disposi- 
zione della cosa e specialmente delle modificazioni 
e innovazioni recate .illa cosa medesima. Non è 
possibile che un condomino le intiJiprenda senza 
inrtuire anche sul contenuto della proprietà dc.c'li 
altri. Così si giustifica il principio del his prohi- 
bendi, per cui uno solo dei condomini che si op- 
ponga impedisce a tutti gli altri qualsiasi innova- 
zione : c&. fr. 28 D. 10, 3 : « in re communi ne- 
minem domiuorum im'e facere quidquam invito al- 
tero posse » (1). Però ogni condomino può fare 



postremus cedat, non retro adqiiiri servitus vidotiir, sed 
perinde habetur, atque sicura postremus cedat, ©mnes ces- 
sissent » : ihid. Finché l'ultimo avesse fostituito, gli altri 
potevano ritirare il loro assenso; nel diritto giustinianeo 
essi però sono in pendenti vincolati : cfr. fr. 11 D. 8, 3 
(interp.). Sulla costituzione raortis causa v. fr. 18 cit. 

(1) «Si in area communi aedificare velis, socius pro- 
hibendi ius habet... quia invito socio in re communi 
non habcas it(S aedificandi » : fr. 27, § 1 D. 8, 2. Queste 
jiarole alludono evidentemente alla formola dell'azione 
negatoria di cui poteva valersi un condomino per re- 
spingere gli atti dell'altro, che invadesse l'ambito del suo 
diritto (Ferrini, Studi per Bologna, p. 97, n. 1). È su- 
perfluo far risaltare quale importanza abbia qnesto punto 
per confermare la dottrina della comproprietà da noi ac- 
cettata, nfr. 26 ib. non osta, poiché dice solo che un con- 
domino non può limitare iure servitutis il suo demiuio 
a favore dell'altro : ciò è pienamente consono agli inse- 
gnamenti suesposti. Egregiamente poi espone il principio 
^ilarccllo: i condomini possono esperire contro il condo- 
miuo, che voglia edificare o abbia edificato contro la loro 
volontà, la proibitoria {ius sibi esse prohibendi, ecc.) o la 
negatoria (ius UH non esse aedificandi o acdificatum ha- 
b'-rc); «i!le, qui facore conntiìr... quoduinino-lo sibi ali'- 



450 MCRO COMUNE 



anche contro il volere deijli altri le riparazioni 
necessarie all'edificio comune e giustamente poiché 
qui sono gli altri che, impedendo la riparazione e 
cagionando il deperimento o la rovina dello stabile, 
produrrebbero un mutamento nel contenuto del suo 
diritto. Esrli può farsi rimborsare le spese dagli 
altri condomini, i quali, se entro quattro mesi non 
pagano la somma e gl'interessi, perdono a suo 
profitto — ov'cgli non preferisca avere il rimborso 
— la loro proprietà (1). 

Nel muro comune ciascuno può fare dalla parte 
sua quello che vuole, purché non rechi danno alla 
consistenza del muro o all'uso di esso da parte del 
vicino; nella destinazione. è appunto la tacita con- 
cessione reciproca che ognuno si valga in tale 
maniera della parete (2). 



num qnoque iug praeripit (invade necessariamente anche 
il contenuto degli altri dominii), si quasi solus dominus 
ad sunm arbitriom uti iure commmii velit» : fr. 11 Di- 
gesto 8, 5. 

(1) La disposizione si rannoda alle altre ne ruiniturbs 
deformetur : fr. 52. § 10 D. 17,2: fr. 35 sqq. D. 39, 2. 

(2) Oguuuo può rinforzare e — occorrendo — riedificare 
il muro comune, poiché ognuno ha diritto di valersene 
per sostenere il proprio edificio : questo è insito nella 
stessa destinazione : fr. 12 D. 10, 3. Se la spesa è necessa- 
ria per mantenere il muro, che minaccia mina, allora 
valgono i principii suesposti nrca le riparazioni neces- 
sarie (Paul., S., 5, 10, § 2). ila se non è necessario, un 
condomino non può riedificare il muro comune e pnò es- 
sere impedito colla negatoria (fr. 8 D. 8,2: «demoliendi 
et reficiendi iiis non est »). Il condomino dalla sua parte 
può appoggiare una scala (fr. 19, § 2 D. 8, 2), ma non 
potrebbe applicare un forno (fr. 27, 'J ^^ D. 9, 2) o ca- 
loriferi che danneggino la consistenza del muro (fr. 13 
pr. ti.) condotti d'acqua che vi spandano umidità (fr. 19 



GKSTIOXE DELLA RKS COMMUNIS 451 

La fjostiono della l'es comuDinis può essere tenuta 
o da tutti insieme i eondouiini o da alcuno di essi : 
le regole fondamentali sono che si debbono dividere 
tanto i frutti e gli altri proventi, quanto gli oneri 
e le spese (1) ; che ciascuno risponde dei danni pro- 
dotti alla cosa comune per sua colpa (2). La colpa 
<iui si misura alla stregua della diligenlia quam 
suis (o). 

341. Dalla esposizione fatta risulta che il rap- 
porto di condominio è un rapporto di equilibrio for- 
zato, in cui le proprietà concorrenti non possono 
spesso trovare adeguata esplicazione. Non può 



pr. ib.). Può nn condomino far dipingere e ornare di 
stucchi la parete dalla sua parte, poiché ciò non impe- 
disce l'uso del vicino. Ma se questi — come ne 
ha il diritto — per la necessità della sua costruzione do- 
vesse demolire e riedificare il muro, non potrebbe essere 
costretto a rimborsare il valore dei dipinti e degli stuc- 
chi, giacché qui ognuno può fare tutto ciò che non di- 
minuisce il diritto dell'altro e si arriverebbe pratica- 
mente ad una proibizione imponendo il rimborso di pre- 
tiosissimae picturae. Così sapientemente il fr. 13, § 1 
D. ibid., da cui gli interpreti colla solita incoscienza 
hanno cavato una regola generale in materia di inden- 
nità ! 

(1) Fr. 3 pr.; fr. 4, § 3; fr. 6 pr., § 1-3, § 12 D. 10,3; 
fr. 34 D. 17, 2. Circa le azioni v. Ferrini, JBtill. Ifst. d. r., 

vn, 100 sff. 

(2) Ad es. ; « si qnis rem commnnera detcriorem fece- 
rit. forte servnra vulnerando ant animnm eius corrum- 
pendo aut arborea ex fundo excidendo » : fr. 8, § 2 Di- 
gesto 10, 3. Cfr. fr. 20 ib. : « qui^quid culpa s^cii emis- 
8iun est » ; fr. 26 : « si qnidem culpa illius magis qnam 
casa res communis dnmni cepi-^set». 

(3) «Talem igitor diligentinra praestare debet, qualem 
in suis rebus»: fr. 25, § 16 D. 10, 2. 



452 DIVISIONE 



quindi un tale rapporto essere costituito in per- 
petuo ; non si può rinunciare al diritto di chiederne 
lo scio<jlinionto. Tutt'al piti, ove questo sia con- 
forme all'uso ricliiesto dalla qualità della co!?a, può 
pattuirsi che la commxinio non si abbia a sciogliere 
per un tempo determinato (1). Se taluno non ac- 
consente alla divisione, lo si può astringere col- 
Vaclio communi dividundo (2), la quale serve anche 
nel caso che le parti vogliano dividere, ma non si 
accordino sul modo di fare la divisione, ovA^ero per 
ottenere la ripartizione dei proventi o delle spese 
(quando per queste non sia il caso di intentare 
Vactìo negotiorum. gestorum) e la riparazione dei 
danni (3). 

342. La divisione si può fare o assegnando a 
ciascun couiproprietavio una parte determinata della 
cosa comune quale oggetto esclusivo della sua pro- 



(i) Fr. 14, § 2, 3 D. 10,3 ; fr. 16, § 1 D. 17, 2. L'unica 
eccezione che trovasi nelle fonti è quella del vestibulum 
binarum, aedium,, che non possa essere suddiviso. Esso non 
può essere attribuito per intero a veruno dei due, giac- 
ché allora una delle case rimarrebbe senza ingresso: fr. 19, 
§ 1 D. le., 3. 

(2) Per l'eredità comune fra coeredi serve Vaclio fami- 
liae ercìscundae. 

(3) Fr. 3] r. D. 10, 3. L'azione ha carattere obbligatorio; 
Vobtigatio di dividere scaturisce ex re ed è ambulatoria : 
astiiiige chi si trova attualmente nel raiiporto di comu- 
nione: fr. 6, § 4 ib.: l'altra obligatio che vi concorre è 
invoco più connessa alla persona e nasce dal fatto. 
La prima ha la sua sanzione nella adiudicatio, l'al- 
tra esclusivamente nella condeinnatio. È possibile che, 
poi fini di questa, l'azione munita di pracscriptio e o- 
mcssa V adixidicatio si dosso anche in permanenza di co- 
nuiiiiono. 



PARS 453 

prietà (1) o attribuendo la cosa per intero ad uno 
dei condomini (2) o compensando l'altro o gli altri, 
concedendo l'usiilriitto o imponendo nn compenso 
in denaro (3). 

343. La misura {portio, pars), con cui deve farsi 
la divisione della res communis, dei proventi, delle 
spese non è sempre uguale per tutti i condomini. 
Se la comproprietà è stata costituita per atto giu- 
ridico, il disponente o i disponenti possono aver 
tìssato una diversa proporzione (coiitrutto di società, 
legato, ecc.) ; lo stesso può avvenire in altri casi, 
ove siavi luux ragione corrispondente (4). La Ibi- 
mola vera è a mio avviso, elio (pii spetta ad imo 
dei condoiaiui piti volto la proprietà della cosa (5). 
La proprietà plurima di una cosa è un non senso, 
quando trattasi di proprietà esclusiva, poiché «nec 
res, qnae nostra iam est, nostra amplius fieri po- 
test ì> (6) ; ma ha molto senso quando trattasi di 



(1) Ad 63. un fondo può dividersi iu duo feudi, una 
pezza di tela o un blocco di metallo greggio in duo pezze 
o duo blocchi, ecc. Sulla res nova il giudico attribuisco 
atl uno il dominio esclusivo. Nel caso di un fondo così 
ripartito, può essere speiiente cho il giudice imponga 
serviti! reciproche ai nuovi fondi che si vengono for- 
mando. 

(2) Trasferendo cioò iu un condomino il dominio del- 
l'altro: i duo domiini si confondono e sparisce il limite. 
Per cui y adiudicatio ha sempre funzione attributiva di 
diritto. 

(3) §§ 4. 5 I. 4, 17. 

(4) Fr. 3, § 2 D. 6,1. 

(5) Ferrini, Diritto romano, U ed. (Hòph), p. 69. Il di- 
ritto di accrescimento non si spiegti nelle sue regole so 
non a queata maniera: v. avanti. 

(6) Gai., 4, 4. 



454 NATURA DELLA QUOTA 

proprietà coìicorrenti. Poicliò se io ho due volto la 
proprietà di unti cosa e Tizio una volta sola, ciò 
significa che il mio diritto ha duplice energia, il 
che si rivela sovratutto nel riparto degli utili, degli 
oneri e della cosa stessa. A questo risultato deve 
del resto necessariamente pervenire chiunciuo am- 
mette, come noi ammettiamo, che ogni condomino 
abbia diritto di proprietà su tutta la cosa. Si sup- 
ponga che sul fondo x siano tre comproprietari a 
pari diritto, A, B e C e che A istituisca erede B 
o altrimenti B acquisti il diritto di A. Il risultato 
sarà necessariamente che la por Ho di B sia di ^j-^ e 
quella di C di ^jo ; la spiegazione che B ha due 
proprietà sulla cosa (quella originaria e quella po- 
steriormente ac(iuisita) e C una sola. Per cui la 
quota (jìars, poì-lio) rappresenta la reciproca potenza 
luimeriea dello proprietà dei condomini e costituisce 
Vindiec dello misura per tutti i riparti che fra essi 
devono avere luogo (1). 

344. Altro limitazioni sorgono per diretta dispo- 
sizione del diritto oggettivo (2). E queste o mirano 
a tutelare qualche interesse pubblico, ovvero a tem- 
perare l'assolutezza del dominio a favore di altri 
dominii, ciò che ha luogo esclusivamente nei rap- 
porti di vicinanza della proprietà fondiaria: Fra le 
due categorie di lijnitazioni vi è la differenza, che 



(1) I.a, pars pio indiviso è dmique uiia rapprestjuta- 
ziouo intellettuale: «prò partibua indivibis, ut intellectu 
magia partes habeuiit, fpiani corpore » : fr. 5 D. 45, 3. 
Il corpus è l'oggetto dil diiitto di tutti ; la rispettiva po- 
tenza di tali diritti non ha rappresentazione materiale. 

(2) Un receute e utile riassunto è quello del Lusi- 
gnnnì, /.e liìnitazioni della proprietà in d. r., 1?98 (dal 
Filangieri, 1898, fase. 7) 



ESPKOrMIIAZIONK 455 



le seconde a differeuza delle prime possono 8nbii*e 
derogazioni per volontà delle parti. Cominciano a 
discorrere delle prime, 

345. I. Espropriazione a causa di pubblica uti- 
lità (1). Per l'antico diritto è impossibile trovare 
esempii sicuri (2). Anclie i soliti esempii che si trag- 
gono dal De aqit ned u elibus di Frontino (3) non 
bastano, poichò non si accenna a veruna necessità 
di alienare (1). La disposizione, per cui il padrone 
inumano può in diritto classico essere talora co- 
stretto a vendere ad altro privato il servo (5), non 
sembra da riferisi a questa materia; meno ancora 
quella, per cui diventa ipso iure libero il seivo in- 
fermo derelitto dal padi-one (6). Piuttosto può ri- 
cordasi il caso di servi, che venivano liberati per 
cura deUo Stato (e di regola — ove a titolo di pena 



(1) Fresquet nella Revue hist. de droit, 1860, p. 97 so-. 
Lanciani, Memorie dell' Acc. de' Lincei : classe di se. jno- 
rati, rV, 597 sgg. PiccinelU, SulVespr. p. e. dip. u. nel 
d. r., 1882. 

(2) I casi, (li cui Cic, de off., 3, 16, § 66 : Feste, pa- 
gina 34:4?^, 17 M., non sono probanti. Si tratta di edificii 
costrutti contro le regole religiose e che avrebbero do- 
vuto distruggersi per coazione (morale) dei collegi sacer- 
dotali. 

(3) e. 127, 

(4) <cSi difficilior possessor in parte vendenda fuerit. 
prò toto agro pecuniam intnlerint, et post determinata 
necessaria loca rursus eiua acrrnin vendiderint». Forse è 
più apparente il concetto della necessità nella lex Colo- 
niae Zfrsonensis, e, 99: seppure il passo si riferisce ad 
agri privati. L'Editto venafrano (Corp. inscr. Int., X. 
n, 4842) è contrario all'espropriazione forzata, 

(5) Gai., 1, 53. 

(6) Fr, 2 D. 40, 8. 



t.")6 SKroLCRO iNTKnni'so 

non avvenisse il contrario — tolti di mano al 
domino colla concessione di congrua indeniiità) per 
rimeritare scrvizii da loro resi al pubblico. Del resto 
un atto autoritario da parte dello Stato non è ine- 
scogitabile pei fondi provinciali (fr. 33 D, 19, 2), 
su cui i giui'isti classici ammettono un alto dominio 
di esso. 

Xel diritto nuovo questo punto non è invece 
dubbio. Una disposizione generale, per cui fino al 
valore di cinquanta libbre potesse espropriare coat- 
tivamente l'autorit.à prefettizia e negli altri casi si 
dovesse riferirne al principe, ò nel codice teodo- 
siauo (1). Il principio è ripetuto nel codice giusti- 
nianeo e più: nelle Novelle (2). 

34t). il. Limitazioni per scopo di religione. Se vi 
ha un sepolcro intercluso e il proprietario del fondo 
cireostitnte non s'induce neppure precariamente a 
<u!dere un passaggio, può per un rescritto di Set- 
timio Severo e Caracalla essere astretto extra oi- 
di nem a farlo insto 2»'(ilio (3). 

Per riguardi religiosi (e insieme di sicurezza e di 
sanità pubblica) era proibito sepellire o cremare un 
cadavere in un terreno nell'interno della cittsi (4). 



(1) C. :::) C. Tli. 15, 1 {- e. 9 C. 8, 11 [I2J). Altre dis 
posizifiui (!i poco posteriori v. in e. 39 C. Th. ib. {=: 
e. 14 C. J.), e. 51 ib. (i^ 18). Più gravo è l'ordino arbi- 
trario nella e. 50 C. Th. ib. 

(2) Xov. 7, 2, § 1. L" imperatore prosni)pono una ne- 
cessità relativa al bene della società (xo'.vojcs/.yj;) o dello 
Stato {-pòi; Xe)3;x2).stav zi^q tzoI'.zb'.oì^ ^/.énoasa /pei'a). 

(3) Fr. 12 pr. I). 11, 7, Non è costitnzione di un di 
ritto di passo ; è Heniplicemente «m iter precariuin. 

(4) Già nelle XII tavole X, 1: Cìc, de legibus, 2, 23, 
58. T. anche Gromatici lat., I, 271, 1. 20 sgg. La stessa 



VIABILITÀ 457 



347. III. Limitazioni dell'uso delle rive. Il proprie- 
tario di un fondo rivierasco di un fiume pubblico 
deve ammettere Vusus pubìicus ripatnim, che da 
Gaio è parajjonato a quello dello stesso fiume (1). 

348. IV. Viabilità : fr. 14 $ 1 D. b, G: « Cum via 
publica vel fluminis impetu vel ruina amissa est, 
vicinus proximus vism praestare debet ». Questo 
passo di Giavoleno è variamente interpretato ; mi 
pare preferibile intenderlo nel senso, che il pro- 
prietario vicino ò costretto dall' autorità a tol- 
lerare transitoriamente il passaggio sopra il suo 
fondo, finché non si è riparato il danno avvenuto. 
Ove però in seguito alla rovina della strada pub- 
blica il fondo venga ad essere in riva al fiume 
pubblico, il lembo lungo il fiume è soggetto per se 
all'<<ò'j/6- lìublicus, come si è detto. 

349. V. Edilizia. Per disposizione delle XII ta- 
vole l'edificio (rubano) doveva avere un ambitus, 
o.ssia una striscia libera di terreno, che lo circon- 
dasse (2). La larghezza di tale striscia ci è atte- 



anosi/.ione anche nella lex coloniae genetivae, e. 73. Lo 

.vggi municipali che al contrario permettevano in civi- 

tate aepeliri dovettero cedere ad «n rescritto generale di 

Ailriaiio: fr. 3, § 5 D. 47, 12. V. e. 12 C. 3,44. Eiguardi 

! sicurezza imposero invece l'altra norma (X, 10, 11 

• h.) : « rogam bustumvo novum vetat propius LX pe- 

s adici aedos ahena.s invito domino» (siamo dmique 

nel puro campo dei rapporti di vicinanza): Ciò., de 1$q. 

2, 24, § 61 ; Yoio:t, XII Tajeln, II, p. 674 sg. Il divieto 

scorge a ragione pubbUca nella lex col. gen., e. 74. 

(1) Fr. 5 pr. D. 1, 8 (clV. § 4 I. 2, 1). Cfr. fr. 30, § 1 
l>igesto 41, 1. Paolo dice jjerciò puhlicae le rive : fr. 3 
pr. D. 43, 12, V. l'editto dei pretore in fr. 1 pr. D. 43, 14. 

(2) Varrono, del- L, 5, 22 ; Test, Ambitici, p. 5 e 16 M., 



458 AMBITU8 



stata in due iticdi e mezzo (1) : l'opinione domi- 
nante ritiene cbe i due piedi e mezzo dovessero 
lasciarsi liberi da ciascuno dei confinanti, riuscendo 
Rosi l'intercapedine di cinque piedi (2). Per ragioni 
iliverse, sovratutto per la necessaria economia 
ili spazio, si derogò in molti casi all'antica norma 
e si ebbero costruzioni contermini aventi un paries 
coinmunis (3). AWambilas delle singole case si so- 
stitnisce un Icgilimum spalium (4), cbe deve cir- 
cuire V insula. 

Nel diritto nuovo troviamo ordinato cbe il pro- 
prietario nel costruire mi edificio debba tenersi al- 
meno a 15 piedi di distanza dagli edificii pubblici 
sotto gravi comminatorio (Arcadio e Onorio, e, 46 
C. Tb. 15, 1 zz e. 9 C. I. 8, 10) : lo stesso riba- 
disce, mentre ordina cbe fra i balconi e alti-e spor- 
genze di edificii privati abbiano a intercedere al- 
meno dicci piedi, la costituzione di Onorio e Teo- 
dosio (e. 11 C. 8, 10). 



Sali 'argomento cfr. Brngi, L'ambitus e il paries commu- 
nis, 1887 (dalla Riv. It. per le SQ. ginr., IV. 3). Var- 
rone spiega l'ambitus colla frase parietis circumitus : v. 
anche Brugi, l. e, p. 10 sg. 

(1) Sestertiics pes : Meciano, Ass. distr., § 46. 

(2) Questa è anche l'opiniono di Voigt, Ber. der K. K. 
Ges. zu Leipzig: phil. hist. kl., XXIV, 45: Brngi, /. e, 
p. 7 sg. ; Dernbarg, Pand., I, 460. Contro: Hnnibert nel 
Dict. di Daremberg e Saglio, I, p. 233 : Karlowa, rbm 
li. G., II, 1, p. 519. Circa lo scopo doW ambitus v. Bra- 
gi, l. e, p, 16 28. 

(3) Brugi, p. 35 sgg. Karlowa; l. e., p. 520. 

(1) Fr. 14 D. 8, 2. Circa il divieto uerouiano (in ogni 
caso locale e transitorio) del paries communio v. Tacito, 
Ann., 15, 43. V. Brugi, l. e, p. 61 sg. 



MODUS ÀLTITUDINIS 459 

Più importante è In ostituziono zenoniana (1), 
che spioj::;! e determina altra precedeute a noi it^nota 
di Leone. L'imperatore fissa in dodici piedi la di- 
stanza minima fra gli edificii privati. Giustiniano (2) 
rimuove il dubbio che questa fosse una legge locale 
per Costantinopoli e la dichiara obbligatoria per 
tutto l'impero. 

Anche l'altezza dogli edificii ha preoccupato per 
evidenti ragioni di sicurezza e igiene pubblica i 
legislatori x'omani (3). Si parla di un modus usila- 
tus aUitudinis (4), di disposizioni contenute in leggi 
ed editti dei principi (5). Zenone nella citata Costi- 
tuzione (6) determina l'altezza di cento piedi ; ma 
forse la disposizione non si riferisce che alle co- 
struzioni verso il mare. 

L'interesso estetico (ne urhs ruiìiis dcfonnetur) si 
esplica in una numerosa serie di disposizioni nel 
periodo imperiale. Un senatoconsulto osidiano vieta 
di detrarre materiali agli edificii a scopo di specu- 
lazione (« ne quis domum villamve dirueret, quo 
plus sibi adquii-eret »), dichiarando nulla la vendita 
e per di piìi ordinando una multa equivalente al 
doppio del prezzo pattuito (7). Un senatoconsulto 



(1) e. 12 C. 8 10. Dirksen, Abh. der K. Ale. der TT. in 
Berlin (phil. hist.), 1844, p. 81 sgg. 

(2) e. 13 ib. 

(3) Cfr. Suetou., Octav., 89. Tacito, Ann., 15, 43. 

(4) Severo o Carao., e. 1 C. 8, 10. 
(.5) Fr. 1, § 17 D. 39,1. 

(6) § 4. 

(7) Corp. inscr. lat., X, n. 1401. H S. C. è seguito nella 
tavola da altio S. C. (Volusiano), che concede dispensa 
in un caso e per ragione particolare, pur riconfermando 
il principio generale. Senza nome il S. C. è riferito nel 



460 MINIERE 

« Aviola et Pausa consulibus j> estere il divieto ai 
legati (1). Auche la distruzione di edifìcii senza rie- 
dilìcarli fu più volte vietata (2). È proibito de- 
trarre marmi o colonne dalle case lU'bane per tras- 
ferii-li nelle ville, sebbene appartenenti allo stesso 
proprietario : rimane invece lecito trasferirli in 
altro edificio urbano, anche in altra città (3) 
purché nella stessa provincia (4j. 

350. VI. Miniere. — Xel diritto classico « si constati 
in agio tuo lapicidinas esse, invito te, nec privato 
nec publico nomine quisquam lapidem cacdere po- 
test. cui id faciendiuu ius non est > (5). Nel diritto 
nuovo invece chiimtiue può fare ricerche di marmi 
e filoni metalliferi nell'altrui sottosuolo (G), e col- 



fr. 52 D, 18, 1. Cfr. fr. 48 I). 39,2 (lìove la molta è cou- 
siderata in modo che il venditore abbia a rifondere al- 
l'erario il prezzo ricevnto e U compratore a pagare a 
questo alterum tantum). Il S. C. prende occasione da un 
editto di Vespasiano (e. 2 C. 8, 10). 

(1) « Ea, quae aedibus iuncta sant..le(rari non posse se- 
natus ceusuit»: fr, 41, § 1 D. 30. V. ibid., fr. 41-43 spie- 
gazioni e commenti. 

(2) Occorre all'uopo dare garanzia; in casi speciali può 
ottenersi disptusu dalla cuna : lex eoi. genet. e. 75; lex 
Malac, e. 62. Xello nostre fonti, oltre l'obbligo di ripii- 
razioue specialmente in ordine all'a.spetto esteriore (e. S, 
§ 1 C. 8,10), è vietala la distruzione di un edificio non 
susseguita da ricostnizioi!»*, almeno so in tal guisa pu- 
blicug de/ormetur ad»pectus (e. 2 ib.). 

(3) e. 6 C. 8, 10. 

(4) e. 7 ibid. 

(5) Ulp. in fr. 13 § 1 IJ. 8, 4. Segue un'ampia interpola- 
ziene, clr. Kalb, lurùitenlateiii, p. 71 (cfr. e. 3 C. 11, 
6). 

(6) Putche non metta a repentaglio la slabilit'i degli 
editLdi: e. C C. H, 7 (*). 



RAPPORTI DI VICINANZA t^l 

tivare la miniera scoperta, pajjando un decimo al 
fisco e nn decimo a titolo di solarium al proprie- 
tario del suolo (1). 

351. Vouiamo ora alle limitazioni derivanti dai 
rapporti di vicinanza (2). È difficile lo stabilire un 
criterio generale. Il principio delfr. S$5D. 8, 5 «in* 
suo alii hactenus facere licet. qnatenus niliil in 
aliennm immittat ». va inteso con temperamenti e 
non basta, sovratutto pel diritto giustinianeo, a 
dare spiegazione di molti fatti. Neppure serve il 
criterio del divieto degli atti emulativi (3), ossia di 
quegli atti che taluno fa tenza alcun utile proprio 
al solo fine di recare al vicino dispetto o nocu- 
mento (4). Il principio romano classico è clie un'a- 
zione per sé lecita non diventa gim-idicamente il- 
lecita per la mala intenzione di chi la compie 
<j nullus videtur dolo facere qui suo iure utitur s> (5) : 
« nemo damnuui facit, nisi qui id facit, quod facere 
ius non liabet j> (6). 



(1) Fr. 13 §lcit. nella parte interpolata: e. 3 C.ib.: cfr. 
e. 10 e 11 C. Ih. 10.19. 

(2) Ihering ne" suoi lahrhucher, YI, 2. p. SI sgs- Hes 
se, RecliUverhaltnisse zwischen Grundstucksn., 2 ediz., 
1880. 

(3) La parola aemulaHo in questo senso fu tratta da- 
gli interpreti dalfr. 3pr. D. 50,10, ove però essa non ha 
allatto tale significato. 

(4) Cfr. Scialoja néiVEncicl. giur. it., v. Aemulatio : 
Atzeri, Atti ad emulazione, 1S86: Aiìconn. Atti ad emula- 
zione nell'esercizio del diritto di jyroprietà, 1894 (dall' .4. r- 
chiv. giur., LII, 3. 4): Perozzi, Arch. giur., LUI. 350 
sgg. Fra gli stranieri: Waohter, Wiìrttemh. Friv. R.. lì, 
p. 194 se. (Pand., 1, 169), Re\roldt ne' Gruchot'g Bei- 
trdge, XXIV, p. 677 sgg. Pernice, Labeo, 2-, 1, pag. 57 

(5) Fr. 55 D. 50, 17. Cfr. fr, 129 pr. ibid. 
(G) Fr. 151 ib. 



462 AEMULATIO 



352. Se nonostante tali principii troviamo qua e 
ih nelle nostre fonti qualclie passo, che sovratutto 
in materia di proprietà dichiara giuridicamente il- 
lecito quello che fu operato con malizia o con 
animo di nuocere, l'esame accurato rivela che di 
regola tali accenni sono interpolati e quindi nulla 
provano pel diritto classico (1) e che anche pel di- 
ritto giustinianeo la loro importanza non è in questo 
senso (2) : ma piuttosto noi senso dell'introduzione di 
nuovi (e non sempre inopportuni) limiti oggettivi. 

353. Alquanto vaga è pure la formola della norma/- 
lità delVuso, su cui si fonda specialmente l'Iheringnel 
citato articolo. Il principio dei diritto antico e clas- 
sico è quello della massima possibile autonomia 
della propietà individuale ; il proprietario può fare 
nel fondo suo quanto gli pare e piace e non è te- 
nuto a tollerare qualsiasi, pur piccola, ingerenza 
d'altri nel fondo suo, se questa non è imprescin- 



(1) Per alcuni testi attinenti al re^me delle acque v. 
Perozzi, l. e, p. 351-377; in generale v. Pernice, l. e, 
p. 64, che riassume chiaramente gli argomenti princi- 
pali. V. il mio Diritto penale romano ((Hòpli, 1898), pa- 
gina 157 8gg. 

(2) Anco pel diritto giustinianeo il limite suole avere 
una ragione obbiettiva. Nel fr. 38 D. 6, 1 (che non si 
rapporta direttamente al nostro tema) si insogna che il 
possessore ha il ius toUendi solo in quanto il tollere ha 
per lui utilità (Bekker, Pand., 1, 70). 11 tollere senza 
alcun scopo è certo una cattiveria, e i compilatori non 
seppero trattenersi dal rilevarlo (malitiis non est indul- 
gendum); ma non in quanto è caUiveria è giuridicamente 
vietato, ma in quanto manca dello scopo, per cui il iug 
tollendi è riconosciuto. Circa i fr. 1 ^ 11 e 2 §<J 5. 9 D. 39, 
3 v. avanti, ove parleremo dell'a^^a pluvia arcenda. V. 
poi le osservazioni nel mio D. p. rom., p. 169. 



ITER LIMITARE 463 



dibile necessità per l'esercizio ordinario del dominio. 
Nel diritto giustinianeo tale principio non è for- 
malmente rinnegato ; ma si contempera con un 
principio di socialità», che ha numerose applicazioni, 
sovratutto là dove il diritto di proprietà è una 
condizione per godere in modo speciale di beni a 
tutti comuni, acqua, luce, eco. ; non devesi in tal 
caso l'autonomia individualistica proteggere in guisa 
da rendere possibile qualunque spreco od aVmso con 
detrimento di altri proprietarii e conseguentemente 
dell» società intera (1). 

La prova di quanto si è detto sarà fornita dai 
una rapida disamina dei precipui casi, che sogliono 
addursi, di limitazioni (vere o pretese) derivanti da 
rapporti di vicinanza. 

354. 1. Iter limitare. Ogni fondo deve lasciar hbera, 
si dice, una striscia di 2 piedi e ^(2 al confine, in 
modo che resulti una zona intermedia di 5 piedi di 
larghezza, che serva e per voltare l'aratro al ter- 
mine del solco, senza invadere la cultura altrui e 
per dare ai singoli fondi accesso sulla via pubblica. 
Le dodici tavole menzionano qaesti quinque pedes. 
negando che possano essere oggetto di usucapione 
(G\c.,de leg. 1, 21, 55) (2). È però da avvertire, come 
nei terreni limitati il limes, che gira attorno alla 
centuria, non pare che cadesse in attribuzione al 
dominio privato ; era quindi una striscia di terreno 
non adsignata. Probabilmente ai limites si riferisce 
l'antica norma decemvirale. Ma è certo che nel di- 
ritto classico la norma è applicata anche ai fities 



(1) Perozzi, l. e, p. 389 sgg. 

(2) RudorflF, Grom. Instit., II, p. 433 sg. Karlowa, rom. 
R. O., U, 1, p. 459-464, Brugi, Dottrine giur. degli agr., 
p. 331 sgg. 



46-1 PASSO NECESSARIO 



(coiifnìinì)ì) clic divitlono o gli agri per cutro la 
oeiitiiria o quelli nrcifmii : qui sorge certo un limite 
reciproco, ma esso è stabilito, i^erchò altrinionti si 
renderebbe inevitabile l'invasione (coll'aratro) del 
fondo vicino (1). Il riconoscimento dei rifjores o fines 
oscurali o contrastati si otteneva mercè Vactio fi- 
nium rcguìidorum (2). 

Grave questione ò quella, se in mancanza di ac- 
cesso al fondo (ad. es. perchè la natura del terreno 
non permette che il sentiero lo possa circuire) il 
vicino possa essere costretto a fornire il passaggio 
(e. d. passo necessario) (3). Si suole argomentare 
dal citato fi". 12 pr. D. 11, 7 che concerne Viier ad 
sejìidcrum ed ha quindi diversi il presupposto e 
l'ufficio. Altri passi probanti nelle fonti giuridiche 
non abbiamo (4) : nei gromatici non si trova una 
testimonianza diretta (5). 



(1) Hygiu., 126, 3 sgg. (cfr. p. 127, 13 L.). 

(2) Controversia de rinore, Frontin, p. 11, 3: de fine 
id., p. 12, 1 8g. Cfr. p. 37, 19 sq. 

(3) Brngi, Sulla dottrina romana delle servita prediali 
I, §> 2 82g {(ìaWArch. ginr., XXV), e Dottrine giur., 
p. 331 C68. 

(4) Nel fr. 22, § 3 D. 10, 2 si parla di servitù di passo 
costituita mercè adiudicatio (ed a questa è forse da ricon- 
durre l'oscuro fr. 23, § 3 D. 8, 3 : dove insomma si vuol 
dire che, se un fondo avente servitù attiva di passo ven- 
ga diviso certis rcgionibus, ciascuna di queste, diventando 
fondo autonomo, ha la servitù; ma questa non costituisce 
per la regio più remota un diritto di jiasso attraverso le altre 
regiones: solo se il passasirio attraverso questo si ottiene 
iure o precario anclie quella regio potrà fruire del itts 
itineris fino al limitare del vecchio fondo). Nel fr. 81, 
§ 3 I). 30 si tratta di una costituzione tacita di servii ìi 
(l)el diritto giustinianeo: il passo è interpolato, cfr. an- 
che Luiignani, /. e, p. 19 3g.). 



ALBERI CONFINALI 4H5 



355. II. Alberi al coullue. Se l'albero del vicino 
protende i suoi rami sul mio edificio, ò questa evi- 
deutemente una illecita perturbazione del mio do- 
minio. Ma il mio diritto non si limita a far levare 
i rami (1) ; bensì io posso pretendere, che venga 
levato l'albero e se ciò non vien fatto, posso io 
stesso levare l'albero e prendermi la legna e il 
pretore m'accorda all'uopo un interdetto che mi 
protegge. Se invece l'albero del vicino protende i 
rami sul mio campo, io posso pretendere che siano 
recisi quelli che invadono il mio fondo fino all'al- 
tezza di 15 piedi da terra (2) ; se ciò non avviene, 
posso io stesso operare il taglio e tenermi la legna. 
Questa limitazione, che si riduce al modico onere 
corrispettivo di tollerare i rami sporgenti alti sopra 
i Ì5 piedi dal suolo, è come la precedente sanzio- 
nata in un editto j)ietorio (fr. 1, $ 7 D. cit.) ; ma 
deriva dalle XII tavole. Le quali avevano pure 
un'azione per far rimuovere l'albero del vicino in- 
clinato per la forza del vento sul fondo dell'al- 
tro (3). 



(5) Frontin., p. 24, 7: «qui proximus possessor est... 
transitum mverecunde denegat » e p. 58,13 «horum loco 
non inique, per qua possit loca commode iri, iter com- 
mutaut » : Siculo H., p. 146, 17: «aliquaudo detìcien- 
tibus vicinalibus viis per agros alienos iter praesta- 
tur ». 

(1) Cosi avevano pensato i più antichi commentatori 
dell'editto larg. fr. 1, § 2 D. 43, 27); ma la loro opinione 
non è più accolta dai giurecouaulti dell'età imperiale. 

(2) Questa è la più naturale interpretazione del fr. 1, 
§ 7 D. ib. 

(3) Fr. 2 D. ib. Cfr. SchoU, X7J?a&.,VII, 9 (p. 139).V. 
pure Paolo, Sent., 5, 6, § 13. Gli interdetti si arbor in 
aliena» aedeg o si arbor in alienum agrum impendebit 

F;-i,':-iM. • :o 



4G6 GLANS LKGENDA 



356. III. lugrcsso nel fondo altrui per raccogliere 
i proprii frutti ivi caduti. Le XII tavole concedono 
di Ugere glaudcm acaduta nel fondo altrui tertio 
quoque die : cioè, secondo la più verosimile inter- 
pretazione o'^ui due giorui. All'uoi»o il pretore con- 
cesse un interdetto (1). 

357. IV. Immissione di fumo, ecc. Queste immis- 
sioni costituiscono vero invasioni della proprietà 
altrui e quindi iu massima non si devono tollerare, 
poicliò « in suo hactenus facere licct, quateuus ui- 
liil iu alienum immittat ». Donde non si ò tenuti a 
subire l'invasione di ima immodica copia di fumo 
proveniente da una vicina taherna caslaria ; o 
quella di sclieggie clie cadano nel nostro fondo da 
quello vicino ove lo pietre si lavorano (fr. 8 $ 5 
D. 8, 5). Devesi può tollerare l'invasione di quel 
fumo non gravis, che proviene dalla casa vicina, 
ove è prodotto per gli usi ordina?ii della vita (cu- 



possouo utilmente applicarsi a radici che si estendano 
neiraltriii sottosuolo minacciando le fondamenta: e. 1 
C. 8, 1. In Ciisi di minore urgenza non si ha il diritto di 
reciderle, ma solo quello di esperire la uegatoria (fr. 6, 
§, 2 D. 47, 7). 

(1) Avvertono i giuristi, che « glandis noniiuo omncs 
fructus cojitinentur»: fr. 1, § 1 D. 43, 28. Per le altre 
cose, the si trovano sul foudo altrui (travi portate dal- 
l'innondazione, crusta delapsa, ruderi di un edificio ca- 
duto, ecc.) il proprietario ha normalmente l'actio ad ex- 
hibendum per farsele consegnare (cfr. fr. 5, §.3-5 D. 10, 
4: fr. 25 D. 19, 1; fr. 7, § 2; 9, § 1 D. 39, 2). Egli deve 
però risarcire il danno avvenuto e all'uopo .spetta al do- 
mino del f(»ndo il ìuk retcntionis. Interdetti analoghi a 
quello de glande leyenda erano qui pure accordati, so- 
vratutto ovo non paresse applicabile Vactio ad exhib.: 
fr. 15 1). in.l. 



DISTANZE 467 



Cina, riscaldaiueuto). Iiiipoilirc di pvoiluire questo 
fumo equivarrebbe, corno il «riurista dice, a inipe- 
dii'e di abitare la casa e di servirsene (fr. 8 $ 6 
I. e.) (1). 

358. V. Distanze di costruzioni, piantagioni, ecc. 
Gajo nel commento alle XII tavole (fr. 13 D. 10 1) 
parla di norme da osservare in proposito sancite 
ad exemphini di altre attribuite a Solone. Quali 
fossero precisamente le norme romane, ipioriamo (2). 
Giustiniano lia proibito di fabbricare in modo da 
togliere il vento all'iija del vicino (3). 

Nelle costituzioni dell'ultimo periodo troviamo 
stabilito non essere lecito fabbricare in modo da 
togliere a taluno la vista diretta, che dalle sue fi- 
nestre si gode del mare (4). Ciò va intoso nel senso, 
che non si può fabbricare di fronte alle case, che 
hanno libero il progetto del mare se non a cento 
piedi di distanza (5). Ma Zenone si richiama a 



(1) Già diverso ò il caso dei vapori provenienti da un 
locale destinato a bagni caldi (fr. 8, § 7 D. l. e.) : della 
tunidità proveniente da un letamaio addossato aJ nostro 
muro (fr. 17, § 2 ib.). 

(2) Xella legge attribuita a Solono un muro di cinta 
deve distare un piede (attico) dal confine, una casa due, 
tma fossa tanto quanto essa misura in profondità; un 
pozzo una tesa, l'olivo ed il fico nove piedi, cinque gli 
altri alberi. 

(3) e. 14 § 1, Cod. 3, 34: «:nemini licere aedificare vel 
alio modo versavi, ut idoneum ventum et sufficientem 
ad praefatum opusinfringat et inutilera domino aream et 
fructuuni ntilitatem faciat >>. 

^4) e. 12. § 2 C. 8,10: à-odiv O-aXassvjc; sàd-sìav xa; oìt 
ps^sajjjLÉvTfjv. 
(5 e. 12, § 4 cit. Altre ragionevoli condizioni r. liid., 



468 AQUA PLUVIA 



norme anteriori od ò da credere che tale proibizione 
nella città orientali sia antica e risalga a leggi o 
consuetudini locali (1). 

359. VI. Actio aquile pluviae arcendae (2), Nel di- 
ritto antico e classico appena si può scorgei-e nel 
diritto clie sta a fondamento di quest'azione una 
indiretta limitazione del dominio. Giacché tutto si 
riduce a questo, che il proprietario del fondo su- 
periore non può fare opere, che mutino lo scolo 
delle acque piovane con aggravio del fondo infe- 
riore. Il fatto contrario a questo divieto genera una 
obbligazione, che tende secondo i casi o a costringere 
a ripristinare l'antico stato ovvero a tollerare che 
si ripristini. Quello che in sostanza si vieta è che 
si scarichi o si immetta nel fondo del vicino in 
quantità o in modo da aggravarne la condizione 
Vaqua pluvia. La norma anziché porre un limite 
alla proprietà del fondo superiore tende a impedire 
una limitazione di quella del fondo inferiore (3). 
L'azione ha luogo in quanto per l'opera manufatta 



(1) Sappiamo che Papiniano nel terzo libro delle que- 
stioiii esteuileva il priucipio anche alla vista dei monti. 
Corto egli parlava di qualche lex locale dell'Oriente; la 
citazione passò in Armeuopulo [Enabiblo, II, 4, § 51) da 
un tecnico orientale Giovanni Ascalouita. Cfr. Dirksen, 
hinterl. Schrift., II, 459; Zachariae, Ztschr, d. iS. iS., E. 
A., X, p. 252 sg.; Costa, Papiniano, 1, 125 sg. 

(2) Burckhard nella Continuaz. di Gliick: Serie der Bii- 
cher, 39-40, voi. III. 

(3) la complesso deve ammettersi la formula : « Si pa 
ret opus factum esse in agro x, quo agro Ai A> aqua plu- 
via noceret, quamobrem X. JN. eani aquam A. A, arcere 
oportet, si ea rea arbitrio tuo non roatituotur, quanti », ecc. 
Cfr. Lenel, £d., p. 302 sg., Burckhardt, l. e, p. 555 sg. 
(le cui concloaioui sono corrotte dal primo). 



A. PL. ARCEXDAE 469 



l'acqua scorre in modo dannoso al fondo sotto 
stante : « toties locum habet, quotics manu facto 
opere agro aqua noci tura est, idest qunm quis raanu 
feoerit, quo aliter flneret, quam natura soleret, ei 
forte iramittendo eam ani maìorem feceril, aut 
cUnIiorem, ant Tehementiorcm, axd si comprimendo 
rc(ìundare effecit » (1). Se la condizione del fondo 
nferiore si aggrava o per modificazioni avvenute 
per fatto naturale (2) o per gli ordinari lavori di 
coltivazione del fondo superiore (3). l'azione cessa. 
Nel diritto nuovo invece l'azione viene (siccome 
titilis) molto allargata nella sua efficienza ; vi si 
aggiungono altri provvedimenti, che nel complesso 
formano « un nuovo regime delle acque private 
opposto al classico » (4). Tale regime implica dav- 
vero gl'avi limiti al diritto di proprietà. Eccone i 
principali elementi : 

a) Il diritto di derivare con opere P aequa dal 
fondo vicino o trattenere l'acqua perchè non scorra 
sul fondo vicino è limitato a quella quantità, di 
acqua, che sovrabbonda ai bisogni di questo ; mentre 
era libero aflfatto nel diritto classico (5). 

6) Il proprietario del fondo superiore non può 
neppure deviare un corso d'acqua, che altrimenti 
verrebbe, attraversando il suo fondo, a scaricarsi 
3\il fondo inferiore, se ciò reca un danno a quest'ul- 
timo non compensato da un congiuo vantaggio pel 
primo (6). 



(1) Fr. 1, § 1 D. 39,3. 

(2) Fr. 1, § 10 ib. 

(3) Fr. 1, § 3, 7 ib. 

(4) Perozzi, Arch. giur., LUI, p. 372. 

(5) Fr. 1, §1 11 D. 39,3 : testo e interpolazioni danno le 
prove: Perozzi, l. e, p. 352 sg. 

(6) Fr. 2, 5 9 ib. (interp.) : e si modo non hoc animo fecit 



170 DiniTTO GIUSTINIANEO 

c) Il proprietario del fondo superiore può es- 
sere costretto a tollerare che quello del fondo in- 
feriore ripristini i ripari naturali allo scarieo delle 
acque i)i(»\ane tolti per fatto parimenti naturale, 
purdiò tale ri])ristiuo giovi al fondo inferiore senza 
uoeuinento del superioi-o (1). Lo stesso dicasi se il 
proprietario del fondo inferiore vuole accedere sul 
superiore per fare opere dirette a imijedire ostru- 
zioni o ristasrui a lui nocivi (2). 

Sovratutto è notevole, che nel diritto classico il 
proprietario del fondo superiore può divertire 
l'acqua a suo piacere, fa-ne l'uso che crede, pri- 
vandone di conseguenza il proprietario del fondo 
inferiore, il quale non può lagnarsi, dal momento 
che quello dispone del proprio diritto e non invade 
punto l'altrui. Nel diritto giustinianeo invece l'inte- 
resse agricolo hadettato norme meno esclusive (3). Ul- 
piano nega « l'actio aquae pluviae arcendae, si vicinus 
opus fecerat, ne aqua, quae alioquin decurrens agro 



ut tibi noceat, sed uè sibi noceat». Sebbene venga rile- 
vato piuttosto il coutegno soggettivo, che non l'elemento 
oggettivo, è da ritenere che la mens lefiis si appunti in 
questo, come resulta anche da altre interpolazioni analo- 
ghe. Cfr. nel fr. 1, § 11 cit. il princiiuo : « prodesse enim 
8ibi nnnsqnisque, diim alii non nocct, non pioliibetur» 
(cfr. Perozzi, il. e, p. 364 sgg.)- 

(1) Fr. 2. § 5 cit. : « qui factus mihi quidem prodesse 
pott'st, ipsi vero nihil nocitarus est». 

("2) Fr. § 6 cit.: e sed nos etiam in hunc casiim aequi- 
tatcm admisimns», parole che confermano l'interiiolazioue 
del § 5. 

(3) La grande importanza dell'acqua per l'agricoltura 
doveva essere anche più apprezzata nelle provincia 
orientali, dove geuerpln^pnte il pr^iSioso elemento 8car> 
seggia. 



DAMNTTM INFECTUM 471 



meo prodcrat, Imic prosit > (1). Soviatutto non si 
pone limite al diritto del proprietario di recidere 
nel proprio sottosuolo le vene d'acqna che alimen- 
tano la sorjxente o il pozzo del vicino (2). Nel di- 
ritto pustiniaueo anche questo punto è modifi- 
cato (S). 

360. Un limite indiretto alla pienezza del do- 
minio si ha nell'obbligo del proprietario di un edi- 
ficio, che minacci mina, di prestare cauzione de damno 
infecto al proprietario del fondo minacciato, se vuole 
evitare che costui ottenga una missio in possessione m 
per decreto del pretore, intesa ad exlorquere cau- 
tionem. Se nemmeno questo giova, il pretore con 
un secondo decreto concede una niissio definitiva, 
che col decorso del tempo attribuisce al inissìis la 
proprietà dell'edificio (4). Il provvedimento viene a 



(1) Fr. 1, § 21 D. ib. Cfr. fr. 26 D. 39, 2. Ancora la 
e. 10 C. 3, 34 di Diocleziano dice che, se non v'è ser- 
vitìi, «loco proprio facto opere, domiuus t'uudi continere 
aquam et facere, quorninus ager tnus rigari possit, non 
prohibetur». 

(2) Fr. 21 D. ib. Pompouio non conosce altro provve- 
dimento che la costituzione di una servitus aquae non 
guaerendae: cfr. fr. 21 cit. ; fr. 15 pr. D. 8,1; fr. 1, 
§ 2S D. 43, 20. Cfr. fr. 24, § 12 D. 39, 2. V. Perozzl, l. e. 
p. 355. 

(3) Xel fr. 1, § 12 ib. (interp.) si concede almeno l'a- 
zione di dolo, 86 la recisione delle vene acquee fu fatta 
animo vicino nor.endi e non per miglioramento del pro- 
prio fondo. 

(4) Tale è nella sostanza il regolamento pretorio. Sul- 
Tantico regolamento del rimedio civile corrispondente 
(arg. Gai., 4, 31. 32: sulla posizione ne' libri sabiniani, 
v. Lenel, Sabinns^gt., p. 71) disputano i moderni. Da 
una parte v. Burckhard, Serie der Biicher 39-40 cit., II, 
p. 89 8g.; dall'altra Karlowa, li'òm. R. G., II, pag.-480 
8<rz. 



472 lURA IN RB 



costituire un limite del dojuiuio solo indiretto ; 
poiché l'estorcerò una cauzione mediante missio in 
possessionem è cosa non insolita al pretore anclie 
per ra;n^ioni, che non dipendono dall'esercizio del 
dominio. 

361. Una limitazione del dominio può anche con- 
sistere in ciò che alcuno dei poteri, in cui si deter- 
mina l'universale signoria del proprietario, viene 
trasferito totalmente o parzialmente in un terzo. Il 
trasferimento avviene piiì comunemente per atto 
friuridico o per a.rgiudicazione ; qualche volta av- 
viene per diretta disposizione di legge a favore di 
pei"8one che si trovano in un rapporto speciale e 
determinato. Inoltre anche qui può verificarsi 
mercè il decorso del tempo la conversione del 
fatto in diritto. I Romani parlano di iura in 
re [aliena) : tale locuzione prova appunto che 
sono diritti che spetterebbero al domino e che 
trasferiti in un terzo fungono come limiti del do- 
minio. La deductio, per cui il proprietario trasfe- 
rendo la proprietà può riserbarsi taluno di questi 
diritti, è una riprova oj^portuna del concetto stesso (1). 
Questi iura in re hanno del resto i caratteri gene- 
rali delle limitazioni del dominio : consistono in un 
pali o in un nwi facere rispetto al dominio ; anche 
di fronte ad essi si afterma l'elasticità del dominio. 
Le categorie di essi sono : 

1.0 Usufrutto (uso. abitazione, operae). 

2.^ Servitìi prediali. 

3.0 Pegno e ipoteca. 

4.0 Enfiteusi e superficie. 



(1) Altra riprova si ha dal principio affermato in Yat. 
fr., ^ 83 e molti altri pasaL 



USUFRUTTO 473 



CAPO VI. 
Usufrutto e diritti analoghi. 

362. In qualche testo (1) ru.suùutto ed i diritti 
analoghi vengono designati come serviddes 2^cì'so)ia- 
7'ì(m e contrapposti così alla servitutes jiracdiorum. 
Sia questa non è cecto una terminologia costante e 
anzi per servituies non sogliono intendersi che le 
prediali (2). 

363. L'usufrntto è definito «ius utendi fruendi 
alienis rebus salv'a eorum substantia » (3) : è il di- 
ritto separato o disgiunto (4) dalla proprietà e con- 
ferito ad un terzo di usare e fruire della cosa, ri- 
spettandone la sostanza (5). Tlti fr\ii sono due con- 
cetti che stanno insieme e s'integrano a vicenda: 



(1) Probabilmente si tratta di testi alterati. Il fr. 1 Di- 
gesto 8, 1 è sospetto appunto nella voce servitutes con 
cui comincia. 

(2) L'nsafrutto è precisamente contrapposto alle ser- 
vitutes nel fr. 9, § 7 D. 4, 2 e ne' §§ 2 e 3 I. 2, 2. Cfr. 
le mbriche in Inst. 2, 3-5 e ne' libri 7 e 8 de' Digesti. 

(3) Fr. 1 D. 7, 1. 

(4) Cfr. ad es. § 1 I. 2, 4 

(5) Incerto è il senso di queste parole. Può essere che 
s'intenda dire che l'usufruttuario è tenuto a conservare 
la cosa; ma piìi verosimile è che si voglia escludere l'u- 
sufrutto dalle cose non suscettibili di uso ripetuto e in- 
sieme si voglia indicare che il diritto vien meno colla 
cosa. Sulla materia cfr. Gliick, Eri. der Pand., IX (in 
ital. con note di F. Serafini) : Elvers , Servitutenlehre, 
p. 448 sgg.; Venezian, Tfsuf rutto. 



474 uri rnui 

frui è il diritto di perce])ire i frutti che la cosa pro- 
duce (1), idi implica ogui uso, di cui la cosa per le 
sue qualità e forze è suscettibile, ad eccezione della 
percezione de' frutti stessi. I/uti non può per altro 
mai arrivare alla distruzione della cosa: ciò è im- 
plicito nt'Ua stessa espressione romana (2). 

364. L'usufrutto è forse una imitazione del di- 
ritto ellenico (3) e non fu introdotto in Roma che 
relativamente tardi (4). Esso serve a far avere ad 
uno, che non è proprietario, i mezzi di sussistenza 
che la proprietà di una cosa procura ; il diritto è 
quindi strettamente personale e non può durare ol- 
tre la vita della persona investita (5). In origine 
l'usufrutto non veniva costituito che per atto di 



(1) Forse fin dalle sue origini l'usufrutto comprese an- 
che i e. d. /rutti civili: cfr. Karlowa, Eóin. R. 6., II, 
p, 538. 

(2) Evidente è il contrappoato in Cicerone, De leg., 1, 
8 : « pecudes esse partim ad usum hominis, partim ad 
fructum, partim ad vescendum procreatas » : cfr. Kar- 
lowa. l. e, p. 539. 

(3) Voicrt, Róm. E. G., I, p. 445. 

(4) H Voigt staliilisce come termiue la fine del VI se- 
colo. Da una parte l'usufrutto contrasta coli' antica conce- 
zione della familia pecnniaque (v. Karlowa, l. e, p. 335 
dove sono anche buone osservazioni sullo illazioni che si 
possono trarre dalla procedura); dall'altra lo stesso asin- 
deto arcaico usuafructus o la testimonianza che nel VII 
secolo l'istituto era pienamente conosciuto riconducono 
verso (lut'irejioo:!. 

(5) Fr. 35, § 1 D. 7, 1. Solo tardi fu ammessa la pos- 
sibilità di un usufrutto a favore di im ente collettivo: 
la durata massima in tal caso fu limitata a 100 anni 
« quia Ì9 finis vitae longaevi bomìnis est » : cfr. fr. 56 
D. 7, 1. 



COSTITUZIONE 475 



ultima volontà (legato) : indi fu ammesso che si 
potesse costituire anche inter vivos sia per aggiu- 
dicazione (1), sia per cessio in iure (2). Si poteva 
.ledurre nella mancipatìo della cosa Ccome del resto 
anche nella cessio in iure) (3). Accanto a questi 
modi di diritto civile altri se ne dovettero ricono- 
scere; così le i>ac/Jo?ics et stijndatioìics {4:) la gitasi 
traditio (5). Questi rimangono (insieme al legato ed 
alla aggiudicazione) i soli modi possibili in divitto 
giustiniaueo (6;. 

365. Siccome l'usufrutto è un diritto costituito ri- 
guardo ad una persona, così vien meno (se non c'è 
un termine anteriore) colla morte o colla cajniis de- 
ininutio(7) di essa; siccome è un diritto di fruire 
della cosa {ixis in corpore), vien meno se la cosa si 
estingue (giuridicamente) (8) o si muta iu guisa da 
non servire piii all'uso di prima (9). Come ogni al- 



(1) Fr. vat., § 47. 

(2) Fatta dal proprietario : Gai., 2, 30.32. 

(3) Fr. vat., § 47, § 51 in f. 

(4) Gai., 2, 31. Gaio non accenna che ai fondi provin- 
ciali e pel diiitto antegiiistinianeo non pare lecito pen- 
sare ad altre applicazioni; cfr. Perozzi, Modi preterii di 
acquisto, §> I in f. (p. 28 dell'estratto). 

(5) Windscheid, Pand., 1, § 212, n. 10. La qnasi-tra- 
(lizione dell'usufrutto e delle servitti pare innovazione 
filiustinianea. Nel diritto classico la tradizione della cosa, 
su cui si doveva esercitare l'usufrutto, serviva almeno 
di fondamento aìl'utilis publiciaìia: cfr. Perozzi, l. e, 
J II: V. però ih., i). 48 sgg. 

(6) § 1 I. 2, 4: fr. 32 D. 7, 1. 

*(7) Paul., Sent, 3, 6, § 29. Giustiniano restringe la re- 
gola alla e. dem. maxima e alla media: e. 16 C. 3, 33: 
§ 3 I. 2, 4. 

(8) Fr. 2 D. 7, 1; fr. 10, ^^ 5 s?g. D. 7, 4. 

(9) Fr. 5, § 2 D. 7, 4; fr. 6 e sgg. ib. 



476 QUASI USUDTTFRO 



tio ius in re, si estinguo l'usufrutto, se all'usufrut- 
tuario perviene la pi-oprietà (1). Si estingue in oltre 
per rinuneia (2) e noìi ulendo (3). 

366. Suscettibili di usufruito sono tutte quelle 
cose mobili o immobili (4), che non siano consuma- 
bili. Queste ultime si ribellano ad un uli frui salva 
suhstantia e perciò non si possono considerare com- 
prese nell'usufrutto, neppure se questo eia costi- 
tuito su tutto il patrimonio (5). La pratica di la- 
sciare l'usufrutto del patrimonio o di una quota di 
esso, favorita anche da disposizioni legislative (6_), ha 
indotto però a trovare il modo di dare qualche va- 
lore ad una costituzione di usufrutto, che venisse a 
cadere su tali cose ed un senatoconsulto de' primi 
tempi dell'impero stabilì: «non.... ut ususfructus 
proprie esset, nec enim naturalis ratio auctoritate 
senatus commutari potuit ì> (7), ma che lo pseudo 
usufruttuario acquistasse la proprietà delle cose 
stesse (8), promettendo di restituire al termine tan- 
lundem eiiisdem generis od una somma di denaro 
corrispondente. Le fonti parlano di qìiasiususfruc- 



(1) Consolidatio, § 3 I. 2, 4. 

(2) Circa alle forme v. Gai., 2, 30: fr. i, § 12 Dige- 
sto 44, 4. 

(3) I termini erano quelli della usucapione nel diritto 
classico; son quelli della if*ucapio pei mobili e della longi 
t. pr. per gli immobili nel diritto giustinianeo. 

(4) Fr. 3, § 1 D. 7, 1. 

(5) Cic, Top., 3, § 17 : « non debet ea mulier, cui vir 
bonomm suorum usumfmctnm legavit, cellis vinariis et 
olearis plenis relictis, putare id ad se pertinere: usua 
euim non abusua (la facoltà di consumare) relictua est ». 

(6. Ulp., 15, § 3. 

(7) Fr. 2, § 1 D. 7, 5. 

(8) Fr. 7 D. 7, 5. 



COSE DETERIOKABTT.I 477 

tas : non fanno parola che di costituzione per mezzo 
di legato e pare quindi che questo rapporto (il quale 
del resto nulla ha che vedere coU'attuale tratta- 
zione dei limiti della proprietà) non possa per altra 
via costituirsi. 

367. Circa alle cose che coli' uso si deteriorano 
può ammettersi un vero usufrutto, non tenendosi 
responsabile l'usufruttuario di quel deterioramento 
che è una necessaria conseguenza dell'uso (1). Può an- 
che ammettersi che a loro riguardo siasi voluto costi- 
tuire un rapporto della specie del quasi-usufrutto(2). 
Il dubbio dovrà di regola risolversi secondo la pri- 
ma alternativa ; la seconda sarà ammissibile solo di 
fronte a disposizioni di ultima volontà, in cui si 
manifesta l'intenzione di equiparare tali cose a quelle 
veramente e pienamente consumabili (3j, 



(1) V. sovratutto fr. 15, § 4. 5 D. 7, 1 e fr. 9, § 3 
D. 7, 9. 

(2) lu § 2 I. 2, 4 si danno come esempii di oggetti di 
quasi usufrutto: « vinum oleum frumeutum fe«iimen^a ». 
La lezione è confermata dalla versione greca. Quindi non 
ha autorità la correzione proposta da Ihering ne' suoi 
Jahrbiicher, XV, p. 406. Cfr. e. 25 C. 4, 32 per cui si 
sono notoriamente proposte correzioni: Kniep, Praescr. 
uìid pactum, p. 133. 

(3) Ancora più alieno dalla presente trattazione è il 
q. t(S. nominis. Ammesso non senza contrasti, di cui sia- 
mo informati (fr. 3 D. 7, 5), esso consiste nel trasferire 
Il credito allo pseudo-usufruttnario, che ne percepisce gli 
interessi e si obbliga a ritrasferirlo. Se lo stesso debitore 
fosse investito del diritto, ciò significherebbe che egli è 
dispensato dal pagare le usurae e può trattenere il capi- 
tale fino al termine del rapporto. Siamo rimandati a con- 
getture nel caso che durante il l'apporto di pseudo-usu- 
frutto il debitore pagasse. 



•Ì7R ACQTTISTO DEI FRUTTI 

368. L'usul'ruttiuirio può nei limiti accennati titi 
e frui, tanto personalmente, quanto per mezzo de' 
suoi famijjliari ; egli può anche cedere a terzi non 
il suo diritto (che è inseparabile dalla sua persona) 
ma l'esercizio del medesimo : può inoltre locare le 
cose, che sono oggetto del suo diritto (in quanto ciò 
non contrasti all'uso, cui sono destinate) e trarre 
così un nuovo provento. La locazione dell'w^i ricade 
nel concotto del frui(l). 

Circa al modo, con cui l'usufi'nttuario fa suoi i 
frutti, abbiamo già ijarlato. I suoi aventi causa per- 
cepiscono per volontà sua e questo fatto ne pro- 
cura ad essi la propriotìv (2). Dall'obbligo della 
submissio per l'usufruttuario di un gregge si è pm-e 
detto (3). 

369.11 vero usufruttuario non può distruggere ne 



(1) Fr. 15, § 5 e fr. 27, § 1 D. 7,1. Sul rapporto del- 
riLsiifruttuario col precedente conduttore v. fi'. 59, ^ 1 
ib. e Vat. fr., § 44. L'esercizio dell'intero nsiifrutto può 
essere venduto (fr. 67 D. ib.). restitutus iure fideieom- 
mùisi (fr. 29 D. 33, 2 ; ma allora con regole particolari), 
locato (fr. 66 D. 23, 3) e donato (si può arguire anche 
dalla vendita nummo uno). Il diritto stesso non può a- 
lienarsi : Gai., 2, 30 e fr. 66 cit. : « ipsum quidem ina re 
maneat penes maritum, perceptio vero fructuum ad mu- 
lierem pertineat». Morto o capite d''minutu8 l'usufrut- 
tuario, vien meno anche ogni diritto del suo avente 
causa. 

(2) Il punto dogmaticamente non è cosi chiaro, come 
gli scrittori sogliono presupporre. Sull'acquisto dei e. d. 
frutti civili V. in particolare Gérardin nella Nouvelle re- 
vue hist. de droit, 3884, p. 6.'2 sgg. 

(3) Fr. 70, 5 1 D. 7, 1; § 38 I. 2, 1. Sopra un'alti.-, 
dottrina v. fr. 69 D. ib. e Czylarz, Eigentumserwerbsar- 
ten, I, p. 440 8g«i. 



DOVERI dkll'usdfruttuario 479 

deteriorare la cosa. Anche i miglioramcuti uou gli 
sono concessi che limitatamente; quei soli cioè, che 
non aifettino la sostanza della cosa e non no mutino 
la destinazione : e però siau tali da essere general- 
mente apprezzati. Xon potrebbe fabbricare sopra 
un'area libera ; non togliere un edificio per rifarlo 
migliore ; anzi neppure ampliarlo elevarlo, cambiarne 
l'assetto o la disposizione (1). Non potrebbe mutare 
un parco od un giardino in un orto od in un olivete 
sebbene ne aumentasse il reddito (2). Anche il i)ro- 
prietario nulla può fare, che muti la sostanza o la 
destinazione o imijedisca l'u^o o il godimento da parte 
dell'usufruttuario (3). 

370. So l'usufruttuaiio si appropria m tutto o in 
jìarte la cosa, la distrugge o la danneggia con atti 
positivi e colpevoli, non c'è dubbio che sia tenuto 
a risponderne colle azioni di fui"to, ex lege aquilia, 
ecc. Dalla natura stessa del rapporto non scatu- 
risce invece un rimedio pel caso che la rovina o il 
deterioramento provengano dall'incuria, dalle omis- 
sioni dell'usufruttuario (4) « vites non subserit, a- 



(1) Fr. 13, §5 4. 6. 7; fr, 44; fr. 61 D. 7, 1. 

(2) Fr. 13, § 4 cit. Però in un latiiouilo potrobl)e l'u- 
sufruttuario togliere in qualche parte alberi per migliorare 
la coltivazione, aprire e coltivare qualche miniera, purché 
non neccia in genere all'agricoltura, poiché in tale ipotesi 
la destinazione complessiva del predio verrebbe a mutarrii 
Cfr. ih. § 5. T, Vangerow, Fand., I, p. 736 sgg. 

(3) Fr. 7, § 1; cfr. fr. 17 pr. D. 7, 1. 

(4) Fr. 13, § 2 D. ib. Di altro avviso è il Karlovra, ' 
R'óìii. E. G., II, p. 539, ove però non si trova alcuna 
determinazione circa il rimedio che s'avrebbe dovuto u- 
sare: i fr. 7, §§ 2-3 e 9 pr D. ib. non danno prova al- 
cuna: Varbiter ivi citato è certo colui, al quale si rap- 
porta ì'arbitratus boni viri della cautio. 



480 PAr/KìXK 

gruiu non piosoimlit, aquarum ductus corrumpi pa- 
titur». A tal uooo il pretore ha imposto una cau- 
zione da prestarsi dall'usufruttuario al domino a- 
vente le due clausole : « usurum (se) boni viri arbi- 
tratuj> e « restituturum quod extabit s>(l). Inforza 
della cauzione egli è tenuto per tutte le conseguenze 
della sua negligenza, e per le sue colpe positive si 
ha un'azione non temporanea, come sono invece 
vario nascenti da delitto, e trasmissibile anche i^as 
sivamente. 

371. Il proprietario non è tenuto a concedere la 
cosa in uso e godimento, finché non gli fu prestata 
la cauzione: all'uopo può ribattere con una ecce- 
zione di dolo la confessoria ; può anche rivendicare 
la cosa per errore consegnata prima di ricevere la 
cauzione ribattendo con una replica l'eccezione de- 
sunta dall'usufrutto (2). 

372. Assai più limitato è il diritto di usus (3) : <j cui 
usus relictus est uti potest, frui non potest s> (4) 
L'uso è molto piìi lìersonale, poiché esso si diflferen- 
zia molto secondo la diversità della persona che lo 
esercita: ragione per cui l'usuario non può cedere in 
verun modo l'esercizio del suo diritto; tanto più che 



(1) La cautio fu proposta nell'Editto per l'usufrutto 
legato (Lenel, Ed., p. 296). 

(2) Nel diritto giustinianeo «et ipaa stipulatio condici 
poterit»: fr. 7 pr. D. 7, 9 (fr. 5, \ lì). 7,5). Su tale in- 
terpolazione V. Gradenwitz, Interp., p. 28; Pernice, La- 
beo, 6,1, p. 203. L'erede può esigere la cautio ancorché 
il testatore l'abbia rimessa. 

(3) Di più recente origine (contro: Puchta, J7i«f., § 252) 
L'u*»« può essersi svolto dal piìi comprensivo usun/nie- 
tus, come l'iter dal pi;i complesso ilu8 actut: Karlowa. 
Bóm. R. 0.. II, p. 510, 

(4) Fr. 2 D. 7, 8. 



usus 481 

iu uua simile cestìioue è implicito nel moilo di ve- 
dere dei Romaui uu fruì (1). Però si ammi.se (trat- 
taudosi specialmente di interpretazione di ultima vo- 
lontà, non solendosi costituii-e Vusus che per via 
di legato) che l'usuario potesse servirsi insieme alla 
sua famiglia della cosa destinata; sovratutto che 
nella casa datagli in uso potesse abitare col coniuge(2) 
coi tìgli, coi servi nonché coi liberti (3) ; e perfino 
ricevervi degli ospiti (4). Anche il diritto di consu- 
mare i frutti dell'orto o del fondo limitatamente ai bi- 
sogni dell'usuario e della famiglia sua fu a poco a 
poco riconosciuto. Non si può sostenere che egli fac- 
cia suoi i frutti neppure colla percezione (5); bensì 
viene esonerato dal rendiconto dei frutti in que' li- 
miti consumati. Sui modi di costituzione e perdita 
dell' «sì<s e sulla cauzione v. quanto si è detto per 
l'usuù'uito. 

373. Si disputa se sia possibile un diritto di fruc- 
tus separato daìi'usus (6). È indubitato che non è 
possibile il fi'ui senza qualche ^tslcs della cosa, poi 
che per fruire occorre seminare, coltivare, sorve 
gìiare, raccogliere ecc., ciò che implica un icsiis della 
cosa. Tanto ciò è vero che, se in un testamento si 
parla di fructus, si suole intendere che il testatore 



(1) Karlowa, l. e., p. 541: Ihering, Geist, HI, 1-, pa- 
gina 335. 

(2) V. fr. 4, § 1 D. 7, 8: fr. 5 ib. 

(3) Fuit quaestionis: fr. 2, § 1 D. ib. 

(4) § 2 I. 2. 5: fr. 7 D. i6. 

(5) Vinaio, Inst., II, 5. Sovratutto l'usuario non ha 
diritto di coltivare, di seiuiuare- ecc. Circa ai limiti v. in 
ispecie fr. 10, ^ 4; fr. 12, § 2; fr. 15 pr. D. ih. 

(6) Keller, Ztschr. f. g. RW., XV, p. 133 sg. Vange- 
row, Fand., § 348, n. 1. 

Fkurtvt. - 31. 



4*^2 FRUCTUS 

abbili significato l'usufrutto: « fructus eniin pine usa 
esse non potcst» (1): o che si stima inutile un le- 
puto di fnictus deditclo ttsii (2). È però possibile che 
l'usufruttuario concorra nell'uso con un semplice 
usuario (3) ; come è pure possibile che il proprietario, 
il quale flopo avere concesso Vus7is riserba quel li- 
mitato ius utoìdi che occorre pel /r?ti, costituisca un 
frnctus (4) : questo frucUis non b che un usufrutto 
a favore di • taluno che ncU'wsMS resta limitato a 
quello che occorre frucndi causa (fr. 42 pr. D. 7, 
1) (5). 

374. Li'habitatìo e le ojìere consistono nel diritto 
reale di abitare una casa o di approfittare delle o- 
pere di un servo (6). Tali diritti hanno la massima 
analogia con quelli ora studiati; ad essi è applicabile 
la salisdatio ; sembra però che si costituiscano solo 
per via di legato (7). La loro natura fu molto contro- 
versa fra gli stessi giuristi romani (8^. Pare che la dot- 



(1) Paul., Sent., 3, 6, § 24. fr. 14; § 1 D. 7, 8 : «fruc- 
tni et usns inest... fructas sine usa esse nonpotest, usus 
Bine frnctu potest». 

(2) Fr, 14, § 1 D. cit. L'equazione tra fructus e usus- 
fructus è da Pompouìo ivi spiuta alle ultime conseguenze , 
come avverte Ulpiano che le restringe. 

(3) Fr. 14, § 2 ib. 

(4) Fr. 14, § 3 ib. 

(5) Su questo tisxts v. fr. 10, § 4. 11. 12 ib. A simili 
casi si riforisce il fr. 5, § 2 D. 7, 9. Cfr. fr. 13, § 3 di- 
gest. 46, 4, 

(6) Vel cuiui alterine animalis, dice il fr. 5, § 3 Di- 
gest. 7, 9. 

(7) Giustiniano ammette la possibilità teorica di altro 
costituzioni V 5 I- 2, 5. 

(8) Per Vhabitatìo v, e. 13 C. 3, 33: fr. .10, ^ 3 D. 7, 
8: per le opcr<te ciV, fr. 5 D. 7, 7 (donde parrebbe che 



orERAB 483 

trina prevalente siasi determinata nel senso che qui 
il testatore Bon si prefiggo la costituzione di un 
diritto generico, ma l'intento di procurare un dato 
vantaggio di fatto, avvicinandosi così tale catego- 
ria a quella del legato di alimenti. Donde l'impor- 
tante conseguenza che questi diritti non si estin- 
guono per la detnimitio eapitis (1) e neppure non 
xdendo (2); che il titolare non ne può cedere gratui- 
tamente l'esercizio, ma bensì dietro corrispettivo (3). 
Il legato delle opere era anche trasmissibile agli e- 
redi del legatario (4). 

Circa ad altre pretese figure più limitate di coti 
dette servitù personali, diremo più avanti. 



CAPO VII. 
Servitù prediali. 

375. Le servitù prediali consistono in ciò, che la 
proprietà di un fondo (serviente) è per atto giuridico 
od aggiudicazione limitata a favore della proprietà 
di un altro (dominante), sicché questa riceve ora in- 



Giuliano ne facesse una semplice varietà dell'if»»*): fr. 1, 
§ 9 D. 35, 2. 

(1) Fr.lO D. 4, 5: fr.lO princ. D. 7,8 ; fr. 2 D. 7, 7; fr. 2 
(D. 33, 2. 

(2) Quasi vi fosse una periodica rinnovazione, come 
ne' legati annui (arg. fr. 10 D. A, .") : fr. 10 pr. D. 
i&. e fr. 2 cit. 

(3) Fr. 2 cit.: § 5 I. 2, 5. 

(4) Fr. 2 cit. 



484 SERVITÙ 

cremcuto clie la fa esorbitare dal suo immediato 
ofjfjjctto, quella una restrizione che la fa recedere 
dai suoi naturali contìjii. Tali servitù sono quindi 
una qualità vantaggiosa o svantaggiosa di uu do- 
minio e poiché il dominio si materializza nella cosa, 
Bono qualità dei predii (1). Il concetto di servita pre- 
Buppono quindi quello di proprietà (2). 

Il dii-itto romano non conosce un'idea astratta di 
serviti!, che possa praticamente acccogliere un vario 
contenuto, secondo la volontà delle parti. Esso non 
conosce che determinati tipi di servitil: pochi in 
origine, essi si aumentarono successivamente, spc- 



(1) « Qnid aliter sunt iura praediorum, qnam praedia 
qnaliter se habentia, ut bonita-s salubritas amplitudo?» 
fr. 86 D. 50, 16. Donde la locuzione optimics maximus 
per indicare il predio non affetto da servitù passive: 
fr. 59 D. 18, 1. Molto disputata è l'origino storica delle 
servitù prediali in Eoma : Elvers, o. e, p. 1 sgg., Voigt, 
Veber den Bestand und die hist. Entwickelung der Ser- 
vituten, 1874; Die XII Tafelu, U, p. 93 sgg., 345 sgg.; 
R'ómische lì. G., I, § 40 : Brugi, Traduzione ital. del 
libro Vili del Gliick nelle App.; Scialoja in Bull, del- 
l' Ist., Ili, p. 175 e ì'Oraz. di Demostene contro Calli- 
de (dagli Atti della R. Acc. di Torino, XXV). Da ul- 
timo Lusignani, Le orig. delle servitù prediali in diritto 
romano (dagli Studi e documenti di storia e diritto, 
XIX). 

(2) Da ciò deriva che, diventando nullius il fondo do- 
minante, la servitù si estingue senz'altro: non così certa 
i la conseguenza pel caso che diventi nullius il fondo 
rerviente, poiché allora sussiste U dominio che parzial- 
weuto affetta anche ([uosto, ed è solo accidentalmente e 
ixonieutanearaeuto eko la servitù non funziona come li- 
Dcito. Xon d> 1 tutto consento in questa dottrinali Fadda 
{tScritti pel XXXV" anno d'ins. di F. Serafini, p. 67 sg.): 
off. sulla questione gli autori da lui citati. 



485 



cialmeute per via della consuetudine controllata 
dalla osservazione dei giureconsulti (1). Questi tipi 
8i subordinano tutti a quel concetto fondamentale, 
il che spiega i seguenti corollarii : 

376 a) Non può consistere la serbiti!, se il fondo 
dominante e il seguente appartengono allo stesso pro- 
prietario (2). In tal caso infatti costui si vale del 
secondo predio a vantaggio del primo iure do- 
ininii. 

b) La servitù deve rappresentare una utilità pel 
fondo dominante, non una utilità del proprietario 
come tale (3). Il rapporto tra' due fondi deve ap- 
parire anche esteriormente dalla loro vicinanza (4). 



(1) Analogamente il diritto romano non conosce ì» fi- 
gure generiche di contratto e delitto, ma tipi singoli del- 
l'uno o dell'altro. Sull'argomento v. il libro del Perozzi, 
Sulla stnitt lira delle servitù pred. ind. r., 1888. Sulsoc- 
cessivo affermarsi de' tipi di servitù v. il Yoigt, II. s*. ; 
Karlowa, r. EG., II, 492-533. 

(2) Fr. 1 D. 8, 6, ecc. 

(31 Fr. 8 D. 8, 1: «ut pomnm decerpere liceat et ut 
coenare in alieno prossimus, servitus imponi non potost». 
Da ciò deriva pure che una servitù calcis coqxiendae, la- 
pidis eximendi, armae fodiendae non può costituirsi che 
restrittivamente ai bisogni del fendo dominante (per le ri- 
parazioni, costruzioni da farsi in esso): «non ultra posse 
quam qnatenua ad eum ipsum fundum opiis sit»: fr. 5, 
§ 1 D. 8, 3. Una servitù di tagliar legna può essere co- 
stituita ad es. «ut pedaraenta in vinea non desint » : 
fr. 6, § 1 ib. 

(4) In origine è da credere che si esigesse proprio l'at- 
tiguità, data la quale, era meno arduo assorgere alla con- 
cezione di una proprietà che in parte influiva sull'altra 
e la limitava. Ne' giurieti classici si parla in genere di 
vicinanza : fr. 5. § 1 D. cit. 



486 NORME GENERALI 



c) La servitù, come il dominio, di cui rappre- 
Bcnta un'estcnsioue od un limite, è essenzialmente 
duratuia. Quindi essa non può essere costituita ad 
temjìus, corno non lo potrebbe il dominio (1). Inol- 
tre il bisogno del predio dominante, a cui si intende 
provvedere, deve avere pm-e carattere duraturo di- 
pendente dalla oggettiva destinazione del predio 
medesimo ed il predio serviente deve essere tale da 
]ioter soddisfare in modo duratm'O a tale bisogno (2). 
Donde anche la conseguenza che una servihts aquae- 
(lìictus non può costituirsi, se l'acqua non si deriva 
ex fonte (de' fiumi privati) o ex cajnte, dove è certa 
la i>erennitìl dell'acqua, che può mancare durante 
il percorso (3). 

d) « Servitutes dividi non possunt, nam eorum 



(1) Pel diritto giustinianeo v. iupra. Xel fr. 4 pr. Di- 
gest. 8, 1: «servitutes (ipso quideui iure) ueque ex tem- 
pore ncque ad teoipus, neque sub coudicione, nequo ad 
certam condiciouora, verbi gratia quamdiu volain, consti- 
tui possunt, [sed tanien si liaec adiciautur, pactl voi por 
doli exceptionem occurrotur centra placita servitutem 
vindicanti] idque, ecc. >. Le parole poste fra parentesi sono 
malamente interpolate. 

(2) Duraturo — s'intende — ne' limiti delle previsioni 
umane. Omnes servitutes praediorum perpetuas causas 
habere debent : fr. 28 D. 8. 2. Contro la necessità del ro- 
(juisito della xierpetua causa v. Perozzi, Perpetua causa 
nelle serv. pred. rom., 1893 (dalla Eiv. It. per le se. g., 
voi. XIV). Le osservazioni del Perozzi fux-ono sottoposto 
a critica dal Fonini, Arch. gmr., L, fase. 3-4, i cui ri- 
Hultiiti trovarono adesione completa e autorevole da paite 
del 15rugi, Yers. it. del Gliick, voi. YIII nelle Appendici. 

(3) Fr. 9 D. 8, 3. L'interpolazione iu fine prova che su 
di ciò è mutato il diritto <;iustiniaueo. Intorno a' fr. 1, 
f 1. 5, § 1 D. 8, 3; fr. 3, § 2 ib. ,- fr. 8, ^ 5. 7 D. 8, 5, 
v. il mio citato articolo, p. 12 sgg. dell'estratto. 



INDIVISIBILITÀ 487 



iisus ita conexus est, ut qui eum partiatnr natu- 
ram eius conumpat (1). ('io siguifica che in caso di 
condominio una servitù prediale attiva o passiva 
non può essere costituita che coli' intervento di tutti 
i soci (v. siqxra) (2) e che ove un fondo avente una 
serviti! passi nel dominio di più proprietarii, « om- 
nes partes (intellettuali) servitus sequitiu" et ita ut 
singuli recte agant ius sibi esse eundi » (3). 

377. Si distinguono servitìi de' predii rustici e 
de' predii urbani (4). Le fonti non danno il critcroi 
della distinzione; l'opinione prevalente è quella che 
il carattere debba desumersi da quello del fondo 
dominante; se questo è un edificio, la servitìi è 
praedii urbani, altrimenti praedii rtisiici (5). Non 



(1) Pompon., Fragm. regni., ^ un. IjOugo, Indivisibilità 
delle servitù prediali. 

(2) * Per partes servitus imponi non potest sed nec ad- 
quiri » : ir. 6, § 1 D. 8, 4. 

(3) Fr. 23, § 3 D. 8, 3. Infatti tnttii dominii, che s'in- 
contrano sul fondo, partecipano della qv.alitas indicata. 
La servitù si mantiene a favore o a carico delle singu- 
lae regiones, in cui il predio venga poi diviso : fr. 23, § 3 
cit.: fr. 6, § 1 D. 8, 6. 

(4) Fr. 1 D. 8, 1: fr. 2 pr. D. 8, 3, ecc. Sid disputato 
argomento v. da ultimo C. Arno, Della distinzione fra 
servitù rustiche ed urbane, 1895. 

(5) Un argomento si desume da ciò che servitìi ordi- 
nariamente urbane possono essere rustiche se costituite 
a favore di un predio rustico : fr. 2 pr. D. 8, 3. H testo 
è però spiegato anche divei-samente : Arno, e. IX, § 67 
sg. Questo scrittore nega affatto che la stessa servitù 
possa secondo i casi essere rustica od urbana : e. VII, 
^§ 43-55. Taluni scrittori hanno vohito trarre un criterio 
di differenziazione dalla natura del fondo servente ; l'u- 
nico appoggio si ha nel fr. 11, §1 D. 6, 2, per cui sarebbe 
urbana una servitù « foi-te si per domum quis suam 



488 pi:rvitù rustiche 

mancano però molti, i quali sostengono che debba 
classilìcarsi una servitù, secondo il suo carattere a- 
stratto, secondo cioè che le servitù suppongano o no 
l'esistenza di edilìcii, almeno in potenza (1). 

Le più antiche servitù rustiche sono quelle di acque- 
dotto e le servitù di transito : iter (itus), acius, via. 
Ij^actus e la ria comprendono anche l'iter e anzi que- 
sto si è probabilmente dififerenziato più tardi, stac- 
candosi come diritto più limitato dall'i/as acliis. 
L^iter dà Li facoltà di attraversare a piedi oda ca- 
vallo il fondo altrui pel servizio del proprio (2) • 
Vactus contiene anche il diritto di far passare ar- 
menta e iumenta e — se non vengono esclusi — 
anche veicoli (fr. 4, $ 1 D. 8, 1), La via implica 
specialmente il diritto di costruire nel fondo ser- 
viente una vera e propria strada pel servizio degli 
animali e dei carri; la sua larghezza nelle XII ta- 



passus est aquaeductum traiisdaci ». Il frammento è però 
stato messo assieme aflrettatameute dai compilatori (Pe- 
rozzi, Bull, dell' ist.,Yll, p. 57. Modi pretorii di acquisto 
e. II, n. 3 e 8), e sarebbe temorario trarne influzioni per 
lo stesso diritto giustinianeo. La servitus atillicidii è ur- 
bana, tanto se si tratti di avertere stillicidium in tectum 
quanto se in aream vicini (fr. 2 D. 8, 2: Gai., 2, 14). 
Lo stesso dicasi della servitus Jluininig, § 1 I. 2, 2 : cfr. 
fr. 20, § 6 D. 8, 2. Cbe viceversa un ius itineris sarebbe 
servitù rustica, tuttoché costituito attraverso ad un edi- 
ficio (per villain), si arguisce dal fr. 9 D. 8, le non a 
torto: Brugi, Bull, dell'ist., II, p. 24; Arno, l. e, § 56 
(p. 158). 

(1) È questa la dottrina preferita dai romanisti fran- 
cesi. Vi accede in sostanza 1' Arno, o. e., pagina 220 

Hgg. 

(2) Yarronc, de l. l., 5, 21 o 35: fr. 1 pr. : 7 pr. : 12 
D. 8, 3. 



SINGOLE SPECIE 4^!» 



vole fu stabilita di 8 piedi (16 nelle voltate). L'a- 
quaeduciiis dà il diritto di derivare acqua viva et 
jjerennis (1) da ima foutana o cajnU (2) e condurla 
attraverso all'altrui fondo al proprio. La condut- 
tm-a può essere aperta (l'ivus) o sotterranea (K/)ec»s); 
essa può consistere in un semplice canala scavato 
può essere contenuta da opere m muratura. Nel 
7'irus o nello sjjeciis possono anche porsi dei tubi 
(fistulae). Molto antica (3), sebbene non coeva alla 
servitus aquaeductus, è quella aquaehaustus con- 
sistente nel diritto di attingere l'acqua alla fontana 
altrui, ciò clie implica Vaditus ad fonlem (4) o al 
caput. Entrambe queste servitìi presuppongono che 
l'acqua si possa derivare o attingere dii-ettamente 
senza bisogno di macchine ; non sono civilmente pos- 
sibili dove a queste si debba ricorrere (fr. 2 D. 8, 
4). Analoga è la servitus pecoris ad aqitam adpul- 
sus. Nel periodo imperiale sorgono numerosi tipi 
nuovi di servitù rustiche : « pecoris pascendi, calcia 
coquendae, arenae fodiendae, silvae caedendae », ecc. 
378. Le servitù urbane sono apparse posterior- 
mente in Roma. La più antica fra esse è il ius 
cloacae mittendae, il diritto cioè di far passare pel 
fondo altrui i canali di scarico delle abitazioni, or- 
dinariamente diretti nelle pubbliche fogne (5). Ciò 



(1) Fr. 1, § 5, 6 D. 43, 20 ; fr. 1, § 4 D. 43, 22. 

(2) Cfr. supra. Caput è il primo luogo dove si radu- 
nano le acque che stillano dalla terra senza uscirne con 
un getto copioso (fons). Un significato particolare ha ca- 
put per le acque derivate da fiumi o laghi pubbUci: 
Karlowa, r. EG., U, p. 503. 

(3) Cic, Pro Caec, 26, § 74. 

(4) Fr. 3, § 3 D. 8, 3. 

(5) Fr. 7 D. 8, 1 ; fr. 1, § 8 D, 43,23. 



490 SERVII Ù L'I'vIiANE 



suppone non solo la facoltà di costi'uiie e tenere 
«letti canali, uiu anclie quella di ripararli e purgarli. 
L'uso invalso (di cui j;ià per altro ragioni si è di- 
scorso) di fabbricare senza interstizii condusse a in- 
trodurre la servitus tigni inmiltendi, ossia il diritto 
di immettere e mantenere le travi che sostengono 
il proprio edificio in apertiu-e praticate nei muri del 
vicino : non che la servitus oneris f erendi, per cui 
ima parte dell'edificio dominante viene sostenuta da 
colonne e da muri del fondo serviente. Nonostante 
l'opposizione di alcuni giuristi (1). si ammise che il 
l)roprietario di questo dovesse mantenere in buono 
stata le colonne o il muro di sostegno (2), ove non 
preferisse abbandonare il suo predio. In sostanza 
si ha un rapporto ambulatorio di obbligazione, il 
quale accompagna la servitù (3) e la ragione per cui 
fu riconosciuto è abbastanza chiara. Sta bene che 
(come notava Aquilio) in tutti gli altri casi tocca 
al proprietario del predio dominante tenere in 
buono stato l'apparato che occorre all'esercizio della 
servitù ; nel caso presente, se ciò fosse richiesto, egli 
gioverebbe di più al proprietario del fondo serviente 
(che verrebbe a risparmiare le riparazioni del suo 
edificio), che non a so stesso. 

379. Altre servitù urbane sono le seguenti. Il di- 
ritto di far sporgere balconi, gi'onde, ecc. sul fondo 
vicino {proiecta e protecta di cui le suhgrundae 
[suhgrundia] sono la specie principale); quello di 



(1) Aq. Gallo: fr. 6, § 2 D. 8, 5: «non posse ita ser- 
vitutem imponi, ut quis fucere aliquid cogerotur». 

(2) L. e: «aedificia reficiat ad eum modum, qui servi- 
tute imposita conipreliensus est». 

(3) Che si fa valere colla stessa confeesoria. 



SINGOLE FIGURE 491 



lasciar cadere dai tetti l'acqua piovana o diletta- 
mente {servilus sdUicidii) o raccolta in canali (ser- 
ritus /luminis) sul Ibndo attiguo. Una importante 
categoria è quella dogli iura luntinum. Li'd, servilus 
ne luminibus offìciatur importa che il vicino non 
possa con costruzioni o piantagioni togliere luce alle 
nostre finestre ; quella ne prospeciui offìciatur, che 
egli in tal modo non possa ostacolarci la vista at- 
tualmente goduta. 

In diritto romano non è vietato aprire finestre 
direttamente verso il fondo vicino, a meno che osti 
la veliis forma aedificii (1). Ove ostino la forma e 
lo status, non si può aprire finestra, se non acqui- 
stando una servitus himinum{^2), come nel caso in- 
verso può acquistarsi ima servilus luminibus offl- 
ciendi (3). Analogamente si spiegano il ius allius 
toUendi, stiUicidii non avertendi, ecc. (4). 

380. Le servitù possono essere costituite coll'ag- 
giunta di un modus; p. es. « quo genere vehiculi 



(1) Fr. 11 pr. D. 8, 2 : ci C. 3,34. H divieto è rin- 
novato nella e. 12, § 1 C. 8,10. Secondo qnesta costitu- 
zione, che verosimiLmente qvd non fa che riassumere il 
diritto vigente, in tal caso è pur lecito aprire finestre di 
qualunque genere (di prospetto e di luce) se la casa vi- 
cina dista almeno 12 piedi ; solo finestre lucifere, se dista 
almeno 10 piedi. 

(2) Fr. 4 e 40 D. 8, 2. Cfr. Yitrnvio, VI, 9, §§ 6-7 ; 
icarlovra, o. e, II, p. 529. 

(3; « lus luminum opstruendorum » nella nota iscrizio- 
ne pompejana: Overbek-Mau, Fompeii, p. 99. 

(4) Meglio è pensare alla vetustas esplicitamente Indi- 
cata nelle fonti, che non a presunte ordinanze locali (le 
quali non spiegherebbero neppure il modo, con cui la ma- 
teria è accennata noUe nostre fonti), come ad es. il Dern- 
Imrg, Pand., I, § 224. 



492 MODUS 

agatur vel gi-ex ille transducatur aut cnrbo porte- 
tur p (1); in quali giorni od ore la servitù possa e- 
eercitarsi (2) e in qual parte del fondo 8ervieTite(3); 
86 e come possa esservi il diritto di riparare la 
strada, il sentiero, ecc. (4). Naturalmente il modus 
non può contraddire alla struttura tipica delle ser- 
vitù. Nelle fonti giustinianee (5) si trova anche la 
frase « servitus servitutis esse non potest s>, che vor- 
rebbe dire che il contenuto di un diritto di serviti! 
non può dare materia ad un'altra servitù. 

381. Si inse.Grna spesso che il contenuto di una 
servitù prediale può essere trasfuso in un diritto 
reale concesso ad 2}ersonain, analogo quindi all'u- 
sufrutto od all'uso: e. d. servitù irregolari. Forse 



(1) Fr. 1, § 1 D. 8, 1. 

(2) Fr. 1, § 2 ib. ; fr. 5, § 1 ib. ; fr. 1, § 1 D. 43,20 

(3) Fr. 6 D. 8, 1; fr. 13, § 3 D. 8,-3; fr. 21 ib. 

(4) Fr. 3, § 14 D. 43, 16. 

(5) Nel fr. 1 D. 33, 2 la frase «quia servitus servitutis 
esse non potest » è a mio avviso semplicemente interpo- 
lati zia ; ijrescinclendo da gravi considerazioni da altri e- 
epresse, avverto solo che per essa viene spezzata la con- 
seguenza del discorso. Il prof. Perozzi (Bull. dell'ìH., 
VI, 1 sgg. ; cfr. Scialoia nello stesso fascicolo) vorrebbe 
emendare fnictus servitutis in accordo alla dizione del 
fr. 33, §1 1 D. 8, 3. Il quale passo è del resto riconosciuto 
da molti interi^olato, in quanto ammetle che il titolare di 
una servitù di acquedotto possa cedere Vhaustus ex rivo 
ai domini dei fondi, che attraversa. Ciò implica pel «li- 
ritto classico nn mucchio di assurdità, cominciando da 
quella di un haustus non ex capite. Così è interpolato in 
fine il fr. 2 D. 43, 21. L'esistenza nel diritto classico delia 
regola accennata e le suo applicazioni sono sostenute in 
nn'elejjan te scrittura de] prof. Buonamici, Ultima lezione 
di Pandette, l'isa 1898. 



COSTITUZIONE 493 



ciò ò vero per diritto giustinianeo (1), dove del re- 
sto il problema perdo molto della sua importanza, 
dal momento che iu esso si auimette l'efficacia al- 
meno indiretta della limitazione ad tcmpus dalle 
servitù prediali. Nel diritto classico era appena possi- 
bile creare una obbligazione (trasmissibile solo agli 
eredi del debitore) (2), per cui il domino del fondo 
si impegnasse a lasciare godere ad un terzo alcuni 
vantaggi di esso. Nel caso poi di vantaggi, in cui 
si esaurisce quasi l'utilitìt del fondo {his pascendi 
in un prato, Uis cretae eximendae in una cava), 
poteva anche scorgersi sotto questa designazione un 
diritto di usufrutto. 

382. Lo serviti! prediali possono costituirsi ?«or/is 
causa per mezzo di legato ; iìitcr vivos anzitutto 
per aggiudicazione. Inoltre per diritto classico lo 
servitù possono costituirsi per cessio in iure : le 
rustiche anche per mancìpatio : tutte possono poi 
essere deductae nella mancipatìo (3). Pei fondi pro- 
vinciali era ammessa la costituzione per via di sem- 
plice convenzione (4) : questo diventa il modo or- 



(1) Fr. 14, § 3 D. 34, 1 interpolato in fine. 

(2) Fr. 4, D. 8, 3. 

(3) Volendosi attribuire in tal modo una servitù attiva 
al vicino, occorre mancipargli il fondo, perchè lo reman- 
cipi deducta servitute. Xel diritto giustinianeo è ammessa 
la deductio nella tradizione: fr. 3 D. fr. 6 pr. D. 8, 4 
{interp.) 

(4) Perozzi, 2[odi pretorxi d'acquisto delle servitù (dalla 
Riv. It. dlle se. giur., XXIII, 1), § I. Tale convenzione 
era wa. pactinn-, poteva essere anche una stipulatio in 
quanto implicasse nn pactum. Ha ragione il Perozzi ove 
nega la necessità del cumulo e interpreta in tal senso Gai., 
2, 31. Xon credo però che in via di fatto si possa esdndoro 
cheli cumulo fosse usato: il patto comprendeva la costi- 



494 QUASI TRADITIO 



dinario inlervivos poi tliritto giustinianeo (1). Questo 
conosce anche una quasi-tradilio in materia di ser- 
vitù ; essa consiste nel permettere l'esercizio di 
quella lacoltà, che costituisce il contenuto della ser- 
vitù relativa (2): una tale g^msJ-^racZi^io secondo la 
connine opinione avrebbe avuto riconoscimento da 
parte dei giuristi classici dell' ultimo periodo (3) ed 
una tutela da parte del pretore (fr. 1, $ 2D. 8. 3). 
Vi ha però chi crede che si tratti di una innova- 
zione giustinianea con una serie conseguente di in- 
terpolazioni (4). 

383. Siamo all'oscuro circa la lex Scrihonia, che 
<i eam usucapionem sustulit... quae servitutem con- 
stituebat » (5). Nel diritto giustinianeo una servitù 
può acquistarsi per l'esercizio continuato per dieci 
o vent'auni, purché in modo non vizioso nec vi nec 
clam lice ])recario di fronte al domino del fondo 
serviente. Non si esigo all'uopo né giusta causa nò 
buona fede (6). È da ritenere che tale modo di 



tuzione ed il 7no(?u*, la «t/p7/Za/!0 in aggiunta una penalità 
fissa per l'inosservanza. Tale è il testimonio della para- 
frasi greca delle Ist. II. 3, § 4, a cui non saprei negare 
valore. 

(1) § 4.1. 2, 3. 

(2) Negano la possibilità di una traditio : Gai., 2, 28; 
Labeone, fr. 20 D. 8,1 ; Pomponio, fr. 3, § 2 D. 19, 1 
Molti altri testi cita Perozzi, i. e, § II, p. 29 sg. 

(3) Un precursore sarebbe Giavoleno: fr. 20 cit. 

(4) Perozzi, l. e, p. 30-50. Io sono propenso ad ac- 
cettare questa tesi; faccio però riserva su alcuni punti 
della dimostrazione. 

(5) Ir. 4, § 28(29) D. 41,3. 

(6) Fr. lOpr. D.8,5.Questo modo di acquisto delle ser- 
viti! fu negato dall'Ascoli, Arch. giur., voi. XXXVIII, 
p. 24 8g. Il Perozzi, Modi prctorii, § III cerca di dimo- 



LOKGI TEMP. PK. 495 

acquisto si venisse aminettondo dopo che fu rico- 
nosciuta l'eflicacia acquisitiva della l. t. pr. j)er 
mezzo di costituzioui impei'i;ili (1). 

384. Il diritto romano nou ammette clie una ser- 
vitù si costituisca per destinazione del padre di fa- 
miglia (2). Almeno ò certo che per diritto classico 



dtrare che esso è una innovazione del diritto giustinia- 
neo. 

(1) A cui aUude chiaramente il papiro par. n. 99 rife- 
rito da "Wilcken, Fhilologus, LIII, p. 81 s?:. (rvjv vo;j.Tfiv 
y.-jp'.a'^ sìvac). C£r. Mitteis in Hermes, XXX, p. 612. 
Cbe si tratti di innovazione giustinianea, nou parmi. 
I bizantini non avrebbero omesso di esigere la bona 
fides. Se a noi mancano notizie sul modo, con cui fu ri- 
conosciuto questo modo di acquisto per le servitù, ciò 
non ha grande significato dal momento che ci consta che 
quanto operò in questa materia la legislazione imperiale 
sovratntto sulla fine del II e sul principio del IH secolo, 
per noi è quasi totalmente perduto. Cfr. fr. 28 D. 8, 
2; fr. 10 cit. ; fr. 5, § 3 D. 43,19; c. 2 C. 3,34=. Ciò non 
toglie che in qualche brano (Ir. 1, § 23 D. 39, 3) sia da 
ammettere ima interpolazione, nel senso che i comijila- 
tori mirano a far lùentrare in questa figura della l. t. pr. 
anche la vetustas. La vetxistas si ha, quando in materia 
di acque o di situazione rispettiva degli edifizii vige da 
tempo immemorabile un determinato stato di fatto. Questo 
stato di fatto non crea una vera servitù, ma si tutela 
quasi serviUtg, parificandosi alla natura loci, cbe non si 
può mutare a danno del predio, a cui tale stato di fatto 
giova, senza acquistare uua vera servitù attiva in senso 
contrario. Cfr. e. 1 C. 3, 34 e supra-, fr. 3, § 4 D. 43,20; 
fr. 26 D. 39,3, ecc. 

(2) SimonceUi, La destinazione del padre di famiglia, 
1886 ; Riccobono, La destinazione del padre di famiglia^ 
1896 (dalla Eiv. It. delle se. giur.). Xou riuscita è la di- 
mostrazione del contrario al Sala Contarini, La desi, del 
padre di fam., 1895. 



496 DESTINAZIONE 



non è riconosciuta la costituzione tacita di ima ser- 
viti!, nò all'uopo vaio lo stato di servizio dei predii 
mantenuto dal proprietario (1). Il diritto j^usti- 
nianeo, per cui una servitù può sempre costituir.si 
inter vivos mediaute una semplice paciio, che può 
aver luogo anche merco il contegno concludente 
delle parti e per cui è lecito interpretare i legati 
secondo la voluntas, comunque indagata e comunque 
trascendente la parola del testatore, in parecchie 
decisioni, che però sono ben lungi dal costituii-e una 
dottrina coerente ed organica, non è del tutto alieno 
da quel concetto (2). Il quale ben risponde insomma 
alla volontà 2>^'^sunta, con cui i bizantini operano 
largamente. 

385. Le servitù si esting-aono se perisce il fondo 
serviente o il fondo dominante. Però esse aderiscono 
al soltim e non alla siiperficics : quindi una servitù 
costituita a prò di una vigna (per es. di togliere i 
pali dal predio vicino) rimane sm6Z«7!S vincis e giova 
alle nuove vigne che vi si ripongano (fr. 13, pr. 
D. 8, 3) ; la servitù di stillicidio permane « si su- 
blatum sit aedificium, ex quo stillicidium cadit, ut 
eadem specie et qualitate reponatur J> (fr. 20, $ 2 



(1) Un forte argomento si trae dalle necessità impre- 
scindibile di ricostituire ex novo la servitù estintasi mo- 
mentaneamente per confusione : fr. 30 pr. D. 8, 2; fr. { 
D. 8, 4; fr. 18 D. 8, 1 ; fr. 70, § 1. 116, § 4 D. 30. 

(2) V. le interpolazioni in fr. 15, § 1 D. 33, 2 : t secon 
dnm voluntatem defnncti... ut haec forma in agria ser- 
vetur qaao vivo testatore optinuerit » ; il fr. 41 D. 8, 2 
infine; in fr. 20 pr. D. 8, 5 (cancellato il non avanti a 
deberì) e § 1 ibid. V. Riccobono, l. e, p. 21, 23, 25, 26, 
35. Frammenti genuini rimasero: fr. 27, § 5 D. 33;7; 
fr. 1 D. 33,3, ecc. 



ESTINZIONE 497 



1). 8, 2): so redifioio serviente viene temporanea^ 
mente legato, non .-jì perdo perciò solo la servitù 
tigni immiltendi (fi-. 18, $ 2 D. 8, 6). Alla distru- 
zione deve parificarsi il fatto, per cui il predio viene 
sottratto al dominio umano (1). So i due predii per- 
vengono nel dominio dello stesso proprietario la 
serviti! si estinguo per confusio (v. sopra). 

La rinuncia del titolare era pienamente valida 
nel diritto classico, se rivestiva le forme solenni 
(cessio in iure, mancipatio) ; altrimenti poteva tutt'al 
più dar vita ad una eccezione di dolo (o di patto) (2). 
Questo solo modo di rinuncia è possibile nel diritto 
giustinianeo. 

Le servitù si estinguono piare non ulendo in due 
anni pel diritto classico (3), in 10 o 20 (giusta la 
consueta distinzione) per diritto giustinianeo (4). Il 
non usKS per le servitù urbane si computa dal 
giorno, in cui U proprietario del fondo gravato ha 
fatto atto contrario al contenuto della servitù (5). 

386. A tutela dei dii-itti di usufrutto e simili e 
di quelli di servitù prediali sta l'azione confessoria: 
essa mira a far riconoscere il diritto o la servitù (6) 
e può intentarsi anche da chi essendo di fatto nel 



(1) Circa Viter ad gepidcritm cfir. Karlowa, E. EG., U, 
0. 500 sg. 

(2) Arg. fr. 4, § 12 D. 44,4. 

(3) Paul., SenL, 1,17, §§ 1. 2. 
(4)' e. 13 C. 3,34. 

(5) Cfr. sovratutto Gaio, fr, 6 D. 8, 2, che parla di un 
tcsucapere libertatem. Auche Paolo, fr. 4, ^ 28 (29) D. 41, 
3 discorre della iisìicapio « quae libertatem praestat su- 
blata servitute ». 

(6) « Si paret A.^ ins esse utendi fruendi fan do Corue- 
liano » : « eimdi per f, C ». 

Ferrini. ■ 32. 



498 TUTELA 

godimento e iicU\'sercizio delle rel.-itive utilità tuo 
far cessare lo turbative (1). La restituzione qui 
consiste oltre che nell'eventuale rilascio della cosa 
o nell'eventuale ripristino delle opere neUe cautio 
de ampUus non turbando (2). Qui pure ha luogo 
la cauiio iudicalum solvi (3). Dove il diritto non 
consisteva iitrc civili, ma tuilione jìì'cicIovìs, si 
aveva un'azione analoga alla publiciana ; detta ap- 
punto confessoria niilis (4) o ^;u6/icia7ia (5). Questa 
azione del resto, come quella data al conduttore di 
af/er vectigalis (indi all'enfiteuta) ed al superfi- 
ciario (6), dovette essere in factum concepta (7) ; di 
finzione di compiuta usucapione qui non poteva 
essere parola. 

387. A tali azioni si accompagna la tutela in- 
terdittale. L'usufruttuario ha gli interdetti uii pos- 
sidetis e roide vi utilmente applicati per la manu- 
tenzione o il ricupero della detenzione della cosa (8). 
Inoltre colui, che nec vi nec clam nec jJ^^ecario ha 
esercitato almeno per ti'enta giorni diversi in un 
anno il contenuto di una servitìi di passo e viene 
impedito, ha per rimuovere l'ostacolo l' interdiclum 



(1) Fr. 5, § 6 D. 7, 6; fr. 4, § 5. 10, § 1 D. 8, 5. 

(2) Fr. 5, § 6 D. cit. : fr. 7 D. 8, 5. 

(3) Non prestandosi la qnale, si trasferisce l'esercizio 
delle relative utilità (quasi possesso) nell'attore, che prima 
era presso il convenuto. Valgono all'uopo gli interdelti 
Quem vsu/nictum e Quam servituteuv. Fragm. t;at.,^93: 
Paul., Seni. 5, 6 ^5. 86, 8c. 

(4) Fr. 10 pr. D. 8, 5. 

(5) Fr. 11, ; 1 D. 6,2; testo interpolato. 

(6) Fr. 16 D, 8, 1 ; fr. 3, § 3 D. 39,1. 

(7) Appleton, d. e, voi. I, n. 49 sgg. 
(o) Val. fr., {^ 00. 91. 



INTERDETTI 4S)9 



de itinere (aetu) privato (1). Viceversa per riiuuo- 
vcre gli ostacoli alla riparazione del traBsito, oc- 
corre provare o il diritto e l'esercizio di esso (in- 
terdictum de {tenere refieiendo) (2). Colui, clie La 
derivato l'acqua attraverso il fondo altrui nec ti 
v.cc ciani nec j^J'ccario iu buona fede, prjchè l'abbia 
latto almeno una volta nell'anno trascorso (3), La 
Vinterdictmn de aqna cottidiana {aestiva, ecc.) per 
mantenersi nell'esercizio di tale utilità e Vinter- 
dictum de rivis (4) per rimuovere gli ostacoli alla 
riparazione della conduttura. 

Colla semplice prova dell'esistenza del canale si 
può rimuovere gl'impedimenti alla ripulitura o ri- 
parazione delle fogne (interdictuìu de cloacis: fr. 1, 
pr. D. 43, 23) ; i motivi di pubblica igiene qui 
sono prevalenti al punto, cbe neppure si ammette 
l'eccezione cbe l'attore sia vi, clam aut irrecario 
nell'esercizio della cloaca: fr. 1, $ 7 D. 43, 23. E 
per vero cbi intende pm'gare o riparare una fogna 
non pregiudica nulla e arreca un beneficio a tutti (5). 



(1) Fr. 1 pr. 2 D. 43, 19. Sulla via v. Karlo^a, r, 
Hechfgg, II, p. 500. 

(2) Fr. 3, § 11. 13 D. ibid. 

(3) Fr. 1, § 22 D. 43, 20 ; V. ib. i §J 10.19.39. Circa la 
aqita aestiva (o Jnberna) v. Karlo-^va. o. e, p. 509 sgg. 

(4) Dig. 43. 21. Per l'esercizio corrispondente alla ser- 
vitìi aqitae haiistus abbiamo i relativi interdetti de font» 
e de fonte reficiendo (Dig. 43, 22). 

(5) Xe' digesti è conservato il solo interdictum prohir 
bitoriiim. Sull'ine, restitutorlum v. Kailowa, o. e, II, 
p. 515 sgg. 



500 8UPKRPICIK 



CAPO Vili. 
Superficie ed enfiteusi 

388. L'istituto della super ficies è sorto anzitutto 
nel (liritto pubblico ; i privati ottef^ouo per esso la 
concessione di edificare sul suolo pubblico, di godere 
per sé e trasmettere inter vivos e mortis causa il 
godimento dell'edificio coll'onere della prestazione 
di un annuo canone (solarium) (1). Questo uso è 
praticato dallo Stato (1. e.) e dalla civitates (2) ed 
indi è passato nel diritto privato (3). 

Il pretore ba accordato al superficiario contro i 
terzi Tin interdetto speciale {de superficie) analogo 
all'interdetto ^iti ^ìossitletis : anche l'interdetto unde 
vi gli fu concesso o almeno accomodato (4). Un'a- 
zione analoga alla rei vindicalìo gli venne pure ac- 
cordata, causa cognita (5). Il superficiario ha un 



(1) Cfr. Degenkolb, Ztschr.f. R. G., IV, p. 487; Pernice, 
Parerga, li, p, 90. Cfr. l'iniportante iscrizione della casa 
(superficiaria) del custode della colonna Antonina : Corp. 
inscr. l., VI, n. 1585 ; ir. 2, § 16 D. 43.8. Esempio in 
fr. 32 D. 18,1. TJn significato più largo hasuperficies nel- 
l'iscrizione di Henchir Mettich, IV, 10.15. 

(2) Pozzuoli: concessione a M. Lelio Atimoto; O. I. L., 
X, n. 1783: cfr. Degeukoìb, l. e, p. 474 sg. 

(3) Di»:. 43,18. V. Degenkolb, Flatzrecfit und Miethe 
(18G7>; Wiichter, Platzrecht; A. Schmidt, Ztschr. d. S. 
8. It. A., XI, p. 121 8g. 

(4) Fr. 1 pr. D. h. t. ; fr. 1, § 5 D. 43,16. 

(5) Fr. 1, M 15. h. t., fr. 73, § 1 e fr._75 D. 6, 1 : uH- 
li8 publiciana, fr. 12, § 3 D. 6, 2, exc. contro la riven» 
«lica del proprietario fr. 1. § 4 D. 7t. t. 



DIRITTI DEL SUPEUFICIARIO 501 

ius (fr. 32 D. 18, 1) in solo alieno (fi-. 74 D. 6, 1 : 
fr. 2 D. h. t.) ; questo ius lo abilita alle aliena- 
zioni (ir. 12, $ 3 D. 6, 2 : fr. 1, $ 7 D. A. t.) : alla 
costituzione di uso od usufrutto suU'ediiìcio, di ser- 
vitù (fr. 1, $ 6, 9 h. i.), di ipoteche (fr. 16, $ 2 
D. 13, 7). La disputa fra i moderni concerne so- 
pratutto il punto di sapere se l'istituto passando 
nel diritto privato abbia conservato i tratti carat- 
teristici clie aveva nel pubblico o siasi venuto mo- 
dificando con prevalenza del rapporto locatizio. 
L'obbligo al pagamento del solarium a mio avviso 
assume cai'attere personale, pur restando ambula- 
torio (1). Del resto è un contratto di locazione cbe 
fonda il rapporto (fr. 1, pr. fr. 2 D. A. t.) : l'ob- 
bligo della pensio è correlativo al godimento della 
superficies (fr. 39, $ 2 D. 39, 2) ed è da credere 
che il supevficiario decadesse come qualsiasi condut- 
tore per arretrato di canone (2). 

389. Un diritto reale (3) si era venuto ricouo- 
scendo nel periodo classico anche al conduttore (1) 
di afjri vectigales ossia di fondi di municipes (Gai., 
1. e.) e di alcuni collegi sacerdotali (5), che veni- 



(1) Il carattere ambulatorio è tanto pih notevole in 
quanto che il nuovo acquirente non ha bisoguo di essere 
riconosciuto dal proprietario. Cfr. Pernice, o. e, p. 92 sg., 
che però pensa ad un onere reale. Che il solarium sia del 
resto essenziale alla stiperficies , mi pare certo (contro 
l'opinione di taluni moderni). E parrai che risulti pure dal 
fr. 74 D, 6, 1: « superficiario... idest qui in alieno solo 
snperficiem ita habot, ut certam pensionom prae.stot ». 

(2) Di altra opinione è il Wiichter, p. SO sg. 

(3) lu^ colendi, iscriz. di Ilenchir, IV, 13. 

(4) Talnni preferivano discori'ere di compravendita : 
Gai., 3, 145. 

(5) 113-gin., p 116 sfj. In fr. 31 D. 20,1 domìnus ò in- 
terpolato per vutìiicipcs. 



502 AGUr VECTIGALES 



vano locati in pr-rpetuo (con trasniis.sil)ilità eredi- 
taria), quaindia reclir/al ^;raes/e<jt;\ Tali conduttori 
acquistavano i frutti colla separazione (ft. 25, $ 1 
D. 22, 1), avevano gli interdetti possessori (cfr. 
sopra) ed un'azione hi factum avente funzione ri- 
vendicatori» (1). 

Fu puro ammesso che il conduttore potesse le- 
gare il suo ius (2) ; che lo potesse costituire in 
usufrutto e in pegno, ossia che potesse nei limiti 
«Iella sua facolti\ di disporre dare in usufi-utto o 
in pegno il fondo (3). Pare che anclie le alienazioni 
intcr viros (tutt'al più con cautele indicate nel 
contratto) fossero lecite (-4). Xcl periodo cristiano 
il diritto del conductor degli agri vectigales si iden- 
tifica con quello dell'enfìteuta, ossia di chi assu- 
meva in conduzione perpetua verso motlico annuo 
canone i fondi imperiali incolti per coltivarli (5). 
L'uso dei principi fu poi imitato da altri grandi 
proprietari (6). 

390. L'imperatore Zenone decide che il contratto 
enllt<;utico (7) è una figura sui generis, che non 



(1) Leno], E. P., p. 147 Cfr. Segré, verg. it. del Gliick, 
VI, ^ 600, dove però è inaccettabile la ricostruzione del 
l'Editto. 

(2) Fr. 39, § 5 ; fr. 71, § 5 D. 30. 

(3) Fr. 1 pr. D. 7. 4: fr. 16, §2 0. 13,7. 

(4) Arg. fr. 3, § 4 D. 27, 9 cfr. Pernice, Parerga, U, 
p. 88 sg. 

(.")) Un rapporto molto affino di colonia parziaria si of- 
fre no' latifondi iinpt-riali d'Africa: Éilotiard Cuq, Colo- 
nat partiaire, p. 'J'.l. 

(0) Il CoilicH TtHMlosiano ancora noa conosce siflatte con- 
venzioni che p«'i fondi iiiipcriiiU : Pernice, o. e, II, pa- 
j;ina 85. 

(7) Unico tipo ornai riconoscinto (Beaudouiii, Nouvelle 



ENFITEUSI 503 



cade sotto il tipo della locazione né sotto (luello 
della vendita : non si ammette veruna remissione 
di canone j)er scarsitìl o mancanza di prodotto o 
anche per parziale perimento del fondo (1). Il rap- 
porto (salvo clausola contraria) s'intende costituito 
a perpctuith. Cìià negli agri rectigales e nelle en- 
fiteusi dei predii imperiali era usuale la lex com- 
missoria, per cui la proprietà tornava libera al do- 
minio, ove il canone non fosse stato pagato per piiì 
anni consecutivi (due o tre, secondo che veniva di 
volta in volta stabilito) (2). Ciò fu poi imitato nelle 
enfiteusi private (3). Cim Giustiniano questo diritto 
di devoluzione (in cai si manifesta ancora l'energia 
del dominio quasi soffocato da un così intenso ius 
in re) diventa un elemento naturale del rapporto e 
si espl;c;>, ove l'eufìteuta sia in arretrato con tre 
annate di canone o con tre annate di imposta (per 
cui deve presentare certificato di pagamento al do 
mino) (4). 



Revue higt. de dr., 1898, p. 371). Donde le interpolazioni 
in 1). 6, 3 e fr. 15, § 1 D. 2, 8; Savigny, Besitz, p. 117; 
Leuel, £d., p. 146. Si ammette generalmente che l'euti- 
tousi possa costituirsi per atto di ultima volontà. Sulla 
questione ardua e dibattuta circa la prescrizione acqui- 
sitiva dell entìteusi cfr. le note del Segró al lib. ^'I, § 609 
del G'.iick (ed.it. VI, p. 512 sgg.) 

(1) e. 1 C, 4, 66. Circa agli agri vectigales, v. Pernice, 
0. e, p. 86. 

(2) Cuq, 0. e, p. 26; e. 5 C. Th. 3, 29: e. 16 e 18 C. 
Th. 5, 13. Cfr, fr. 31 1). 20, 1. 

(3) Ai-g. e. 2 pr. C. 4, 66 : Pernice, o. e, p. 87. 

(4) e. 2 v^ 1 C. 4, 60. Perle enfiteusi ecclesiastiche sono 
rissati due anui. La caducità si incorre parimenti dall' cn- 
fiteuta che deterioii il fondo o che non osservi le norme 
in caso di alienazione. La caducità nel diritto nuovo o- 



noi dikraodell'enfitkuta 

In c;i8o di alienazione l'enliteuta deve darne no- 
tifica al proprietario, il quale ha il diritto di prela- 
zione o (piello di percepire a titolo di riconosci- 
mento (laudt-mio) il 2 ^Iq del prezzo (1). 

391. L'enfiteuta può agire liberamente sul fondo, 
purcLò non lo deteriori (2) ; può acquistare servitìi 
a favore del fondo, concederlo in usufrutto od 
in Pubenfiteusi od in ipoteca (3) ; non è provato che 
possa gravare il fondo di servitìi prediali (4). Può 
trasmettere mortis causa o inter vivos il suo diritto 
ad altri, sia a titolo gratuito, sia a titolo onei'oso. 
L'ac«iuirente subentra negli obblighi dell'enfiteuta, 
compreso quello di pagare le rate di canone arre- 
trate. 



pei'a ipso iure : è nell'arbitrio del domino il farla valere; 
lua uel caso che egli ciò faccia, gli effetti datano dal mo- 
mento, in cui si è verificata la causa. Cfr. Segré, Pel 
XXXV anno iVins. di F. Serafini, p. 306 sgg. 

(1) e, 3 C. 4, 96. 

(2) Nov. 7, 3, 5. 2 ; 120, 1, § 2 e e. 8. 

(3) "V. siipra pegli agri vectigales. 

(4) V. la disputa di Gluck, lib. VI, § 603 e le note del 
Segrè nella versione italiana. L'esercizio di tale facoltà 
BÌ risolverebbe in nn deteriora monto del fondo. 



PEGNO E IPOTYOa 505 



CAPO IX. 
Pegno e ipothca. 

392. Uà ius Ì7i re aliena si presenta anche nel 
negano e nell'ipoteca. Tali istituti non ottengono 
riconoscimento pieno in Roma avanti il primo se- 
colo dell'impero (1). 



(1) Herzen, Origine de l'hypothèque, p. 167-291. Nel 
complesso mi sembrano accettabili i resultati di questo 
scrittore, sebbene non possa convenire in tutti i dettagli 
della sua dimostrazione. Il pignus, che compare nell'an- 
tica legis actio per pignoris capioìieiìfi, è la cosa che il cre- 
ditore di suo arbitrio si prende fra quelle appartenenti 
al debitore (come può fare noi casi determinati dalla legge 
per soddisfarsi direttamente con tal cosa del suo credito; 
tutt'al più resta al debitore entro un breve termine il 
diritto di reluere pignits, il cbe implica che il creditore 
possa altrimenti tenere per sé la cosa, ancorché il suo va- 
lore superasse quello del credito). In tale funzione com- 
pare il pegno in molti diritti antichi, di regola inseguito 
a clausole generiche inserito nei contratti: cfr. Mitteie, 
lieichsrecht, p. 401 sgg. Anche fuori del campo dell'ap- 
plicazione di questa legis actio troviamo il pignus nella 
età repubblicana; ma sempre in funzione analoga. Ed an- 
zitutto i pignora, che si prendono dall' autorità pub- 
blica , sono cose del cittadino disubbidiente che vengono 
prese e distrutto: si tratta dunque di ciò che nel caso 
di mancato adempimento di im dovere, si passa ad uua 
diretta esecuzione sui suoi ;neri. Del resto cfr. Diou., (>, 
29: Liv., 2, 24: § 6. Xel joedus latinum (Festo, v. Nan- 
citor 'SL.) «si quid pignoris nanciscitur, sibi habeto», il 
pignus appare sempre in quel significato. Xulla di strano 
che in cei-ti casi si indicasse la cosa, su cui il creditore 



506 nYPOTIIECA 



Nel secondo secolo il nomo di hypolhpca si co- 
mincia ad adoperare ; quello di piynus si continua 



insoddisfatto potesse esperire lo sue ragioni (Plaut., Psexid., 
1, 1, 85 sq. : Cecilio in Fest. v. relvere). Cosi vanno in- 
terpretati anche i formularli catoniani de r. r., ce. 140. 
149. 150. Cfr. e. 146: «quae in fiiudo inlata erunt pignoli 
sunto: ne quid eorum deportato; si quid deportaverit, 
domini osto ». IL che signiiica che in tal caso il locatore 
può impadronirsene, sebbene non sia giunta la scadenza 
e non sia comi)rovato im debito del eonductor operis. In 
queste applicazioni probabilmente non c'era un fonda- 
mento legale; il debitore aveva la convenienza a rinun- 
ciare alla rivendica per non esporsi alla esecuzione per- 
sonale. 

Snlla fruizione della fiducia quale garanzia reale v. A- 
scoli, Origini delVipoteca, e. 1; Herzen, l. e, p. 62 8gg.; 
Jacquelin, fiducia, p. 205 sg. Sui praedia siibsignata a 
garanzia dei debiti verso lo Stato cfr. Dernburg, P/an- 
drecht, I, p. 26 (^gg. ; Ascoli, o. e, e. 3 p. 32sgg. ; lour- 
dan, L'hypothèqve, p. 52 pgg. Secondo Ascoli e lourdaiv 
la svbsignatio sarebbe stata la vera origine storica del- 
l'ipoteca : come molti altri istituti del diritto privato ro- 
mano, essa saiebbo aorta prima e si sarebbe sviluppata 
nel diritto pubblico. È certo che sulla tino della repub- 
blica la SKbs^'gnatio creava un vero diritto reale; Cic, 
de Icg. agr.; 3, 2, ^ 7-9, mentre non toglieva il possesso e 
il godimento al privato. Non è quindi da escludere che 
questa figura abbia potuto esercitare una intluenza sulla 
futura ipoteca, sebbene la diretta genesi storica di questa 
appaia diversa. 

A mio avviso il punto di partenza è l'indicazione con- 
venzionale della cosa, su cui il creditore non soddisfatto 
potrà esperire lo sue piitese, trattandola per e.stdreere 
il pagamento o, se gli è concesso, alien;tndola e soddisfa- 
cendosi sul prezzo. Ove si trattaasse di coso mobili, quo 
at« venivano preventivamente conseguat»- allo stesso cre- 
ditore, che s'impegnava a restituirle qualora alla sca- 



SVOr.GIMF.XTO 50y 



però ad usare in senso lato, comprendendovi en- 
trambe le figure. •« Inter pignus et hypotliecam 



danza fosse debitamente pagato: tale misura era sugge- 
rita dalla i>iù eli'mentare prudenza quando non si cono- 
sceva un droit de suite sulla cosa pignorata. Questa con- 
segna non era necessaria né spediente per l'affittuario, 
il quale a garanzia de' suoi obblighi designava gli og- 
getti da lui introdotti nella casa e nel l'ondo del locatore. 
Qui bastò concedere al locatore il d'ritto di impedire che 
i mobili pignorati fossero asportati dall'appartamento (per- 
clusio) fino a completo soddisfacimento od il rimedio di 
farsi consegnare gli oggetti che il colono avesse asportato 
dal fondo (interdictuni salvianum). Il ius in re nacque il 
giorno, in cui il pretore diede nell'ultimo caso al locatore 
il diritto di perseguire gli oggetti destinati a garanzia 
{invecta et illata) anche nelle mani dei terzi (ac^io servia- 
na). Più tardi uguale rimedio fu concesso a qualsiasi cre- 
ditore pignorati/.io (actio quaù serviana). Labeone cono- 
sce certo l'interdetto salviano (arg. fr. 11 D. 20,6); ma 
non sembra conoscere l'azione quasi serviana (fr. 3 D. 13, 
7): il fr. 35 U. 20, 1 si riferiva alia fiducia. Circa la data 
v. Herzen, o. e, p, 167 sgg. ; Kuntze, zur Gesch. der r. 
E., I, 26 sg. Xonostaute il nome, è quindi da ritenere 
che poco influisse l'ipoteca greca sull'omonima istituzione 
romana, che del resto non ha assunto tale appellazione 
che relativamente tardi. L'ipoteca greca o non permetta 
l'alienazione dei beni obbligati, ovvero sì trasferisce sul 
prezzo ricavato, ma non segue la cosa: Hitzig, da«'^)iet-.' . 
Fjandrecht, p. 93. p. 108 sgg. Ili sgg. Inoltre nel siste- 
ma greco la cosa ipotecata rappresenta il credito e l'ipo- 
teca consiste in una eventuale datio in solutum: Hitziij, 
0. e, p. 9G: l'esperimento del diritto ipotecario implica 
perdita del credito. La resistenza del diritto romano con- 
tro la ripetuta tendenza a lar sopportare al creditore i 
rischi della cosa pignorala è per me caratteristica: Hof- 
mann, JBeitrdge, p. 113 sgg. Un passo veramente signifi- 
cante del diritto romano fa l'elaborazione del diritto di 



508 FUNZIONE DEL PEGNO 

tantum nomiuis sonus diftert J>, dico Marciano, fr. 5. 
$ 1 D. 20. 1 ; ma Ulpiano avverte: <i proprie pignus 
dicimus. quod ad creditorem transit ; bypothecam, 
ciim non transit nec possessio ad creditorem » : fr. 9, 
$ 2 D. 13, 7. Senza dunque distinguere fra imimO' 
bili e mobili, si parla di pignus in senso stretto se 
la cosa è data in garanzia in modo che il creditore 
ne abbia il possesso in attesa della scadenza ; di 
hypothexa negli altri casi. 

L'ipoteca non implica dunque trasposizione di 
l)osse880 ; può quindi costituirsi anche su cose già 
pignorate ; pub costituirsi anche in generale su tutto 
un i)atrinionio, comprendendovi anche gli acquisti 
fiituri (ipoteca generale). 

393. Costituito un pegno, il creditore pub sempre 
e da chiunque richiamare il possesso della cosa ; 
costituita una ipoteca, egli pub richiamarlo solo alla 
scadenza, se non è stato soddisfatto, per procedere 
alla vendita al fine di soddisfarsi sul prezzo. Qui 
perb sull'oserapio romano si parlerà di pegno, qua- 
lunque volta si tratti di norme cf)muni ai due isti- 
tuti. Essenziale nell'uno e nell'altro caso si è che a 
limitazione del dominio è trasferita ad un terzo 
l'eventuale facoltà di alienazione ; il domino non no 
è privato, se non quando sia venuto il momento, 
in cui il creditore pub e vuole esercitarla. 



vendita del creditore pignoratizio sostituito alla forma 
pih rozza del soddisfacimento immediato, quale era nel 
vecchio picjnus o alla forma più impacciata di una moni 
facoltà di ritonziono allo .scopo di estorcerò il pairamento. 
II pactitm de vemlendo insegnò la via; tale sol uziouo di- 
venne essenziale. luA'ece è da deploravo la mancanza di 
pubblicità del 8Ìst<:uia ii>otecario romano ed {• da doi)lo- 
lare che aiaai colla guani serviana esteso In generalo ai 
mobili il concetto di ipoteca. 



COSTITUZIONE 509 



394. Il pegno si costituisce : 

a) per mezzo di negozio giuridico, che i>uò es- 
sere una contentio (1) od un legato (fedecom- 
messo) (2) : in ambo i casi il costituente deve avere 
in bonis la cosa (3). È però lecito costituire in 
pegno una cosa pel caso che se ne divenga pro- 
prietario (4) ; 

6) per mezzo di apprensione in base a ordi- 
nanza del pretore o del giudice si costituisce il pegno 
(in senso stretto) pretorio o giudiziale (5) ; 

e) per disposizione di legge sorge direttamente 
ipoteca (6) speciale o generale sia a favore di de- 



(1) Ir. 1 pr. D. 13,7, ecc. 

(2) Fr. 12 D. 34, 1, ecc. 

(3) La costituzione in pegno (in senso stretto) di re» 
aliena produce qualche effetto (attribuisce possesso e re- 
lativa tutela al creditore pignorati zio) ; ma non il diritto 
generale di ricupero e meno ancora il ius distrahendi. 

(4) Fr. 16, § 7 D. 20,1. In tal guisa jiuò un creditore 
ipotecare la cosa, di cui può chiedere la prestazione ; può 
ipotecarsi la messe futura e l'ipoteca generale comprende 
anche gli acquisti futuri (v. supra). Dopo varie titubanze 
(ancora Africano, fr. 9, § 3 D. 20,4) si ammise in genere 
che si convalidasse il pegno, qualora il costituente acqui- 
stasse più tardi il dominio della cosa: fr. 41 D. 13,7 in 
princ. Però non si ammise, se non nel diritto giustinia- 
neo (fr. 22 D. 20, 1 interp.), che si convalidasse il pegno 
pel fatto che il proprietario fosse diventato erede del co- 
stituente: fr. 41 cit. Xell'una e nell'altra ipotesi la con- 
validazione non ei ammette che ove il creditore pignora- 
tizio sia in buona fede. 

(5) Cod. 8, 21 (22) e 8, 22 (23). 

(6) Si parla di hypotheca o di pignus, che tacite cantra- 
hitur : D. 20, 2. In sostanza ciò vuol dire che tale effetto 
scaturisce ope iurin e si ha per un naturale negutii. 



510 REQUISITI 

teriiiiuati cicaliti (1), sia a favore di determinati 
cretlitori (2). Le ipoteclie tacite generali sono quasi 
tutte di tai<la origine e sono uno dei più gravi sin- 
tomi della decadenza del diritto romano. 

395. Percliò siavi pegno occorre che siavi un 
credito di garentire : può bastare anche un credito 
naturale. Si può del resto garantire non solo un 
credito a termine, ma anche un credito condizionale, 
anche un credito futuro (3). Il pegno si estende di 
sua natura a tutti gli accessorii del credito (fr. 8, 
$ 5 D. 13, 7) ; anzi si arriva a concedere una ec- 
cezione di dolo al creditore ijignoratizio che voglia 
trattenere il pegno, nonostante il pagamento del 



(1) Credito del locatore del predio urbano garantito 
dalla mobiglia dell'inquilino (fr. 4 pr. D. 20, 2) ; il loca- 
tore ha ipoteca sui frutti del predio rustico locato (fr. 7 
pr. ib. : quando siano colla percezione passati in doiuinio 
del colono). In ambo i casi la via fu sognata da clausole 
convenzionali, non ignote anebe al diritto ellenico .- Corp. 
inscr. att., II, n. 1055 e tavola di Eraclea in Corp. inscr. 
gr., n. 5774 (tav. I, 1. 108 sgg.). Ancbe chi fornisce i de- 
nari per ricostruire un edificio ha su di esso ipoteca le- 
gale: «pignus insulae creditori datum, qui pecuniam ob 
restitutionem aedificii mutuam dedit»; fr. 1§ 1 D. cit- 

(2) Crediti del fisco por contratti e imposte : de iure 
fisci, § 5: dei pupilli e curandi sui boni dei loro tutori o 
curatori (e. 1 C. Th. 3. 30; e. 1 C. 4, 53 : e. 7, ^ 5a C. 5 
70) ; della moglie per la doto sui boni del marito (3 i:9 
I. 4, C) o de' legatarii sui beni ercditarii (e. 1 § 2 C. 6, 
43). 

(3) Per tutto questo v. fr. 5 pr. D. 20,1. Se ciò corri- 
spondo alla volontà dello delle parti, l'ipoteca prende nel- 
rultimo caso dalla sua costituzione, non dal verificarsi 
del credito: fr. 1 pr. fr. 9 pr. D. 20,4; cfr. Dernburg, 
Fand., 1, ^ 274. 



BTOLGIMBNTO 511 



credito garautito, se lo stesso debitore ba verso di 
lui altri debiti non garantiti (1). 

396. Nel suo svolgimeuto il diritto di pegno si 
estende nell'applicazione oggettiva: « quod eiuptio- 
uem veditionemque recipit etiani piguorationem re- 
cipere potest»: Ir. 9, $ 1 D. 20. 1. Il domino può 
aucho stabilire un'ipoteca sopra un usufj.-utto (2) od 
nna servitù prediale rustica da costituirsi (3), nel 
senso cbe invece di attribuire al creditore l'even- 
tuale potere di alienazione, attribuisce il potere (pm-e 
insito nel dominio) di costituire sulla cosa tali di- 
ritti verso corrispettivo. Anche il titolare di un u- 
sufrutto può pignorarne l'esercizio (4). Il superfì- 
ciario e Tenfiteuta, come possono alienare il proprio 
diritto, possono anebe ipotecarlo. Si è finalmente 
ammesso il pignus nominis (di un credito) e il pi- 
gnus pignoris. Il primo dà facoltà di esigere il cre- 
dito, di tenere in pagamento la prestazione, se essa 
corrisponde a quanto era i3ur dovuto al creditore 
pignoratizio ; altrimenti la cosa prestata resta presso 
di lui pignoris loco (5). È pur lecito al creditore pi- 
gnoratizio di vendere il credito pignorato in luogo 
di esigerlo (6). Se il nomen dato in ipoteca ba a 



(1) e. 1 § 2 C. 8, 26 (27). 

(2) Fr. 11, § 2 D. 20, 1. 

(3) roniponio è disposto ad ammetter ciò per le ser 
ntù di pas3ag2Ìo e di acquedotto. Xaturalineute il ci-e- 
ditore non potrà costituire tali servitù che a vantag- 
gio di chi abbia il fondo vicino (fr. 12 D. cit.). Per le 
servitù urbane ciò è esplicitamente escluso: fr. 11, § 3 ib. 

(4) Colui, al quale Pesercizio viene concesso, è difeso 
da un'eccezione contro il domino: fr. Il, § 2 cit. 

(5) Fr. 18 pr. D. 13, 7. Viceversa il debitore è difeso 
contro il pignorante. 

(6) Questa panni la più naturale interpretazione della 
e. 7 C. 4, 39. 



512 EFFETTI 

sua volta fraraiizie reali, il creditore ipotecario po- 
trà valersi anche di questa. Invece il titolare del 
pignus pignoris non può far valere che la pura ga- 
ranzia reale (1). In queste ultime applicazioni sfu- 
ma il concetto di dirillo reale ; questo rimane però 
proprio dello applicazioni ordinarie e fondamen- 
tali. 

397. Eftetto del peprno è il diritto di richiamare 
a sé la cosa da qualsiasi possessore (almeno alla 
scadenza del credito non soddisfatto, se trattasi di 
ipoteca). All'uopo vale l'azione serviana e la quasi 
serviana (2). Contro tali azioni si possono opporre 
varie eccezioni, di cui noteremo le principali, 

398. L'eccezione di escussione ha luogo quando 
il creditore abbia a garanzia del suo credito tanto 



(1) Fr. 13, § 2 D. 20, 1. Tatto quanto concerne questo 
punto è però oscuro: Windscbeid, Pand., 1, § 239, 
nota 14. 

(2) L'interdetto salviano poteva esperirsi contro lo stesso 
colono: «de rebus... quas is prò mercedibus fondi fatu- 
ras pepigisset» (Gai., 4, 147): e. 1 C. 8, 9 (dove debito- 
remve è interpolato; né prova in contrario Paul., 
Sent., 5, 6, 16). Però nel diritto giustinianeo la di- 
stiuzione tende a cancellarsi; cfr. il fr. 1, § 1 D. 43, 33. 
che in origine si riferiva all'azione serviana e da' compi 
latori fu messo sotto la rubrica d« salviano inter- 
dicto: Lenel, Ztachr. der S. St. E. A., HI, p. 140 sgg. 
La parafrasi greca della Ist., IV, 15, § 3 conserva 
l'antica e buona tradizione (tolta dagli indici greci di 
Gaio) e vi sovrappone senz'amalgama il principio nuovo: 
V. anche Herzen, Origine de l'hyp., p. 148 sgg. Utile per 
la storia delle questioni (sebbene non pervenga a risul- 
tati accettabili) è lo studio del Bertolini, Arch. giur., 
XXXIX. p. 62 Rgg. Sulla importanza deìTint. salv., nel 
diritto giuatinianeo v. Lenel, l. e. 



POZIORITÀ 513 

un'ipoteca generalo quanto una speciale per costnu- 
gorlo a valersi prima di quost'ultinia e tornave alla 
prima, solo ove questa siasi manifestata insufll- 
ciente (1). In diritto giustinianeo poi il terzo de- 
tentore può costringere il creditore ad escutere il 
«lebitore personale ed i mallevadori prima di far 
valere a suo carico la garanzia reale (2). Una ecce- 
zione di altra natura può opporre il detentore che 
abbia una ipoteca preferibile a quella dell'attore. 
La poziorità dell'ipoteca ò ordinariamente determi- 
nata dalla data della sua costituzione (3) (per quella 
Icj^ale dalla nascita del credito, a cui si riferisce) ; 
qualche volta dal favore pel credito o pel credi- 
tore (4). L'eccezione è « si non conveuit. ut res X.o 



(1) e. 2 C. 8, 13 (14). 

(2) Xov. 4, e. 2. 

(3) Fr. 3 (4) C. 8,17 (18); «si fnndum piguori accepisti 
antequaru rei pubi icae obli garetur, sicutprior es tempore, 
ita potior iure ». 

(4) «Potior est... causa tributorum >> : ci C. 4, 46. Ea- 
zionale è la poziorità dell'ipoteca concessa a favore di chi 
ha fornito i mezzi per la riparazione della cosa sulla cosa 
stessa (« posterior potior est priore » : fr. 5 D. 20, 4), poi- 
ché egli ha conservato anche l'oggetto del diritto altrui. 
Deplorevoli sono invece altre preferenze del diritto nuovo, 
come qnella per l'ipoteca che sta a garanzia della dote 
sui beni del marito : « potiora iura coutra omnes habere 
mariti creditores, licet anterioris sint tempori.s privilegio 
vallati»: e. 12, § 4 C. 8,17 (18). Non può dirsi una vera 
eccezione la cost. di Leone, per cni è preposto chi ha un 
pegno o ipoteca resultante da atto pubbUc^ «etiamsi po- 
sterior dies... contineatnr », a chi vanta un'ipoteca resul- 
t.inle da mero atto privato, che non porti almeno «pio- 
batae atque integrae opinionis trinm vel amplius virnrnm 
subscriptiones » . Poiché qui è questione di data certa. 

FKRRrS'T. - 33. 



514 ESPKUIMENTO 



fui'i'it olìlicnta s> : elidibile colla replica < aut si rea 
A.*' aiitca fudit uljligata & (1). 

Si ricordi poi che il creditore i)i.2nioratizio può 
valersi dogli interdetti possessorii e che in base alla 
convenzione costitutiva può esperire l'azione con- 
traria pignoratizia contro il costituente (v. anche 
avanti nelle obbligazioni). 

399. La semplice facoltà di richiamare il possesso 
dt'Ua cosa pignorata non sarebbe di giovamento de- 
cisivo al creditore, se non si accompagnassero altre 
facoltà ch.e in origine dovevano essere esplicita- 
mente pattuite. Tali clausole erano : 

a) che la cosa pignorata cadesse alla scaxleuza 
in proprietà del creditore insoddisfatto (2) ; 

h) che invece in tale Ipotesi il creditore potesse 
alienare la cosa e pagarsi sul prezzo. Tale clausola 
si ritiene fosse necessaria ancora nel principio del 



(1) Fr. 12 pr. D. 20,4. 

(2) Esempii romani genuini di questa clausola non 3i 
trovano; sul formulario di Catone {de r. r., 146, 2) v. 
gupra; i passi ciceroniani addotti d;il Pernice, Parerga, 
ir, p. 134, n. 4 si riferiscono all'ipoteca greca. La clausola 
commissoria era appunto comune nel diritto greco (Mitteia 
Reichsrecht, p. 441) ed è contro l'u^o greco delle pro\-incie 
orientali che si volge la costituzione di Costantino, e. 3 
C. 8,34 (35), la quale condanna nel modo più energico e di- 
chiara nulla la clausola commissoria in questa materia. 
Sircome rimpenitore colpisce anche le convenzioni ante- 
riori e concede perfino ai debitori che avessero cosi per- 
duto la propria cosa il diritto di riscatto, è da ritenere 
che il divieto fosse già esistente e si trattasse solo di 
riaffermarlo contro i rinascenti usi peregrini, che lo ave- 
vano ottenebrato. Pel divieto della lex commissoria nel 
periodo cla.s8Ìoo sta a mio avviso tì modo, con cui si esi*ri- 
me Marciano, fr. Ifi, ^ 9 D. 20, 1. 



ICS DISTRAIIEM)! 515 



secondo secolo dell'imiterò (1). Essa non lo è più 
sulla fine del periodo classico, in quanto clie ormai 
il ius (lislrafiendi pareva una naturale conseguenza 
del pegno (2), ove non fosse esplicitamente escludo (3ì. 
Giustiniano ancl.e nel caso di esplicita rinunzia ara- 
Dietto il ius distrahendi, che diventa così un ele- 
mento essenziale (4). 

400. Il ius distrahendi spetta al creditore pigno- 
ratizio cLe sia jjotior iure (5) ; esso può esercitarlo 
3ome crede (pm'cliè lealmente), sia vendendo all'asta, 
sia vendendo privatamente. Non può vendere a sé 
stesso (G) ; solo in base a ordinanza imperiale, che 
diventa definitiva in capo a un certo termine (fis- 
sato da Giustiniano in due anni), entro cui rimai.e 



(1) n più. forte argonieuto si deduce dal fr. 74(73) Di- 
gesto 47,2 di Giavoleno. Anche Gaio (2,6!:) opera col con- 
cetto della puctio. 

(2) Ulp., fr. 4 D. 13,7; Fauh, Seiit, 2, 5, § 1. Ciò non 
toglie che le clausole si continuassero ad apporre non 
senza utilità, poiché altrimenti si esigevano tre denuncio 
al debitore ut piyntis luat : Paolo, l. e, e libro siio-ro- 
mano ed. Bruna, pp. 2S, 145. Cfr. fr. 3 D. 20,3; e. 4 C. 4, 
24. 

(3) Ulp., fr. 4 cit. ; e. 7 C. 8,27 (28). 

(t) Egli riferisce a questo sole caso la necessità della 
triplice denunzia: intcrp. in fr. 4 cit. in fine. Il diritto 
giustinianeo è chiaranaente esposto in Stefano e Cirillo 
Basii., IV, p. 33. 

(5) Fr. 1 D. 20,5; e. 8 C. 8,17 (18). 

(6) A meno eh© la convenzione dicesse che alla sca 
Vtnza il creditore possa tenersi la cosa per un prezzo da 
determinarsi in quest'epoca da periti {tunc aeitiniaiìdunì), 
giacché allora abbiamo (secondo l'opinione procnliaiìa 
che poi provalse) una vera compravei:dita cou>ìizion:.le : 
fr. 16, § 9 D. 20,1 (che sussiste allato al credito e non 
ha quindi la natura della lez conunissoria). 



r)16 IU8 DISTRAHLENDI 



al (lelutore il (liiilto di riscatto, può ottenere ciit; 
la cosa gli velista aggiudicata (impetralio dominii) (1), 
previa stima del suo valore. Nel diritto giu.stiuia- 
Tieo poi, se la convenzione nulla contiene circa i 
modi e i termini della vendita, questa deve farsi 
solo «post biennium, ex quo attestatio missa est (2) 
vcl snntcntia prolata est, numeranduin s> (8). Il cre- 
ditore è il vero alienante e però alni incombe l'ob- 
bligo della consegna (4) : deve rispondere del suo 
titolo e della sua poziorità, non però della evizione 
che dipenda da altre cau,se (5), « nisi nominatim hoc 
repromissum.... fucrit». Sarà però in ogni caso te- 
nuto a cedere la sua contraria aetio pigneraticia al 
compratore evitto (fi-. 23 D. 21,2) (6). 

Se il creditore i-iceve un prezzo superiore al cre- 
dito, deve rifondere l'eccedenza {hyj)erocha) al de- 
bitore, che lo può astringere coUa diretta actio pi 
gneraticia: ovvero al creditore pignoratizio inferiore 
di rango (7). 



(1) e. 1-3 C. 8, 33 (34); fr. 5, § 3 D. 27, 9 ; fr. 63, § 4 
D. 41, 1. Il presupposto è che non si trovi il compratore 
e. 3, § 3 cit. 

(2) Nel caso che la vendita fosse vietata nella conven 
«ione il termine decorrerà solo dalla terza denuncia. 

(3) e. 3, § 1 cit. 

(4) O almeno della cessione delle azioni, fr. 13 Dige- 
sto 20,5. 

(.'■>) e. 1 C. 8,45 (46). 

(6) È all'esperimento di tale azione {utilU, cioè col con- 
Bncto flcarabio dei soggetti), che va riferito il passo di 
Trifonino : fr. 12, § 1 D. 20, 5. Ermogeniano (almeno nella 
ipotesi di pignus captum iudicati causa e venduto a 
mezzo deli'o/^ctH?«) dà addirittura Vactio einpH (non ,'d- 
Vid quod interext, ma al prezzo e interessi) contro il de- 
bitore: fr. 74, §11^- ■'^"1.-. 

(7) Fr. 12, § 5 D, 20. 4. All'aopo costai può farsi co 



ESTINZIONE 517 



401. Il pegno si estingue se l'obbligazione pr'n- 
cipale viene soddisfatta o novata o condonata (fr. 6 
pr. D. 20,6) (1). Se essa si estingue solo parzial- 
mente, il pegno limane integi'o tuttavia (2). Né si 
diminuisce o scinde il pegno pel motivo che a causa 
di successione si rifrange secondo le quote eredita 
rie l'obbligazione principale (3). Si estingue inoltre 
per cause proprie il pegno per la perdita della cosa (4), 
o per la confusione nella stessa persona delle qua- 
lità di proprietario e di creditore pignoratizio (5) : 
per la vendita della cosa fatta debitamente dal 
creditore (G), per la rinunzia del creditore (7), per 
prescrizione (8 . 



dere dal costituente razione pignoratizia diretta. Il terzo 
possessore dell'immobile ipotecato può prima di pagare 
esigere la cessione del ius no /a?u«(fr. 19 D. 20,4) e ac- 
cessorii. 

(1) Non si estingue colla litì's contestatio dell'obbbga- 
zione principale. 

(2) e. 6 C. 8, 27 (28). 

(3) e. 1 e 2 C. 8, 31 (32). 

(4) Fr. 8 pr. D. 20,6. 

(5) Fr. 30, § 1 D. 44, 2. 

(6) La vendita fatta dal creditore ^ofior estingue anche 
le ipoteche successive gravanti suUa cosa: e. 6 C. 8, 17 
(18). 

(7) Tit. Cod. 8,25 (2^;). 

(8) e. 7, § 1 C. 7, 39: e. 3 e e. 8 pr. § 1 r^id. Se la 
cosa è rimasta nelle mani del debitore o suoi eredi, la 
prescrizione si compie in 40 anni È da ritenere che ciò 
valesse, purché l'azione personale non fosse estinta (per 
esserne stata interrotta la prescrizione). Xon è però tale 
l'opinione generale, per cui l'ipoteca sopravvive in questo 
ciso all'obbligazione garantita. Il terzo postiesoord può 
■pcv longum tempus prescrìvere a proprio favore ('r. 5, § 1 



51 S irs OFFKRENDI 



402. In alcuni casi al posto della ipoteca che si 
estinguo subentra un'altra ipoteca. Colui, clic dà il 
denaro por pagare un creditore ipotecario e si fa 
costituire i^)ote(ra sulla cosa (1), subentra con questa 
ipoteca nel rango di quella estinta. Il creditore ipo^ 
tecario di rango inferiore ha il diritto di pagare 
quello di rango superiore, subentrando colla sua 
ipoteca nel grado occupato da questo non solo per 
hi somma lìagata, via anche j^d suo credilo ante 
r'.ore. 

Questo ias offevendae pcctiniae non spelta na- 
t u'ulnientc a chi è mero creditore chirografario (Paul. 
2, 13, § 8) : costui come qualsiasi estraneo che pa- 
ghi un creditore iiDotecario può ottenere ipoteca solo 
per la somma pagata (2). 

Nel caso, che il compratore della cosa ipotecata 
abbia soddisfatto col prezzo il creditore o i creditori 
podores sono rese vane tutte le suceessive ipoteche 
rispetto alla cosa medesinin. 



I>. 4l,.T: e. 7, § 1 e 14 C. 4, 10), se ha guisfci cau^a ed 
è in biitiua fede. Xcl diiitto nuovo in trenfanni il pi>8- 
sossore di buona fedo ac jiiista la libcit.\. 

(1) «Non aliter in ius pignoris siiccedet, nisi convenerit 
ut sibi eadem res esset obbgata. ncque enim in ius pri- 
mi succedtTe debet, qiu ipso niliil convenit de pigiiore »; 
fr. 3 D. 20.3. Non bisogna intendere troppo k'tteiabnoiit;! 
il guccedcre in ius pignoris -. talee l'apparenza; in reali :i 
è una ipoteca cbo si colloca al posto di un'altra. 

(2) » Prior creili tor seeiindain cieditf)rom, si volatori t, 
dÌMiittero non prohibetur, quamquam i]»se in pignora po- 
tior 8it»; l'aid., l. e. Ciò può di rado e solo p-er ragioni 
eccezionali eonveniro al creditor prior. Può esaere ad es. 
che f|Ufsti non voglia perdere un buono e sicuro impiego 
di dinaro in forza dell'eserciaio del ili» o/ìerendi da paite 
dol aecundus. 



LIBRO III. 

TEORIA DEI RAPPORTI OBBLIGATORII 

CAPO I. 

Nozione dell'obbligazione. Principali 
classificazioni. 

403. « Obligatio est vinculum iui'is. quo neces- 
sitate adstringimur alicuiiis solvendae rei ì>, dice una 
di'tìuizione presa probabilmente dalle Istituzioni di 
Fiorentino (1). L'obbligazione none dunque un rap- 
porto giuridico, per cui si acquisti direttamonte il 
dominio od un ius in re: « .sed ut alium nobis eb- 
eti ingat ad dauduni aliquid vcl faciendum vel prae- 
standum >> (2), Si crea diuique ima necessità perchè 
taluno dia o faccia a fa^ or nostro (3). Mentre nel 



(1) Pr. T. 3, 13: Fon-iui, Fonti delle ist., p. 30 (160). 

(2) Fr. 3 pr. D. 44,7. 

(3) Qui sono evitate le discussioni storiche intorno al 
primitivo carattere 'lei nexum (Briuz nella ZtacJir. f. d. 
Privatr. u. off. Rt., I, p. 21), i suoi possibili rapporti 
coir antico cornetto germanico di obbligazione illustrato 
dal V. Amira nel suo Xordgennanisches ObUgationi-recht 
e dal Punttìchardt (Paolo), Schuldvertrag und Treugel'òbniss 
Non 3i nega che possa scaturiiuo luce per l'intelligenza 



520 OHLTGATIO 



sistema giuridico romano ninno è in via generale 
tenuto ad operare per altri e basta che non rechi 
oflesa, per l'obbligazione l'altrui cooperazione ìhI un 
(lato nostro scopo ci viene assicurata dal diritto, 
che tiene taluno responsabile del suo mancamento. 
Costui è ordinariamente lo stesso, dal quale la coo- 
perazione (prestazione) h attesa : colui, insomma, 
die ha il dovere di prestare (debitore). Poiclù- 
la prestaziono è nn fatto umano, non è possi- 
bile la sua diretta estorsione; il diritto procura al 
creditore siti mezzi palrimoniaìi del debitore in caso 
di iuadem]nmento nn adeguato vantaggio. Questo è 
il sostitutivo più prossimo, che si possa escogitare 
della prestazione mancata ed è insieme una indiretta 
costrizicme a prestare. 

404, Troppo sottili indagini mirano ad escludere 
il concetto di j^^f^stasioìie dalla definizione della obli- 
gatto (1). L'importante e l'essenziale (ovunque l'o- 
pera lìcrsonale del debitore non sia l'unico luodo 
di soddisfacimento conforme all'intenzione) non è 
che il debitore presti; è che il creditore abbia quel 
vantaggio. È per sé indiflferente che ciò avvenga per 
atto del debitore o per atto di un terzo. Altrimenti 
come si spiegherebbe l'esecuzione forz-ita diretta (in 
quanto essa è possibile in diritto nuovo)? Come si spie- 



sX W ohli'jatio romana (v. Schwind, G'ólt. gel. Anzeigen, 
1897, p. 116 8gg. ; Pacchioni, Studiiin onore di F . Schii})- 
fer, voi. I, p. 203-214); ma non è ancorasi sicura la baso 
]>erchè in un trattato generale vi si possa edificare, l'ut- 
Invia quello di ])iù certo che si può dedurre datali com- 
varazioiii è accennato nel testo. 

(1) In un senso Brinz, l. e, p. 11-40; in nn altro Si-hott, 
T>er obi. Yerlrag unter Alio., § 2 (ji. 45 dgg.); Hai tiuaiin 
Ohlinntion, p. 32 hgg. 



PRESTAZIONE 521 



gherebbe il perdurare dei crediti su un patrimonio 
vacante, ripudiato anche dal fisco? (1). Come si spie- 
gherebbe la rifrazione del debito negli eredi del de- 
bitore, mentre l'azione umana (prestazione) per ti 
non è suscettibile di scomposizione? 

405. Questi fatti non si negano: ma si nega che 
essi tolgano significato a ciò che, dove vi ha im in- 
teresse di uno, un altro venga (sia pure indiretta- 
mente) astretto ad operare per soddisfarlo, ove non 
sia per altro modo soddisfatto. Un diritto che si 
fonda sulla libertà individuale, come il romano, non 
può liconoscere tale obbligazione a prestare, che 
quale deviazione dalla regola comune, fondata su 
lagioni particolari. Donde la conseguenza che chi 
atìerma l'esistenza di una obbligazione a suo favore 
deve provarla e che nel dubbio si ammette la mi- 
nima obbligazione, ossia solo quanto è provato. 
Scende pure dallo stesso principio la conseguenza 
che ognuno può prestare (purché la persona non 
abbia influenza sulla entità della prestazione), libe- 
rando il debitore. E infatti la obbligazione ha fim- 
zione di mezzo; tale mezzo non ha ragione di man- 
tenersi ove l'interesse venga altrimenti soddisfatto ; 
ma è caratteristico per la natura dell'obbligazione 
che si possa per raggimigere tale soddisfazione com- 
jicllere taluno a prestare (2). Come poi l'obbliga- 
zione si distingua dalle altre fìgm-e di diritti sog- 
gettivi privati, si è detto nella prima parte. 

406. Ohìigatio si dice tanto il rapporto nella sua 
totalità complessiva, quanto il diritto positivo di 



(1) Bekker, Aktionen, II, p. 125. 

(2) È questo il pimto felicemente rilevato dai Eomaui 
e non abbastanza considerato dallo Hatiuann, l. e, p. 35 



5'J2 OGGETTO DELL' OBLIO ATIO 

chi può doniaììflaro la prestazione o il negativo di 
chi la devo compiere (1). L'olìbligazione ha per suo 
oggetto immediato la prestazione nel senso che 
quello che anzitutto può pretendere il creditore è 
che si esplichi l'opera del debitore nel procurargli 
un bene determinato : questo bene o vantaggio, che 
merco la prestazione viene apportato al creditore, 
è quello che non di raro si designa come oggetto 
dell'obbligazione: (2) si può considerare come oggetto 
mediato, secondario. Le possibili varietà della pre- 
stazione sono nel citato fr, 3 pr. D. 44,7 comprese 
nelle categorie di dare, facere e praestarc[d). Dare 
propriamente significa trasferire la proprietà di una 
cosa (o altro diritto reale) al creditore (4) : faccn: 
qualunque altra prestazione, positiva o negativa, 
compresa la trasmissione del possesso (5). Anzi leg- 



(1) Ci editor e credi hnn : dchilor e dcbilum (fr. 10. 11. 
12 pr. D. 50, 16: fr. 3 D. 10,2: fr. 1 D. 16,2 : ereditar 
aveva in origine nn significato più ristretto (fr. 5, § 3 
D. 44, 7). La partecipazione iil vincolo obldig.ntorio si de- 
signa anche colla parola rcns (« reus stipulanti eprorait- 
tenfli » : cfr. reus voti). 

(2) «Idquod dcbetur», ecc. 

(3) Cfr. Ed. praet. in fr. 37 pr. D. 38,1: «dare facoro 
praestare deboto »: Gai., 4,2: «cuni intendimus: dare fa- 
cere praestaro oportere ». Lex Rubria, e. 22 : « dare fa- 
cere praestare restituoreve oportere aut se dcbore». Qui 
il restituere si riferisce alle formolo arbitrarie, come ri- 
sulta dal contesto, e ad esse si riferisce il debere; mentre 
V oportere si rapporta al consueto «dare f. p. ». 

(4) Ad 68. fr. 2, <J 1 D. 45,1. 

(5) Fr, 2, 5> 5 sq. cit. Es. : «per te non fieri quctniinua 
iie Heeat»; « quoniinus milii habere liceat»; « dolum a- 

esse»; «uniplius non agì»; « ratam habiturum » ; «in- 
diani aedificari », ecc. 



PRARSTARE 523 



giamo Del fr. 218 D, 50,1(3: « Verbura facere om- 
nem omniuo faciendi causam complectitiir : dandi 
solvendi, mimeraiidi, iudicandi, auibulaiidi s>. Ove si 
p:irla anche di dare, sia perchè si attribuisca a fa- 
are oltre uu significato ristretto uno piìi largo, che 
comprenda ogni modo di prestazione, sia perchè si 
vogliano indicare quelle dazioni, che non sono com- 
prese nell'accezione tecnica di dare. Con dare e fa- 
cere sono dunque esaurite le possibili configurazioni 
della prestazione e per vero il fi.-. 2 pr. D. 45,1 
non parla d'altro ; se nei testi già notati si discorro 
anche di praestarc, è perchè ove si accenna non ad 
un particolare resultato, ma alla complessa attività 
del debitore {diligentiam, cusiodiam praestare) (1), 
ninno di quei due termini sembra opportuno. 

407. La prestazione deve avere un valore pecu- 
niarìo. Non importa quale sia la ragione, per cui la 
obbligazione è data ; una soddisfazione pecuniaria 
può competere anche a rii)arazi<^>ne di danni di al- 
tra natura (2) ; ma oggetto dell'obbligazione è ap- 
punto la dazione della somma di danaro, com»' tale. 
Anche maggiore evidenza aveva questo concetto 
nella procediu-a formulare, dove la condanna era 
Sempre pecuniaria; ma non può negarsi che il "on- 
cetto sia superiore alle comlizioni processuali «^ da 



(1) P>^r antitesi dolum culpam praestarc. AncLt In mi 
più generico significato si usa la voce praestare. 

(2) Si pensi SklYactio iniuriarum e simili. 'L'aetio scivi 
eorrupti invece mira a riparazione di un detrimento pa- 
ti imoaiale (ir. 14, ^ 1 L). 11,3): Vactio filii f.s eorrupti 
(io.), a cui crede anche il Pernice (Labeo, 3, 1, p. liy-). è 
una invenzione dt ' compilatori : Ferrini, D.pen. rom. (Itf'JS). 
p. 143. 



524 VALORE PECUNIARIO 

esse indipendente (1). Poiché;, ove bì eccettui qual- 
che caso in cui l'interesse privato coincide con un 
interesse pubblico e dove quindi l'atto del magi 
strato ha pur nella sostanza il carattere di prov- 
vedimento amministrativo (2), anche nella cognUio 
straordinaria il presupposto è quello di una presta 
zione avente carattere economico per il creditore. 

408. Dobbiamo poi avvertire, che dove noi ci 
siamo fatto promettere, sia in via principale, sia 
in via accessoria, una prestazione verso un corr^ 
epettivo pecuniario, quella riceve sempre di rivei- 
bero im significato economico, quand'anche già no?; 
lo avesse isolatamente considerata. È sempre lu 
interesse patrimoniale quello che noi abbiamo vo- 
luto assicm-arci a prezzo di denaro, giacché se non 
fosse tutelato, ne risulterebbe un sacrificio di de- 
naro inutile. Una contraria dottrina terrebbe pregio 
e utilità allo stesso denaro. Questo ha ben veduto 
Sabino (fr. 6, $ 1 D. 18,7) ed a questo pensiero è 
ritornato Papiniano, dopo di avere cercato di dare 
importanza diretta a interessi rispettabili, ma non 
ratione -pecuniae: (ih. e fr. 7). 

Quel concetto di Sabino ci spiega pure perchè iu 
un contratto di locazione si dia azione anche per 
ottenere prestazioni che non hanno l'orse o non hanno 



(1) Il Pernice stabilisce nn profondo divario tra la co 
gnitio extra ordincm e la procedura formulare {l. e., j^-.v 
gina 172 sgg.). 

(■2) Fr. 11, § 23 D. 32: fr. 38, § 2 D. 3-i, 2. Fors'ancLe 
fr. 14, § 2 D. 11,7: « exti-a ordiìit-m enra a practore coni 
]iclleiidiira f 11 II iM ducere »: io stimo tali parole interpo- 
l.jte: già è atrauo anche riiitervcnto del pretore: IVr- 
iii'ie. l. e., p. 68. Interpolazioni anche piìi evidenti ir 
!.. 7 U. LJ, 1; fr. 4i D. 40,4. 



CONTINUAZIONB 525 



sempre in so medesime importanza pecuniaria: ad 
es. il mettere in buon ordine i seiTamenti e le im- 
poste, il rimuovere gli ostacoli all'aria e alla luce. 
Il carattere pecuniario astiumono tali interessi per 
la reputano mcrccdis: io ho pagato o mi sono ob- 
bligiito a pagare per avere questo o quello (fr. 25, 
^2 D.ld,2)(l). 

409. Il contrario di tali negozii miranti a reci- 
proco compenso si ha in qnelli che consistono in 
mero rapporto di confidenza e lealtà : la fiducia , 
il mandato, ecc. La fiducia poteva conchiudersi 
allo scopo di procurare la manumissione o l'eman- 
cipazione del caput mancipato, dove non si scorge 
un interesse i)atrimoniale. È però da ricordare come 
la prestazione, che forma oggetto della obbligazione 
di fiducia, è la remancijìalio e questa ha certamente 
valore economico pel creditore (2). Pel mandato, dove 
l'obbligazione non può dirigersi che o all'esecuzione 
dell'incarico o in mancanza a tanta pecunia, quanta 
rappresenta Vid qiiod interest del mandante, è ov- 
vio che non possa pensarsi ad altii incarichi fuori 
di quelli che hanno per lui una rilevanza econo- 
mica. Qui anzi deve stimarsi che anche il diritto 
giustinianeo non potesse allontanarsi neppure in 



(1) In fondo è la ragione medesima che giustifica T ap- 
posizione di una stipulatio poenae d, convenzioni, di cui 
non è chiaro il carattere p&trimoniale. La stÌ2>uìatio 
poenae in sé stessa rappresenta in alto grado l'interesse 
pecuniario ; rlie essa dipenda, come da condizione, dalla 
mancata attuazione di prestazione di altra natura, non 
ha nulla di repu^nante. 

(2) Anticamente e prima che divenisse mera formalità 
anche la remancipatio filii f. ; sempre poi ^a reinancipa' 
Ho serri. 



526 DIRITTO GIUSTINIANEO 

parte da tale principio, trattandosi di casi, in cui 
non si poteva ammettere la coazione diretta, meno 
forse qualche ipotesi eceezionale (1). 

La prestazione dunque deve avere ordinariamente 
importanza economica poi creditore (2) e solo in casi 
sporadici, senza coerenza, nel diritto giustinianeo si 
accenna a tener conto di interessi di altra natura (3). 



(1) n fr. 54 D. 17, ] è a mio avviso totalmente inter- 
polato. Sulla chiusa ormai son tutti d'accordo. Ma anche 
quanto precede è nn pasticcio sintattico e giuridico di 
cattivo gusto : « sed in hoc mandatum mtercessit, ut 
aervns manumitteretur, nec manumiserit (chi 1) et pre- 
tinm consequptur dominus ut venditor (ma chi ha par- 
lato di vendita?) et affectus ratione mandati agetur (fossi 
almeno aget !) ». Non sarebbe più semplice dare l'aziont 
ex vendilo? 

(2) Xon si può tale regola ricavare (rome ancora fa il 
Girard, Manne', p. 437) dal fr. 9, § 2 D. 40,7, dove si 
dice solo che il debitore non può mediante danaro scio- 
gliere lo schiavo dalla statulihertas, come può inve^^e re- 
dimerlo ad es. dal pegno. Cfr. da ultimo Pernice, Laheo, 
3, p. 190 sg. 

(3) Cfr. Di^rnburg, Pand., IT, § 17 (però con diversa 
motivazione). In contrario v. sopratutto Ihering, Ges. 
Aiifsatze, TL p. 138 sgg. (seguito dal Kleine, Geniigt A/- 
fectionginteresfie, ecc., 1P84); di cui ha dato un cenno lo 
Sciai Ja nel voi. 25 dell'Arcft. giur. Cfr. "Windscheid, 
Pand., n, §1 250, n. 3 (p. 3-5), Nel testo s'è tenuto conto 
dei soli pa'^si, che sembrano pih importanti; circa i t'^sri 
attinenti allo stìpxilari alteri v. pih avanti nella dottrina 
dei contratti. Nel fr. 71 D. 21.2 (passo non scevro di al- 
terazioni) il ragionamento si appunta nell'interesse pecu- 
niario; del resto non si tratta di ciò che la prestazione ab- 
bia tale carattere (non se ne dubita, poiché si domanda 
una somma di denaro), ma se sianvi eli estremi per esi- 
gerla. T.a fine è interpolata. Nel fr. 16, § 1 D. 43,24 (« si 



VARIE FIGURE DI PRESTAZIONE 5L'7 

410. La prestuziuiie può cuu6i*t«.ru tanto iu un 
atto giuridico (ad es. un erede può essere per testa- 
mento obbligato a vendevo, ad accetti! are), quanto 
in qualsiasi fatto lecito ; può consistere tanto in un 
azione positiva, quanto in un'omissione, in quanto 
a vantaggio del creditore il debitore omette quello 
che altrimenti avrebbe diritto di fare. 

La prestazione può essere momentanea o dura- 
tura; duratura è di regola la negativa (1), pivi di 
raro la positiva (obbligazioni del tutore, del loca- 
tore, ecc.). La prestazione può essere semplice o 
composta. 

411. La prestazione è divisibile o indivisibile, se- 
condo cbe si possa o no scomporre in una serie di 
prestazioni omogenee fi-a di loro. È divisibile : 

a) Quella che consiste nell'attribuzione di un 
diritto reale, a cui è applicabile il concetto di 
quota intellettuale, poiché la prestazione, con cui si 
conferisce un diritto concorrente con altri, è omo- 
genea alle posteriori con cui tali limitazioni si 
tolgono. Sapi)iamo infatti che queste vengono tolte 
col conferimento degU altri diritti che concoiTono. 



amoenitas quaedam es huiusmocli arboribns praestatur. 
potest dici et fructuaiii interesse propter voluptatem et 
gestationem ») è affatto arbitrario negare un interesse pa- 
trimoniale ; si domanda anzi un compenso in danaro per 
privazione di un vantaggio, che ha valore di cambio. Si 
aggiunga che Taso di una villa avente un bel giardino 
vale di piìi (si affitta quindi a migliori condizioni) che 
non quello di una villa che ne sia priva. 

(1) Non sempre, c^me crede il Windsoheid, Pand., II, 
p. 9 : si pensi all'obbligo di non opporsi a un fatto traa- 
sitorio. 



528 divisibilitX 

Tali diritti sono la proprietà, l'usufrutto, la super- 
ficie e l'enfiteusi (1). 

b) La prestazione consistente in un facere ò di- 
visibile, so si tratta di un'azione uniforme cbo .--i 
distende per un periodo di tempo, ovvero se si tratta 
di un prodotto che si determina a misura o quan- 
tità, p. es. asportare tanti metri cubi di ghiaia o 
fabbricare tanti metri di tela. Non così se taluno 
si obbligasse a fare cosa, che ha un carattere proprio 
individuale: «nequeenim ullum balineum aut ullum 
theatrum aut stadium fecisse intellegitur, qui ei 
propriam fórmam, quae ex consum mattone contingit, 
non dederil p (2) ; né le varie operazioni che concor- 
rono alla consummatio sono fra di loro omogenee. 

e) La prestazione consistente in una omissione 
è divisibile, se il suo parziale mantenersi ha pel cre- 
ditore un efifetto i>roporzionale ed omogeneo a quella 
che si avrebbe dal suo pieno avveramento. P. es. 
Tizio si obbliga a non intentare un'azione ed uno 
de' suoi eredi intenta l'azione per la sua parte, 
mentre gli altri restano inattivi: è chiaro che la 
prestazione è j>^o parie avvenuta (3). Non così se 
si stipulasse « per te non fieri ncque per heredem 
tuum, quominus mihi agere liceats>. In tal caso è 



(1) Il concetto di quota intellettuale non è applicabile 
airipoteca come tale. Invece è possibile 1' ipoteca affi- 
ciente una quota intellettuale di proprietà. Neppure que- 
sto è ammissibile por l'uso e lo servith prediali. Difficolt.'» 
presenta il fr. 72 pr. D. 45, 1. Ivi fundiim tradì non si 
riferisce però a trasferimento di proprietà {dare); mentre 
anzi tale prestazione è posta nella categoria del facere. 
Però il concetto di quota è applicabile anche fi possesso. 

(2) Fr. 80, ^ 1 D. 35, 2. 

(3) Fr. 2, § C D. 45, 1. 



EFFETTI DELLA DIVISI niLITÀ 529 

ludiffcrente pel creditore essere impedito da tutti 
gli eredi del promitteute o solo da alcuno fra essi, 
l'eftetto è sempre il medesimo (1) « licet ab uuo prò- 
bibeor, nou tamen in partcm probibeor s> (2). 

412. La distinzione fra prenotazione divisibile e 
indivisibile ò importante, perchè, se il creditore i^er- 
mctte, il debitore può nel primo caso 6comi)orre il 
debito in prestazioni minori, riducendo così di volta 
in volta il contenuto dell'obbligazione; inoltre solo 
in tal caso si A-erifica nella sua purezza il fenomeno 
della rifrazione dell'obbligazione, come vedremo. 

413. La prestazione può essere determinata ov- 
vero indeterminata (3), ma posti i criterii di deter- 
minazione. Non si può lasciare al debitore piena li- 
bertà di determinare la prestazione, ciò che potrebbe 
condurre ad una determinazione irrisoria contra- 
stante colla necessilas che deve inerire alla obbli- 
gazione. Non si può neppure lasciare tale libertà al 
creditore, poiché l'obbligazione una volta costituita 
deve avere un interesse e scoijo proprio, che non 
dipenda dall'arbitrio di una delle parti. Del resto 
la determinazione può farsi dipendere o da circo- 
stanze esteriori o dalla volontà di un terzo. Se in 
tale ipotesi l'incertezza è così assoluta, che la pre- 
stazione possa anche ridursi a nulla, l'obbligazione 
è condizionale. P. es. io prometto di dare tutto il 



(1) Fr. 2, § 5 ib., ecc. 

(2) Fr. 85, § 3 ib. 

(3) Xon ha che fare con questa la distinzione fra le a- 
zioni certe e incerte. L'oggetto può essere determinato e 
tuttavia l'azioue essere in incerturu; si penai alla cjm- 
pravendita, alla locazione, ecc. Viceversa l' obbligazione 
alternativa con scelta del creditore processualmente si 
espUca con una condictio certi: fr. 75, § 8 D. 45, 1. 

Ferrinl - 34. 



530 INCERTEZZA 

vino ohe quest'anno produrrà il fondo comeliano; 
roljbli.ijazioiie non sussiste se non nell'evenienza clie 
il fondo produca vino. 

Invece si lui un'incertezza relativa, quando sono 
fissati i termini, fi-a cui può variare la prestazione , 
in tal caso non vi ha un ostacolo di massima ad 
assegnare alle parti medesime la determinazione ul- 
tima del dovuto, poiché tale facoltà non esclude il 
concetto di necessità e non esclude una finalità prò- 
])na dell'obbligazione indipendente dall'arbitrio delle 
jr.irti. L'incertezza relativa si ha negli esempi del- 
l'obbligazione alternativa, di quella generica e di 
quella di quantità. 

414. L'obl^ligazioue alternativa comprende più 
prestazioni disgiuntamente indicate, nel senso che con 
una sola di esse debba essere adempiuta ed estinta. 
Si indica ordinariamente il modo con cui dovrà av- 
venire la determinazione della prestazi(me ; se per 
volontà di una. delle parti o di un terzo ('«utrameanim 
Titius elegerit»: fr. Ili, 6 1 D. 45, 1) o per desi- 
gnazione di sorte. Se nulla fu all'uopo indicato, è 
prineijno generale che la scella spelli al dehilore, ciò 
che non costituisce che un'applicazione del teorema 
sopra illustrato, che in dubbio si ammette la mini- 
tua obbligazione (1), I moderni chiamano «concen- 



(1) § 33 I. 4, 6; «in eo genere stipulationis promissoiis 
ost ele!'tioj>: fr. 25 pr. ; fr. 34, § 6 D. 18,1: fr. 10, ^ 
D. 23,3. Lo stesso principio vale nel diritto classico pw 
lo ol»i)]igazioui nascenti da legato: fr. 97 D. 30; fr. lOS^ 
§ 2 ib., ecc. Nel diritto giustinianeo la scelta compete al- 
l'erede tutte le volte che il legato non è atto alla imme- 
diata trasmissione del domìnio: v. 1 miei Legati, p. 280 s<,'. 
e contro l'Ascoli {HiiU. delVJst., I, p. 83 s^g.); ib., pa- 
gina 701 Kgg. 



OBBL. ALTERNATIVA 531 

trazione dell'obbligazione > il fatto pei- cui il suo 
soggetto si tleteriuiua in modo definitivo. Una tale 
concentrazione in via normale si effettua o per la 
scelta da parte di chi ne La il diritto o per desi- 
gnazione della sorte, se da questa si è voluta far 
dipendere, o in via straordinaria per l'impossibilità 
sopraggiunta di tutte le prestazioni disgiuntivamente 
indicate, meno ima (concentrazione natiu-ale) (1)» 
Per diritto giustinianeo però, se il debitore ha la 
scelta, conserva (ove ragioni di equità sembrino 
consigliarlo) la facoltà di dare l'estimazione in luogo 
della prestazione divenuta impossibile (2). 



(1) Fr. 3-1, 5 6 cit. : fr. 16 pr. D. 45, 1, ecc. Se tale im- 
possibilità esistesse fino ab initio, l'alternatività non sa- 
rebbe che apparente e in realtà non si a"STebbe cbe una 
obbligazione semplice: fr 128 D. 45, 1. 

(2) Fr. 47, § 3 D. 30 : « et si alter (servns) decesserit, 
alteram omnimodo praestandum, fortass^is vel mortui pre- 
tium » (interp.). Xel fr. 95, § 1 D. 46, 3 sono interpolate 
(oltre altre frasi ) le parole : « si forte longe f uit vilior, 
qnoniam id prò petitore in poenam promissoris cousti- 
tutum est ». Questo era già scritto, quando è uscito 
l'acuto articolo dello Scialoja nel Bullettino dell'ist. ài 
dir. rom., XI, p. 61 seg., che conferma le cose qui dett« 
e aggiunge altre considerazioni importanti. Se la scelta 
spetta al debitore e qualcuna delle prestazioni di- 
venti impossibile per sua colpa, egli è tenuto a quella 
cbe rimane possibile come nelle ipotesi di caso fortuito : 
fr. 95, § 1. Se invece la scelta fosse del creditore, costui 
potrebbe certo chiedere V aestimatio della prestazione di- 
ventata impo.ssibile per colpa del debitore. Se poi una 
prestazione diventa impossibile per colpa del creditore, 
il debitore, se ha la scelta, è tenuto a quella rimasta pos- 
sibile, ma può esigere Vid quod interest coUazione ex de- 
lieto (tenendosi conto anche della eventuale plusvalenza 
della prestazione dovuta compio: e: fr. 55 D. 9, 2); mentre 



;ip.2 SCELTA 

415. La scelta si lui come defiuitiva, se la pre- 
stazione è fatta o è ricevuta da chi uè aveva il di- 
ritto : purché non por errore (1). La prestazione par- 
ziale ])er so stessa non pregiudica ancora il diritto 
di elezione: se fu stipulato di dare dieci e Stico a 
scelta del debitore, se costui ha pagato cinque, ])uò 
rijieterli ancora, quando dia Stico : come pure il cre- 
ditore, se a lui si)etta la scelta, i)uò chiedere Stico, 
restituendo i ciutiue (2). Anche minore significato ha 
la prestazione parziale, quando si tratti di uno fi-a 
pili debitori (3). 

La scelta che spetta al creditore si ha parimenti 
come definitiva mediante la contestazione di lite (4). 

415 bis. Se le parti convengono che (spettando 
la scelta al debitore) una delle prestazioni disgiun- 
tivamente indicate non verrà domandata, a rigore 
il debitore dovrebbe essere liberato. Poiché « ut so- 
lutioue et petitione et acceptilationo unius rei tota 
obligatio solveretur, ita pacto quoque convento de 
una re non petenda interposito totam obbligationem 



Be il creditore ha la scelta, egli può considerare come ri- 
cevuta la prcstazioue da lui resa impossibile, ovvero e- 
sporsia sborsare Vid quod interest o pretendere l'altra. 
{]) Fr. 32, §> 3 D. 12, C. 

(2) Fr. 26, § 13 D. 12, 6; fr. 2, § 1 D. 45,1. 

(3) Fr. 15 D. 31; fr. 85, § 4 D. 45,1. Altrimenti si ar- 
riverebbe a prestare parte di un oggetto e parte di un 
altro in contraddizione coiraltomatività. In questo senso 
bì dicono da taluni indivisibili le obbligazioni alternative 
(ingannati dalla coiTelazione, in cui Paolo nel fr. 83, § 4 
tratta dell ' argomento) ; ma in realtà a torto, poiché le 
singolo prestazioni sono divisibili o no secondo la loro 
natura e solo non è possibile che avvengano ciascuna 
Boltanto prò parte~ 

(4> Fr. 112 pr. IJ. 45,1; v. donec iudicium dict^t. 



CONCENTKAZIONE 533 



submoveri]> (1). Nel dii-itto giustiuianeo invece tale 
patto è valido e l'obbligazione si concentra sulle ri- 
manenti o sulla rimante prestazione : ciò che forse 
ne' iudicia bonae fidei era giti stato prima ricono- 
sciuto (2). Un patto positivo, nel senso cioè che una 
determinata prestazione si dovrà eseguire, non può 
avere diretta efficacia nel sistema gim-idico romano, 
in quanto non rivesta la figiu'a di un costituto (3). 
Altrimenti tale convenzione non può vincolare il 
proniitteute, come non lo vincola una dichiarazione 
unilaterale (4). Potrebbe vincolarlo solo, qualora 
l'atto costitutivo dicesse che sarà dovuto l'oggetto 
che la parte avrà designato; poiché in tale ipotesi 
abbiamo che si verifica in sostanza una condizione 
apposta all'atto costitutivo (5). È poi da notare che 
quando in un legatimi per damnationeni il testatore 
confei-iva esplicitamente la scelta all'erede (che già 
l'avrebbe avuta senz'altro), si attribuiva un parti- 



(1) Fr. 27, § 6 D. 2, 14 : segue una parte interpolata. 

(2) Fr. 4 D, 18,5. 

(3) Fr, 25 pr. D. 13, 5. 

(4) Questo è tanto vero che. come si è visto, neppure 
la prestazione parziale implica perdita del relativo diritto 
di scelta. H fr. 22 D. 16, 2 è, come oggi tutti ritengono, 
interpolato: palarti sta invece di in iure: wamo quindi 
al caso della contestazione di lite. Cfr. del resto fr. 106 
D. 45,1 o fr. 138, ^ 1 ib. 

(5) Non basta che tale clausola si possa sottintendere 
(fr. 138, § 1 cit.). E ancora, dove si accenna nell'atto co- 
stitutivo aUa scelta, deve esprimersi chiaramente che 
questa deve esplicarsi con una dichiarazioDe definitiva. 
Tale è il senso della frase « Stichum aat Pamphilum qnem 
volueroD: quello che io avrò voluto si darà; mentre la 
dicitura qiiem volam, non accennando ad nn momento de 



5P)4 FACULTAS ALTERNATIVA 



colare valore a qiioiito atto di elezioue ciie dovevu 
favsi in modo Holt.'uuo {(lidio corrisponflonte txWoplii 
dfl legato (li proprietà) con eftìcacia definitiva (1). 

Se taluno, credendo per errore di dovere entrambi 
gli oggetti, anziché uno di essi a sua scelta, li paga 
cumulativamente, ha senza dubbio la condiclio inde- 
bili : discordi erano le opinioni dei giuristi romani 
a chi dovesse rispetto a questa avere il diritto <ìi 
scelta. Per taluni, essendo ciascuno degli oggetti 
hi ohligatione, di nessuno in particolare poteva dirs' 
che fosse indebito ; indebito era solo il cumulo dello 
prestazioni e quindi la scelta dell'oggetto da resti- 
tuire doveva spettare all'antico creditore; altri, fra 
cui Papiniano, fondandosi sul principio che non 
estingueva il diritto di scelta la prestazione avvenuta 
per eiTore, ritenevano « ut ipse (habeat) electionem 
recipiendi qui et dandi habuit». Ciò vale anche pel 
diritto giustinianeo (2). 

416. Dall'obbligazione alternativa va ben distinto 
il caso, in cui un solo oggetto è dedotto in ohlifja- 
tionem, ma il debitore ha anche il diritto di libe- 
rarsi con un'altra prestazione indicata. In tale ipo- 
tesi se la prestazione dedotta in obbligazione è irapf)S- 
eibile, l'obbligazione stessa è nulla, e so quella di- 
venta poi impossibile, il debitore non è mai tenute 
all'altra prestazione (3). 



tomiinato, ma ad uno stato duraturo e continuativo (fr<Tc- 
tuin haheat sermo), itou toghe il ius variandi: fr. 112 pr. 
D. 45, ], 

(1) Fr. 84, § 9 D. 30. Su questo punto Ferrini Legati. 
p. 277. 

(2) e. 10 C. 4, 5. 

(3) Dicono i giuristi romani die un oggetto è in prae- 
itatione, ma non in ohligatione, ntl senso chf* feti non 



OBBLIGAZIONE GEXERICA 535 

4i7. Se iuvece TobULgazioue si deve estiii;^uero 
con ima prestazione inclusa in un determinato com- 
plesso numerico, designato come tale (genìis). ab- 
biamo una figura molto vicina airoI)l)ligazione al- 
ternativa (1). Così ad es. se io mi obbligo a darò 
un cavallo fra quelli componenti ima data mandra. 
un servo fra quelli appartenenti a una certa fami- 
Ha, ecc. La differenza precipua sta in questo, che 
nell'obbligazione alternativa i singoli oggetti disgiun- 
tamente indicati si intendono fino dalla costituzione 
deirol)bìigazione compresi nel vincolo di questa: 
mentre, secondo l'opinione prevalente dei giuristi 
romani, il contenuto immediato dell'obbligazione ge- 
nerica è dato dalla figura astratta del genus e non 
dalle singole prestazioni incluse in questo : una si- 
mile entità astratta intermedia manca nell'obbliga- 
zione generica. Né questa è una sottigliezza; anzi 
risponde al vero stato psicologico delle parti, le 
quali nell'obbligazione generica non sogliono rap- 
presentarsi in concreto le singole prestazioni possi- 
bili, ma solo il carattere comune di tutte. Se ta- 
luno promette Stico o Panfilo, che è già dello sti- 
P'.ilante. l'obbligazione è semplice : Panfilo non è 
in obligaiione e non potrebbe essere prestato con 
effetto liberatorio, neppure se uscisse dal dominio 
del creditore: «neutrum enìm videtur in Pamphilo 
homine constitisse, nec obligatio nec solutio j>. Ma 
se fosse promesso <3; hominem ex iis, quos Sempro- 



potest: cfr. ad es. fr. 1 D. 33, 9. La facultas pende dal- 
l'atto costitntivo; talora (come vedremo parlando della 
laesio enormis) dalla legge. 

(1) «Eiasdem condicionis esthaec stipulatio» : fr. 2.§1 
D. 45, 1; fr. 32, 5 3 T). 12, G. 



536 GENU8 

uiiis 1 uliquit » e IVu questi ve uo loaise uno in pro- 
prietà dello stipulante, se poi no uscisse, si potrebbe 
con effetto liberatorio prestare (1). 

Mentre il compratore sopporta il pericolo circa 
l'ultimo oggetto superstite di quelli dedotti in ob- 
bligazione alternativa (fr. 31, § 6 D. 18, 1), non 
risente alcun danno se perisce tutto il complesso, 
da cui dovevan separarsi gli oggetti da prestarglisi 
in segxiito ad una compravendita generica, per es., 
tutto il vino, da cui dovevano prendersi le anfore 
da consegnare al compratore (2). 

Circa alla concentrazione ed alla soluzione si ri- 
petono le coso già dette a proposito dell'obbliga 
zione alternativa. 

418. Il geniis dev'essere determinato nel suo 
complesso ; un'obbligazione la quale includesse la 
prestazione di un oggetto individuo appartenente 
ad una certa categoria (ad es. un fondo, un servo) 
senza ulteriore determinazione sarebbe nulla, poiché 
o si sarebbe nell'assoluta incertezza e quindi man- 
cherebbe la neccssitas o ne sarebbe alterata la ra- 
gione. Infatti ben potrebbe ad es. il debitore sce- 



(1) Fr. 72, § 4 D. 46, 3. Il contrario avviso è espresso da 
Papiuiano nel fr. 66, 5» 3 D. 31 pel motivo che «hominis 
legatura orationis compendio singulos homines continet» 
e lo etesso aggiunge poi per la stipulazione. Evidente- 
mente il grande giurista riteneva che fossero in obliga- 
tionc le singole prestazioni. Però il fr. 72, § 4 di Marcello 
è in sede materiae (nel titolo de solutionibus et libera- 
tionibus), ciò che importa pel diiitto giustinianeo e poi 
meglio si accorda colle altre decisioni, di cui si parla nei 
testo. 

(2) Fr. 35, 5 7 D. 18, 1 ; fr. 5 e 15 D. 18,6. 



OBBLIGAZIONE DI Q CANTITI 537 

•;liuio uuii prostaziono di carattere atìatto irrisorio 
pel creditore (1). 

Tale limitazioue non sussisto invece per l'obbli- 
fjazione di quantità, che si ha quando taluno deve 
prestaro una (luantità determinata di cose, clie so- 
sliono considerarsi a peso o a numero o a misura. 
L'indicazione della quantità e della natura delle 
x>se (fungibili) si reputa sufficiente (2). Nel diritto 
giustinianeo il debitore, che abbia la scelta in un 
legato di genere o di quantità, non può oftrire la 
cosa o la merce peggiore (3). Questa regola ha un 
fondamento in quella rappresentazione scolorita e 
comi)lessa senza verun rilievo di singole prestazioni 
che le parti sogliono avere in simili negozii. 

419. La necessità che è insita nell'obbligazione 
si esplica per via di azione personale (Gai., 4, 2) ; 
tale azione si distingue nettamente da quella, con 
cui domandiamo che il terzo riconosca la nostra 
proprietà od altro diritto reale : infatti non si tratta 
solo di fare affermare il nostro diritto e rimuovere 
gli ostacoli, ma anche di esigere che in conformità 



(1) Fr. 71 pr. D. 30 : « si domns alictii simpliciter sit 
legata neqne adiectum quae domns, cogentur heredes 
quam velleut domum ex bis, qnas testator habebat, lega- 
tario dare: quod si nullas aedes reliquerit, magis deri- 
torium est, quam utile, legatum». 

(2) Fr. 3 pr. D. 33, 6. 

(3) «Illnd verum est heredem in hoc teneri, ut non 
pessininm det » : interp. in fr. 110 D. 30. Eeciprocamente 
dovrà dirsi che il creditore avente la scelta non può esi- 
gere il miglior campione (il fr. 37 ih. si riferisce però al 
legato di proprietà: Ferrini, Legati, p. 270). Traccie del 
diritto classico in fr. 4 D. 33, 6: «hberum est heredi 
CUÌU3 vellet generis oleum legatario solvere » : fr. 52 D. 17, 
1: «quo pessimo tritico liberare se a stipulatore licuit ». 



538 ACTIO E OBLIGATIO 

a tale diritto ci venga fatta una prestazione (1). 
L'azione personale è l'azione per eccellenza e varie 
regole apparentemente generali non si intendono che 
riferite ad essa (2) : actio ed ohligalio si adoperano 
talora come equipollenti (3). 

420. In casi eccezionali può l'obbligazione essere 
fatta valere per via di azione reale ; ciò dipende 
dalla condeinnatiojìccuniaria (nonnaie nel diritto clas- 
sico e non esclusa nel diritto nuovo), che costituisce 
praticamente un esito comune delle due pur tanto 
diverse figure. Già s'è visto come la rei vindicatio 
funzioni talora quale azione di risarcimento (ad es. 
la rei vindicalio concessa contro colui, qui dolo 
dcsiit possideré) e come talune utiles rei vindica- 
tioiies concesse al non proprietario siano < al ser 
vizio di pretese obbligatorie » (4). Altre volte è 
mediante una replica in azione petitoria che l'attore 
ottiene il riconoscimento di pretese obbligatorie. 

421, Può in generale dirsi che dove non c'è 
aclio, non c'è ohligatio. Talora vi ha nel sistema 



(1> L'esecuzione in natura non è pei'ò piopria del di- 
ritto romano classico e for.se neppure del giustinianeo (a 
differenza delle azioni reali: fr. 68 D. 6, 1 iuterp.): cfr 
Ziebartb, lìealexecution, § 13. 

(2) Ad es. Gai., 3,180. 

(3) Fr. 8, § 11 D. IC, 1.- «.... rcstituitur actio... resti 
tnitur obligatio... » : fr. 10 D. 19, 1: « duao obligationos... 
duas actionea >. Nel fr. 7, § 1 D. 4, 5 si pai-la di actio- 
num obliyationes. 

(4) Cfr., ma con cautela, il celebre stadio dello Iheriug, 
lahrh. f. Dogm., I, p. 11!0 sgg. L'importanza grande di 
questa forma che assumo un rapporto obbligatorio si ma- 
nifesta in caso di concorso; clr. Windsoheid, Fand., II, 
U90, u. 4. 



ALTRE COAZIONI 539 



giiuiuico qualche apptuiito. che nou è azione e che 
può costringere ad agire in un determinato modo ; 
ma qni non può padarsi di obbligazione in souso 
tecnico, sia perchè non si ha tanto riguardo all'in- 
teresse concreto di un privato quanto alla pubblica 
utilitri ; sia perchè il modo di agire a cui taluno 
viene compulso non ha il carattere di « presta- 
zione >. 

Si pensi all'obbligo dell'arbitro, che ha accettato 
l'ufficio, di adempirlo : a ciò. che pur ridonda a mediato 
vantaggio delle parti, egli può essere compulso con 
multa o altro modo di coercitio ; ma di ^ azione s> 
contro di lui non si parla (1). In altro modo si 
procede per obbligare l'erede fiduciario ad adire 
l'eredità, che deve essere restituita (2). Si ricor- 
dino anche i casi in cui il padre o il tutore 
possono essere indirettamente comptdsi ad inter- 
porre il consenso o Vauctorilcts ; il padre astretto 
a emancipare il figlio (fr. 5 D. 37, 12 ; fr. 92 D. 35, 
1). Anche i casi in cui taluno deve dare cauzione 
(« cautio darani infecti, cautio iudicatimi solvi 2>, ecc.) 
appartengono a questa categoria. Tant'è vero che 
essi non sono casi di obbligazione, che si mira ap- 
punto a indurre a creare una obbligazione. È colla 
missio in bona o in rem, colla trasposizione del 
possesso, che si cerca di raggiungere l'intento (3). 

422. Nelle fonti si discorre di talune obbligazioni 
sfornite di azione, che si dicono nafurales (4) lan- 



(1) Bekker. Aktionen, II. p. 193. 

(2) Bekker. loc. cit., p. 68, n. 33. 

(3) Su questi casi Hartmann, Obligation, pagina 144 

8gg. 

(4) V. in particolare Schwanert, Die Naturalobligatio- 
nen des r. Eechts, 1861. Machelard, Obligations naiurcUes, 
1861. 



510 NATUUALIS OBMGATIO 

tuia: còSc hauuo bcusì giuiitUcu rilevanza, mui uou 
producono quell'effetto massimo e caratteristico 
delle vero obbligazioni, che per antitesi si dicono 
eiriìes (1). J^aluralis obligalio è detta talvolta anclie 
l'obbligazione vera e propria (civilis in senso lato), 
in quanto che si vuole indicare come essa risponda 
alle naturali tendenze od alla naturale visione dei 
rapporti sociali, non sacrificate le une o l'altra allo 
esigenze tecniche del formalismo (2). L'obbligazione 
naturalis tantum è dunque abusivamente chiamata 
obligalio (3) ; la ragione sta nell'analogia di alcuni 



(1) Ij'obligatio civilis significa in varii testi quella ri- 
conosciuta dal ius civile in contrapposto a quella ricono- 
scinta dal ius gentium o introdotta dal pretore : si dice 
allora anche «propria civium romanorum» (Gai., 3,93): 
fr. 5 pr. D. 20,1: «prò civili obligatione vel honoraria 
vel tantum naturali*. Anche nel fr. 1, § 1 D. 46, 2: «o- 
bligatio... naturalis... civilis... honoraria». Nel senso ac- 
cennato nel testo v. fr. 7, § 2 e § 4 D. 2,14; fr. 16, §• 4 
D. 46, 1 < obligatio civilis vel naturalis». 

(2) Fr. 16, § 4 D. 46, 1 ove Giuliano parla di obliga- 
tiones naturale^, a nome delle quali « actio aliqua coir- 
petit»: lo stes.so Giuliano (apud Ulp. fr. 8, ■^ 3) dice che 
dopo la litis contestano «et civilis et naturalis subest 
obligatio»: ossia non solo non è intervenuto un fatto ido- 
neo, secondo la naturale opinione, a togliere l'obbligazione 
ma v'ha anche l'obbligazione processuale derivante daUa 
stessa contestano litis. Per ciò si dice che «indebiti so- 
luti, condictio naturalis est»: fr. 15 pr. D. 12, 6. Inte 
ressante è il fr. 126, § 2 D. 45, 1, dove l'obbligazione dei 
mutuatario scaturiente dalla pecuniae mimeratio è detta 
naturalis di fronte a quella nascente da stipulazione. 

(3) Fr. 16, § 4 cit. : « licet minus proprie debere dican- 
tnr naturale» debitores, per abu^onem intellegi possunt 
debitores»: fr. 10 D. 50, 16: «si natura debeatur, non 
sunt loco creditorumn (ove è notevolissimo il contrap- 



suo CARATTERE 541 



efletti, che sono comuni ad essa ed allo vere 
obbligazioni (1). Poiché la causa e la struttura 
dell'O. N. sono affatto simili a quelle delle vere 
obbligazioni ed è solo qualche ragione di diritto 
civile, che impedisce che si formi una di questa : 
ovvero è una ragiono di diritto civile, che ha tolto 
di mezzo l'obbligazione vera lasciando sussistere 
nna naluralis causa debendi (2). 

423. Varii sono gli eftetti dell'O. N.; ma non si 
verificano tutti sempre né per ogni figura di essa. 
L'efletto caratteristico è che non si può ripetere 
quello che per errore (cioè credendo a torto di es- 
sere civilmente tenuto) si fosse pagato (3) ; mentre 



posto dei veri creditori, fomiti comumque di azione). Se- 
condo il fr. 41 D. 15, 1 se qui si parla di debito « eo 
verbo abutimur». 

(1) Cfr. Girard, Manuel, p. 026, n. 4. 

(2) L'O. N. è dunque nna figura giuridica avente vita 
propria e perciò suscettibile di estinzione: fr. 95, § 4 Di- 
gesto 46, 3: « naturalis obligatio, ut pecuniae uumera- 
tione, ita iusto pacto vel iureiurando ipso iure toUitur, 
qnod vinculum aequitatis, quo solo sustinebatur, conven- 
tionis aequitate dissolvitur />. 

(3) Fr. 16, § 4 cit. : « uaturales obligationes... aesti- 
mantur... cum soluta pecunia repeti nonpotest»; fr. 21, 
§ 2 D. 46, 1; fr. 94, ^ 3 D. 46,3; fr. 13 pr. fr. 19 pr. 
(e naturalis obligatio manet et ideo solutum repeti non 
potest») fr. 26, § 12 (« condicere enm non posse, quam- 
vis putans se obligatum solvit... natura enim.... debet») 
fr. 38, §§ 1. 2. ; fr. 60 pr. D. 12, 6, ecc. La ripetizione 
si accorderebbe qualora taluno pensasse di soddisfare 
non ro. N., ma un altro debito di cai supponesse per 
errore l'esistenza : arg. fr. 20 D. 14, 6. A torto la 
generalità di questo effetto fu messa in dubbio: Dorn- 
burg, l'ami., II, §. 5, ecc. 11 fr. 29 D. 12, 6 ad es. dice 
solo esservi la repetitio per essere il pagamento stesso 



542 KFFKTTI 

il pagamento scientemeuto fatto costituisce dona- 
zione : non crii donalio, sed debiti solutio (1). 

Può inoltre l'O. N. servire di base ad ima ià- 
deiussiouo civilmente efficace (2), ad una ipoteca o 
ad un pof;:no (3) ; ad un costituto (4) ; ad una no- 
vazione (5). Anche di compensazione si parla (G). 



nullo, come tale (Pernice, Labeo, 3, p. 256): in altri casv 
si è a torto escogitata una O. N. 

(1) Fr. 19', § 4 D. 39.5. Resta esclusa la ripetizione 
non perchè il solvente ha clonato, ma perchè naturale ad- 
gnovit debitutn: fr. 64 D, 12,6. Su altri passi v. Pernice 
l. e., p. 255, n. 6. Il Fadila ha negato il priucipio espo- 
sto nel testo {Arch. giw., XXXVI, p, 195 sg.) sovra- 
tutto in base al fr. 47 D. 38, 1 (v. donasse videtur) «la 
lui posto in relazione coi testi che parlano di una O. X. 
del liberto a prestare le opere (ir. 26, § 12 D. 12, 6). 
ila, come beu avverte l'Ascoli (Donazioni, p. 106 sgg.), 
10. N. non si può ammettere pel servo manomesso ex 
fuìeicommisso, di cui appunto parla il fr. 47, mancando 
qui ogni ragione di riconoscenza e di ricambio. Cfr. i te- 
sti citati dall'Ascoli a p, 109 e in ispecie Yat. fr., 
§ 225. 

(2) Fr. 16, § 3 D. 46. 1. 

(3) Fr. 5 pr. D. 20,1 e fr. 14, § 1 ib. : fr. 13 pr. D. 12,6. 
Su talune questioni v. "Windacheid, Pand., I, § 225, 
n. 8. 

(4) Fr, 1, ^ 7 D. 13, 5: «debitum... vel natura suffi- 
cit». 

(5) L'obbligazione naturale può essere nevata e — piìi 
raramente — novare: fr. 1, § 1 D. 46, 2. 

(6) Fr. 6 D. 16, 2: € Etiam quod natura debetnr vemt 
in compensa tionem». Il tosto si riferisce alla società con- 
chiusa cou un 8er\'o: Appleton. Coinpensation, p. 67. E 
dubbio quale significato abbia il pas.so nel diritto giusti- 
nianeo, esst ndo nel Digesto isolato dalla sua originaria 
counessiunc. 



FIGURE PRINCIPALI 543 

Una maggiore importanza ancora lia l'O. N. nei 
computo del peculio (in quanto che aumentano il 
peculio i debiti naturali del paterfaviilias verso il 
suo titolare e viceversa lo diminuiscono i crediti 
naturali dello stesso) (1) e dell'eredità (poiché se il 
debitore naturale diventa erede del creditore si 
pone ad aumento dell'eredità il valore dell'O. N. 
estinta per confusione e viceversa nel caso che 
succeda il creditore naturale) (2). Fuori di questi 
casi le O. N. sole ex eveniu aumentano il patrimonio 
del creditore (3). 

424. I casi (percipui almeno) di 0. N. sono ; 
a) I negozii che un servo conchiude in i^roprio 
sia verso il domino sia verso i terzi : « ex con- 
tractibus (servi) civiliter non obligantur, sed natu- 
raliter et obligantur et obligant » ,fr. 14 D. 44, 7) (4). 
Il Pernice trova un nesso ùa questa regola e la 



(1) Lo stesso dicasi de' debiti o crediti di coloro «qai 
sunt in eius (patria familias) potestate : quoniam hoc quo- 
que domino deberi nemo ambigit»: Ir. 9, § 3 D. 15,1. 
Cfr. ibid. fr. 7, §§ 5. 6; 9, § 2 e § 4 (« uon est verisimile 
dominum id concedere servo in peculium habere quod 
sibi debetur>»): fr. 17 i. f., ecc. 

(2) Fr. 95, § 2 D. 46,3. 

(3) È caratteristico come per gh antichi giuristi l'O. 
N. non si computasse nel patrimonio: il loro pagamento 
si aveva come im nuovo e fortuito acquisto (cbe quindi 
ad es. non si devolveva nella restituzione della hereditas 
e non si computava nella falcidia). È Giidiano, a cui so- 
vratutto si deve la dottrina di-ll'O. X. (cfr. Pernice, l. e, 
p. 254 Bg.) che ha determinato anche questo punto (fr. 1 
§ 17 D. 35, 2). 

' (4) Fr. 13 pr. D. 12, 6; fr. 64 ib. (debito naturale del 
domino verso il servo: «debiti vel non debiti ratio... na- 
turaliter intellegenda e3t»j. 



544 FIGURE PRINCIPALI 

capacità dei servi di obbligarsi secondo il diritto 
sacro (Sacrai i^echt, II, p. 6 seg.). 

b) 1 negozii, che si coucbiudono fra il ^^a<e»-/a- 
tnilias ed i soggetti alla sua potestas ovvero fra 
questi ultimi : fr. 38 D. 12, 6 e i testi sopra ri- 
feriti. 

e) I debiti di persone colpite da eapilis demi 
nudo: <j luaueut obligati uaturaliter » : fr. 2, (\ L 
D. 4, 5. 

(/) Le obbligazioni incontrate dal pupillo sbie 
tuloris aucloritale (1). Cfr. fr. 42 pr. I). 12, 2 {solidi 
retcndo e fideiussione) ; fr. 21 pr. D. .3.5, 2 (dove 
si discorre esplicitameate di naluralis ohliyatio, 
come nel fr. 21, $ 1 D. 36, 2) ; fr. 1, $ 1 D. 46, 2 
(dove 8i parla della novazione, che avviene si pu- 
pillus sine tuloris auctorilale 2)}'omiseril: cfv. Gaio, 
3, 176, il quale, arrivando allo stesso risultato 
pratico, chiama nulla e iniUilis l'obbligazione as- 
sunta dal pupillo e cioè per diritto civile) ; fr". 19, 
$ 4 D. 39, 5. Su alcuni testi contrarli, il cui valore 
è molto discusso (2), vedi nel Trattalo della tutela. 

e) I mutui assunti da un filiusfamilias contro 
il S. C. Macedoniano: fr-. 40, pr. D. 12, 6. Qui vi 
ha la soluti retentio, ma nessun effetto cha possa 
indirettamente costituire una coazione al pagamento ; 
ad es. una fideiussione sarà valida, se il fideius 
sore non avrà regresso (abbia interceduto donandi 
animo) (3). 



(1) Qai pure il Peruice trova un nesso colle regole deJ 
ius eacrum (Laleo, III, 258: Sacralr., Il, 14). 
(2; Da ultimo l'ernice, l. e, p. 255 sg. /2 . ^ - W' /** ^L^ 
(3) Non c'è invece O. N. per le intercessioni contrarie 
al S. C. Velleiauo. Della differenza dà una ragiauc :Mar- 



SPECIE DI O. X. 515 



/) Se taluno <t iiiiquum ius adversus aliquem 
impetravit » deve poi tollerare che lo stesso si ap- 
plichi a lui medesimo (Ed. in fr. 1, $ 1 D. 2, 2). 
Se però, nonostante che in forza di tale principio 
sia stato escluso un suo credito, questo gli viene 
pagato, <L solutum repeti non posse lulianus putat ; 
superesse enim natm-alem causam, quae inhibet re- 
petitionem » (1). 

g) Si è già visto come dopo la litis e. l'an- 
tica obbligazione perduri come naturale debilum, 
ciò che ha importanza se poi si perima per decorso 
di tempo la lite. Si conserva infatti il pegno (fi-. 30, 
^ 1 D. 9, 2) e vi ha solali reientio, quia naturale 
debitum manet (fr. 8, ó 1 D. 46, 8). 

h) È molto disputato se perseveri un'O. N. 
dopo un'ingiusta assoluzione. Certo è che vengono 
meno le garanzie reali (fr. 13 D. 20, 6) e le per- 
sonali (arg. fr. 7, §i 1 D. 44, 1). 11 fr. 28 D. 12, 
6 esclude la ripetizione d'indebito, se il male abso- 
lufus SPONTE solcerit ; ciò che nulla significa per la 
presente questione. Nel fr. 60 pr. ib. si dice : « lu- 
lianus veruni debitorem post litem contestatam, 
manente adhuc iudicio, negabat solventem repetere 
posse ; licet enim absolutus sit, natura tamen de- 
bitor 2Jermanety>. La maggiore obbiezione che si può 
muovere contro chi ammette un'O. X., sia pure 
con limitatissima efficacia, sta nell'autorità della 
rcs indicata, la quale sarebbe offesa qualora si do- 



ciano, fr. 40 pr. cit. che non si deve generalizzare. La 
vera ragioue è forse da cercare nel carattere accessorio 
deirintercessione. 
(1) Fr. 3, § 7 D. ib. 



Fekkini. - 35. 



516 OBBL. PnESCniTTA E o. y. 

vesse ritrattare la causa per esaminare se fu giusta 
o no l'assoluzione (1). 

i) Analofra controversia si ha pei flebiti pre 
scritti. L'unico argomento positivo che si arreca è 
<he la prescrizione dell'ipoteca si compie nel diritto 
nuovo in quarant'anni, mentre di regola in trcnt'anni 
si compie il massimo periodo di prescrizione delle 
azioni personali (cfr. sopra). Questo si vuole spie- 
gare col fondamento di un'O. N. sopravvissuta al. 
l'obbligazione civile. Ma non è detto che sia neces- 
sario questo fondamento per il perdurare dell'ipo- i 
teca, come è necessario per la sua costituzione e 
del resto è arbitrario il supporre che l'ipoteca so- 
pravviva all'obbligazione personale prescritta, ben 
potendosi — come si è già detto altrove — sup- 
porre interrotta la prescrizi